Ухвала суду № 13957676, 26.01.2011, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2011 р.Справа № 2-а-5476/10/1470 Категорія:8Головуючий в 1 інстанції: Желєзний І.В. Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Джабурія О.В.

суддів Крусяна А.В.

Шляхтицького О.І.

при секретарі Філімович І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві, Ільчук Олени Анатоліївни головного державного податкового ревізора-інспектора Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 02.11.2010 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства «Нібулон»до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві, Ільчук Олени Анатоліївни головного державного податкового ревізора-інспектора Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві, про визнання протиправними дій,

В С Т А Н О В И Л А :

Товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "НІБУЛОН" 27.08.2010р. з урахуванням уточнених позовних вимог звернулось до суду з адміністративним позовом до Ільчук Олени Анатоліївни головного державного податкового ревізора-інспектора Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві та СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві про визнання протиправними дій Відповідачів щодо проведення 20.07.2010р. невиїзної документальної перевірки Позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість під час відображення операції з ТОВ "Судносервіс", ТОВ "Шторм", ТОВ "Холес Трейд", ТОВ "СтарАгро-М", ТОВ "Аквілон-Юг" та ПП "Анкор Агро Плюс" по звітним деклараціям з податку на додану вартість за січень-травень 2010р. та складання акту невиїзної документальної перевірки.

СДПІ по роботі з ВПП у м. Миколаєві 16.07.2010р. направлено на адресу ТОВ СП "НІБУЛОН" запрошення №18189/10/40-029 для проведення перевірки з питання дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість під час відображення операцій ТОВ СП "НІБУЛОН" з ТОВ "Судносервіс", ТОВ "Шторм", ТОВ "Холес Трейд", ТОВ "СтарАгро-М", ТОВ "Аквілон-Юг" по податковим деклараціям з ПДВ за січень-травень 2010р.

Відповідачами 20.07.2010р. було складено акт про неявку посадових осіб Позивача та проведена невиїзна документальна перевірка ТОВ СП "НІБУЛОН" з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість під час відображення операцій з ТОВ "Судносервіс" код ЄДРПОУ 23619147, ТОВ "Шторм" код ЄДРПОУ 31657105, ТОВ "Холес Трейд" код ЄДРПОУ 33729794, ТОВ "СтарАгро-М" код 36700249, ТОВ "Аквілон-Юг" код ЄДРПОУ 36486729, ПП "Анкор Агро Плюс" код ЄДРПОУ 34992551 по звітним деклараціям з податку на додану вартість за січень-травень 2010р.". За результатами перевірки 20.07.2010р. відповідачами було складено акт №737/40/14291113.

В висновках акту невиїзної документальної перевірки на стор. 24-26 Відповідачі посилаються на порушення пп. 7.4.1 пп. 7.4.5 п. 7.4, пп. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України від 03 квітня 1997р. №168/97-ВР "Про податок на додану вартість" зі змінами та доповненнями, в результаті чого, ТОВ СП "НІБУЛОН" завищено податковий кредит на суму 15063453 грн. у тому числі по періодах: січень 2010р. на суму 420471 грн., лютий 2010р. на суму 1238705 грн., березень 2010р. на суму 3563113 грн., квітень 2010р. на суму 9736036 грн., травень 2010р. на суму 105128грн. Крім того, на порушення пп. 7.4.1 пп. 7.4.5 п. 7.4, пп. 7.5.1 п. 7.5 пп. "а" пп.. 7.7.2 п. 7.7 ст. 7 Закону України від 03 квітня 1997року №168/97-ВР "Про податок на додану вартість" зі змінами та доповненнями, пп. 5.12.2, 5.12.3, 5.12.4. п. 5 Порядку заповнення декларації з податку на додану вартість, затвердженого Наказом ДПА України від 30.05.1997р. №166 (у редакції наказу ДПА України від 17.03.2008р. №159), в результаті чого підприємством завищено бюджетне відшкодування за травень 2010р. на суму 13441669,49 грн. у т. ч. по періодах: лютий 2010р. на суму 355814,17 грн., березень 2010р. на суму 594261,82 грн., квітень 2010р. на суму 3234169,45 грн., травень 2010р. на суму 9257424,05 грн. Також перевіркою встановлено відсутність поставок товарів, робіт, послуг та укладання угод з метою настання реальних наслідків, в звязку з тим, що угоди поставки є нікчемними, нікчемний правочин є недійсним в силу закону, такий нікчемний правочин не створює інших юридичних наслідків, крім тих, що повязані з його недійсністю.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 02.11.2010р. позовні вимоги ТОВ СП "НІБУЛОН" задоволено, визнано протиправними дії ДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві та посадової особи ДПІ Ільчук Олени Анатоліївни щодо проведення 20.07.2010 року невиїзної документальної перевірки ТОВ СП "Нібулон" з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість під час відображення операцій з ТОВ "Холес Трейд", ТОВ "Аквілон-ЮГ", ТОВ "Судносервіс", ТОВ "Шторм", ТОВ "СтарАгро-М" та ПП "Анкор Агро Плюс" по звітним деклараціям з податку на додану вартість за січень-травень 2010 року; визнано протиправними дії ДПІ та посадової особи ДПІ Ільчук Олени Анатоліївни щодо складання акту невиїзної документальної перевірки №737/40/14291113 від 20.07.2010 року; стягнуто з Державного бюджету України на користь ТОВ СП "Нібулон" 3 грн. 40 коп. в рахунок відшкодування сплаченого судового збору.

Не погодившись з таким висновком суду відповідачі подали апеляційну скаргу на вищезазначену поставу та просили її скасувати.

Апелянт вказує, що постанова була винесена з порушенням норм матеріального права, а дії ДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві щодо проведення документальної перевірки ТОВ СП "Нібулон" та складання акту перевірки повністю відповідають вимогам законодавства України. В своїй апеляційній скарзі відповідачі посилаються на наступне:

- судом не враховано, що податковим органом не порушено право платника податків щодо надання пояснень та заперечень в ході проведення перевірки;

- посилання суду на те, що документальна невиїзна перевірка проводилась поза межами повноважень, наданих ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" від 04.12.1990 №509-ХІІ є безпідставними, оскільки при проведені перевірки Відповідачем повністю дотримані вимоги чинного законодавства;

- висновки щодо завищення ТОВ СП "НІБУЛОН" сум податкового кредиту та сум ПДВ, заявлених до відшкодування з державного бюджету ґрунтуються виключно на законодавчих підставах;

Позивач заперечує щодо доводів, викладених в апеляційній скарзі та зазначає, що:

- дії відповідачів щодо направлення запрошення на проведення перевірки без дотримання 10-ти денного строку, не направлення запрошення для ознайомлення та підписання акта перевірки призвело до порушень прав Позивача щодо надання пояснень в ході проведення перевірки та надання заперечень на акт перевірки;

- невиїзна документальна перевірка проведена з порушенням порядку, встановленого законом, а саме: перевірка проведена з порушенням 30-ти денного строку для її проведення, визначеного п.п.7.7.5 п.7.7 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", а при повідомленні позивача про проведення перевірки в листі повідомленні відповідачем не були чітко визначені та сформульовані підстави для запрошення посадових осіб ТОВ СП "НІБУЛОН" до органу державної податкової служби;

- невиїзна документальна перевірка була проведена не на підставі повноважень передбачених Законом України "Про державну податкову службу в Україні", оскільки була проведена з порушенням строків передбачених Законом України "Про податок на додану вартість";

- у позивача є в наявності всі первинні документи бухгалтерського та податкового обліку, які повною мірою підтверджують проведення господарських операцій з першими прямими постачальниками контрагентами, в тому числі факти сплати ПДВ в ціні придбання товарів та реальність переміщення сільськогосподарської продукції від постачальника до позивача;

- відповідачами без дослідження первинних документів, документального, грошового та товарного потоку, лише на підставі інших актів перевірок постачальників-контрагентів, було зроблено висновки про нікчемність правочинів та укладання угод з ТОВ СП "НІБУЛОН" без мети настання реальних наслідків;

Апелянт також доповнив апеляційну скаргу та вважав, що судом першої інстанції прийняте невірне рішення в частині оскарження акту перевірки, у звязку з чим просив суд провадження у справі в цій частині закрити.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших субєктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність субєктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до положень ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Виходячи з вищезазначених положень та з контексту Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, у тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціалізована державна податкова інспекція по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві є органом державної влади і, відповідно, її діяльність має підпорядковуватись вимогам наведеної норми Конституції України та вимогам Закону України "Про державну податкову службу в Україні" від 4 грудня 1990 року № 509-XII.

Статтею 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" (в редакції яка діяла до 01.01.2011р.) були передбачені права органу державної податкової служби. Пунктом 4 ч. 1 статті 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" передбачено, що органи державної податкової служби, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право запрошувати платників податків або їх представників для перевірки правильності нарахування та своєчасності сплати податків та зборів (обов'язкових платежів) такими платниками податків. Письмові повідомлення про такі запрошення направляються не пізніше ніж за десять робочих днів до дня запрошення рекомендованими листами, в яких зазначаються підстави запрошення, дата і час, на які запрошується платник податків.

Отже направлення запрошення на проведення це право органу державної податкової служби, але воно підлягає законодавчим обмеженням та повинно реалізуються з дотриманням порядку, встановленого чинним законодавством України.

СДПІ по роботі з ВПП у м. Миколаєві 16.07.2010р. направила лист №18189/10/40-029 в якому посадових осіб ТОВ СП "НІБУЛОН" запрошено на 20.07.2010р. для проведення перевірки з питання дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість під час відображення операції ТОВ СП "НІБУЛОН" з ТОВ "Судносервіс", ТОВ "Шторм", ТОВ "Холес Трейд", ТОВ "СтарАгро-М" та ТОВ "Аквілон-Юг" по податковим деклараціям з ПДВ за січень-травень 2010р.

Судом першої інстанції встановлено, що оскільки перевірка була проведена 20.07.2010р. то запрошення від 16.07.2010р. №18189/10/40-029 було направлено з порушенням 10-ти денного строку встановленого п. 4 ч. 1 ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" та також, що в запрошенні не зазначено, яку саме перевірку, на яких підставах, згідно яких документів, в якому порядку передбачається її провести та стосовно яких саме операцій. Також відсутнє будь яке посилання на те, що посадових осіб Позивача запрошують для ознайомлення та підписання акту невиїзної документальної перевірки.

Пунктом 4.1 розділу 4 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства від 10 серпня 2005 року №327 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005р. за №925/11205встановлено, що до підписання акта невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірки враховуються пояснення та зауваження, надані посадовими особами в ході перевірки.

При виникненні спірних питань та зауважень щодо встановлених порушень під час здійснення перевірки такі питання та заперечення виносяться на розгляд постійних комісій при обласних державних податкових адміністраціях (державних податкових інспекціях, спеціалізованих державних податкових інспекціях по роботі з великими платниками податків).

Отже, надання пояснень та зауважень - це право платника податків в ході проведення перевірки для вирішення спірних питань та обґрунтування неправомірності позиції органу державної податкової служби.

Відповідно до положень п. 4.3 розділу 4 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, підписання акта виїзної планової чи позапланової перевірок посадовими особами суб'єкта господарювання та посадовими особами органу державної податкової служби, які здійснювали перевірку, здійснюється за місцезнаходженням платника податків, а у разі здійснення невиїзних документальних перевірок - у приміщенні органу державної податкової служби, куди посадові особи суб'єкта господарювання письмово запрошуються для підписання акта до закінчення строку, передбаченого у пункті 4.2 розділу 4.

Пунктом 4.9 розділу 4 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства у разі неявки посадових осіб суб'єкта господарювання до органу державної податкової служби для ознайомлення та підписання акта невиїзної документальної перевірки у строки, визначені у пункті 4.2 цього розділу, складається акт щодо неявки посадових осіб суб'єкта господарювання до органу державної податкової служби.

Таким чином, колегія суддів погоджується з позицією позивача, що після проведення невиїзної документальної перевірки та складання акту перевірки, Відповідачі зобовязані були письмово запросити посадових осіб ТОВ СП "НІБУЛОН" для ознайомлення та підписання акту перевірки протягом 5-ти робочих днів з дня, наступного за днем проведення перевірки, і лише у разі неявки посадових осіб ТОВ СП "НІБУЛОН" протягом зазначеного строку скласти акт про неявку.

Відповідачами 20 червня 2010 року в порушення п. п. 4.3, 4.9 розділу 4 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства без письмового запрошення посадових осіб ТОВ СП "НІБУЛОН" для підписання акту перевірки, було складено акт про відмову підписання акта перевірки.

Отже, невиїзна документальна перевірка проведена з порушенням вищезазначених норм та без урахування права Позивача на надання пояснень в ході проведення перевірки.

Законом України "Про державну податкову службу в Україні" передбачені повноваження органу державної податкової служби. Пунктом 1 ч. 1 ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" було встановлено, що органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі).

Згідно вищенаведеної норми провести невиїзну документальну перевірку можливо лише з додержанням особливого порядку та у випадках, які повинні бути передбачені законами України.

Один з таких випадків був встановлений Законом України "Про податок на додану вартість" від 3 квітня 1997 року № 168/97-ВР, а саме підпунктом 7.7.5 пункту 7.7 статті 7 (згідно з яким протягом 30 днів, наступних за днем отримання податкової декларації, податковий орган проводить документальну невиїзну перевірку (камеральну) заявлених у ній даних. За наявності достатніх підстав вважати, що розрахунок суми бюджетного відшкодування було зроблено з порушенням норм податкового законодавства, податковий орган має право протягом такого ж строку провести позапланову виїзну перевірку (документальну) платника для визначення достовірності нарахування такого бюджетного відшкодування).

Товариством з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "НІБУЛОН" до СДПІ по роботі з ВПП у м. Миколаєві були надані податкові декларації з ПДВ: за січень 2010р. - 22.02.2010р. (вх. №766), за лютий 2010р. - від 22.02.2010р. (вх. №1139), за березень 2010р. - від 20.03.2010р. (вх. №1664), за квітень 2010р. - від 20.05.2010р. (вх. 2481), за травень 2010р.- від 21.06.2010р. (вх. №2884).

Вищенаведене свідчить про те, що невиїзна документальна перевірка ТОВ СП "НІБУЛОН", яка оформлена актом перевірки від 20.07.2010р. №737/40/14291113 проведена з порушенням 30-ти денного строку за податкові періоди січень-квітень 2010р.

Проведення невиїзної документальної перевірки після спливу строку є перевищенням Ільчук О.А. головним державним податковим ревізором-інспектором відділу податкового супроводження підприємств харчової промисловості та сільського господарства управління податкового супроводження підприємств сфери матеріального виробництва СДПІ по роботі з ВПП у м. Миколаєві повноважень наданих ст.11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" та є порушенням п.п. 7.7.5 п. 7.7 ст. 7 ст. Закону України "Про податок на додану вартість".

Судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції стосовно того, що висновки, викладені в Акті перевірки не ґрунтуються на документах первинного бухгалтерського та податкового обліку, що є порушенням п. п. 1.7, 2.3.2 порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, згідно з якими факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства викладаються в акті невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок чітко, обєктивно та в повній мірі із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

За кожним відображеним в акті фактом порушення податкового законодавства необхідно: висвітлити показники, які відображаються суб'єктом господарювання у податковій та іншій звітності, та фактичні показники, виявлені у ході перевірки на підставі первинних документів податкового та бухгалтерського обліку суб'єкта господарювання у розрізі періодів у грошових одиницях, передбачених звітністю; зазначити первинний документ, на підставі якого вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку (навести кореспонденцію рахунків операцій), та інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення; у разі відсутності первинних документів або ненадання для перевірки первинних та інших документів, що підтверджують факт порушення, зазначити перелік цих документів. При цьому до акта перевірки додаються пояснення посадових осіб або інших працівників суб'єкта господарювання (у межах їх компетенції), що перевіряється, щодо відсутності первинних та інших документів; у разі відмови посадових осіб суб'єкта господарювання надати перевіряючим письмові пояснення щодо встановлених порушень та/або причин ненадання первинних та інших документів, що підтверджують встановлені порушення, факти відмови відобразити в акті.

У ст. 2 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" зазначено, що сфера дії Закону поширюється на всіх юридичних осіб створених відповідно до законодавства України, незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, які зобовязані вести бухгалтерський облік та подавати фінансову звітність згідно з законодавством.

Виходячи зі змісту п.2 ст.3 цього ж Закону бухгалтерський облік є обовязковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Правила податкового обліку визначаються відповідними нормативними документами, що регламентують порядок оподаткування в Україні.

Необхідність підтвердження господарських операцій первинними документами визначена підпунктом 1.2 пункту 1, підпункту 2.1 пункту 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.95 р. № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 05.06.95 р. за № 168/704 та статтею 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", первинні документи це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації на їх проведення.

Статтею 9 цього Закону встановлені вимоги до первинних документів, які є підставою для бухгалтерського та податкового обліку. Згідно з даною нормою, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Такі первинні документи повинні мати обовязкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Правові норми Закону України "Про державну податкову службу в Україні" та порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства не надають право посадовим особам державної податкової служби здійснювати перевірки (робити висновки) без дослідження (надання) необхідних документів.

Крім того, відповідно до п.1.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, за результатами проведення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності субєктів господарювання оформляється акт, а в разі відсутності порушень податкового, валютного та іншого законодавства - довідка. Акт - службовий документ, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності субєкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного законодавства субєктами господарювання.

Відповідно до п. 2.3.4 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства не допускається відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також субєктивних припущень перевіряючими, які не мають підтверджених доказів, та різного роду висновків щодо дій посадових осіб субєкта господарювання (наприклад, приховування обєкта оподаткування, розкрадання, привласнення, описка, тощо).

Відповідачі в акті перевірки на стор.14 зазначають, що ТОВ "Шторм" не знаходиться за юридичною адресою, не має основних фондів, операції не підтверджуються стосовно врахування реального часу здійснення операцій, наявності трудових ресурсів, виробничих потужностей та іншого майна, які економічно необхідні для виконання таких робіт, що свідчить про відсутність необхідних умов для результатів відповідної господарської, економічної діяльності.

Цей висновок є лише припущенням Відповідачів, оскільки не підтверджений допустимими та достатніми доказами, ґрунтується лише на відсутності інформації у Відповідачів.

Згідно до ч.1 ст.16 та ч.1 ст.20 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців" від 15 травня 2003 року № 755-IV з метою забезпечення органів державної влади, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб та фізичних осіб підприємців створено Єдиний державний реєстр, відомості з якого є відкритими і загальнодоступними.

Вимогами ст. 18 цього Закону визначено, що якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

В залученій до матеріалів справи довідці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 06.08.2010 року №6628492 зазначено, що місцезнаходження ТОВ "Шторм" Одеська, обл. Комінтернівський район, с. Першотравневе, вул. Степова, б. 13 та те, що 22.05.2009р. та 07.07.2010р. зазначені відомості про юридичну особу було підтверджено. Отже це спростовує твердження Відповідачів щодо відсутності ТОВ "Шторм" за місцезнаходженням. Неподання ТОВ "Шторм" декларації з податку на прибуток ще не є свідченням відсутності у ТОВ "Шторм" основних фондів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що посадовою особою СДПІ ВПП у м. Миколаєві Ільчук О.А. (головним державним податковим ревізором-інспектором відділу податкового супроводження підприємств харчової промисловості та сільського господарства управління податкового супроводження підприємств сфери матеріального виробництва СДПІ по роботі з ВПП у м. Миколаєві) в акті невиїзної документальної перевірки внесено недостовірну інформацію, яка не підтверджена належними доказами.

Відповідачами на стор. 11 акту невиїзної документальної перевірки перелічені документи які були використанні в ході проведення перевірки:

- акт про результати виїзної позапланової перевірки ТОВ "Судносервіс", код ЄДРПОУ 23619147 з питань правомірності формування податкового кредиту та податкових зобовязань по взаєморозрахунках з ПП "Бермет", ПП "Антарес М", ПВКП "Укрсплав", ТОВ СП "НІБУЛОН", ЗАТ "АТ Каргілл" за період з 01.01.10р. по 30.04.10 №4998/23-200/23619147 від 30.06.2010року;

- акт від 30.06.2010р. №4997/23-200/30565417 ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва про результати невиїзної позапланової перевірки Приватного виробничо-комерційного підприємства "УКРСПЛАВ" (код ЄДРПОУ 30565417) з питань правомірності формування податкового кредиту та податкових зобовязань ПВКП "УКРСПЛАВ" по взаєморозрахунках з ПП "КОЛАЛРЗ" (35890621), ПП "АНТАРЕС-М" (35988766), ПП "ОКТАВІЯ-А" (34606812), ПП "АГРАРНИК-Н"(34318655), ТОВ "Судносервіс" (23619147), Дочірнім підприємством з іноземною інвестицією "Сантрейд" (253945466) за період з 01.02.10 по 31.03.10;

- акт від 30.06.2010 №4996/23-200/30565417 ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва про результати невиїзної позапланової перевірки Приватного виробничо-комерційного підприємства "УКРСПЛАВ" (код ЄДРПОУ 30565417) з питань правомірності формування податкового кредиту та податкових зобовязань ПВКП "УКРСПЛАВ" по взаєморозрахунках з ПП "АУРЕНИЯ", ПП "АГРАРНИК-Н", ПП "КОЛАЛРЗ", ПП "КИКАМИС", ЗАТ "КАЗАНКІВСЬКЕ ХЛІБОПРИЙМАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО" та ТОВ "СУДНОСЕРВІС" за період з 01.04.10 по 30.04.10;

- акт від 12.07.2010р. №1086/07-100/36486729 ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва документальної невиїзної перевірки ТОВ "Аквілон-Юг" (код ЄДРПОУ 36486729) з питань перевірки правових відносин з платниками податків з 01.04.2010р. по 30.04.2010р.;

- акт від 12.07.2010р. №1087/07-100/36700249 ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ "СтарАгро-М" з питань правових відносин з платником податків з ТОВ СП "НІБУЛОН" за період з 01.04.2010р. по 30.04.2010р.;

- акт від 09.07.2010р. №2455/234-00/33729794 ДПІ у Заводському районі м. Миколаєва про результати документальної невиїзної перевірки ТОВ "ХОЛЕС ТРЕЙД" (код ЄДРПОУ 33729794) з питань правомірності формування податкового кредиту та податкових зобовязань за квітень 2010;

- акт від 19.07.2010 №1125/07-100/34992551 ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва про результати невиїзної документальної перевірки ПП "Анкор Агро Плюс" з питань правових відносин з платником податків з ТОВ СП "НІБУЛОН" за період з 01.03.2010 по 30.04.2010р. в результаті яких були визнані нікчемними угоди.

На підставі вищезазначених актів відповідачами було зроблено висновок про нікчемність правочинів та встановлення відсутності поставки товарів, робіт, послуг та укладання угод з метою настання реальних наслідків було зроблено. В звязку з тим, що угоди поставки є нікчемними, нікчемний правочин є недійсним в силу закону, такий нікчемний правочин не створює інших юридичних наслідків, крім тих, що повязані з його недійсністю.

Згідно вимог ч. 2,3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Визнання правочину недійсним судом не вимагається лише у тому випадку, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Відповідно до приписів статті 228 ЦК України правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Конституційні права людини та громадянина, порушення яких є підставою нікчемності правочину, що порушує публічний порядок, закріплені в Основному Законі держави - Конституції України. Крім цього, у разі спрямованості правочину на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним, дії особи кваліфікуватимуться як злочини і, як наслідок, порушуватимуть Кримінальний кодекс України. Законодавець відокремив порушення публічного порядку від інших підстав нікчемності правочинів, керуючись порушенням правочином таких нормативно-правових актів держави, як: Конституція України, Кримінальний кодекс України. Тому можна стверджувати, що публічний порядок держави порушується у разі порушення нормативних актів, у яких він закріплений.

Оскільки ст. 228 ЦК України для правочину, що порушує публічний порядок, передбачає наявність умислу сторін (сторони) на незаконний результат, а також суперечність його публічно-правовим актам держави, то такий умисел повинен встановлюватись під час розслідування кримінальної справи і розгляду її в суді.

Можливість такого порядку встановлення умислу сторін також пов'язана з тим, що однією з ознак правочину, що порушує публічний порядок, є заборона його нормами кримінального законодавства. Ці правочини порушують виключно публічно-правові норми, які одночасно становлять правопорушення у вигляді злочину.

А відтак, під правочином, що порушує публічний порядок, підпадають правочини, спрямовані (вчинюються з умислом) на порушення публічних нормативно-правових актів: Конституції України, валютного, митного, податкового, антимонопольного та іншого публічно-правового законодавства, у якому закріплені основи державного ладу, політичної системи, економічної безпеки держави, і у той же час є злочинами. Це, зокрема, правочини, що спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини та громадянина; незаконне відчуження або користування об'єктами права власності українського народу; правочини, спрямовані на незаконний обіг вилучених з вільного обігу предметів або предметів, обіг яких обмежено; правочини, вчинені з метою порушення антимонопольного законодавства та спрямовані на зайняття забороненими видами господарської діяльності, а також інші, спрямовані на порушення публічно-правових нормативних актів.

Таким чином, визначенню правочину як такого, що порушує публічний порядок, повинен передувати вирок суду про притягнення учасника (учасників) такого правочину до кримінальної відповідальності, який набрав чинності.

Відповідно до ст.62 Конституції України належним доказом наявності умислу та вини особи у вчинені злочину може бути лише обвинувальний вирок суду.

Відповідачами ні в акті невиїзної документальної перевірки, ні в ході розгляду справи не зазначено жодного доказу які б підтверджували, що посадових осіб учасників правочину було притягнуто до кримінальної відповідальності та не надано належних доказів вважати укладанні угоди такими, що спрямовані на незаконне заволодіння майном держави.

Посилання Відповідачів в акті перевірки на статтю 203, статтю 215, частину 1 статті 216 ЦК України є безпідставним, так як зазначені норми можуть використовуватися лише при визнанні правочинів недійсними в судовому порядку.

Відповідно до частин 1, 5 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства та має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно статті 216 ЦК України до моменту визнання правочину недійсним або нікчемним правові наслідки, а саме те, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що повязані з його недійсністю - не настають.

Відповідно до пункту 11 ст. 10 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" державні податкові інспекції подають до судів позови до підприємств, установ, організацій та громадян про визнання угод недійсними і стягнення в доход держави коштів, одержаних ними за такими угодами.

Оскільки, жодний із правочинів зазначених в Акті перевірки до теперішнього часу не визнаний недійсним у судовому порядку, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дії Ільчук О.А., які полягають у визнанні в акті перевірки правочинів нікчемними, встановлення відсутності поставок товарів, робіт, послуг та укладання угод з метою настання реальних наслідків (у звязку з тим, що угоди поставки є нікчемними), виходять за межі повноважень визначених Законом України "Про державну податкову службу в Україні" та містять ознаки перевищення владних повноважень.

На сторінці 24 акта невиїзної документальної перевірки від 20.07.2010р. №737/40/14291113 Відповідачами зроблено висновок про те, що документальною перевіркою встановлено порушення ТОВ СП "НІБУЛОН" пп. 7.4.1 пп. 7.4.5 п. 7.4, пп. 7.5.1 п. 7.5 пп. "а" пп. 7.7.2 п. 7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" в результаті чого Позивач завищив податковий кредит на суму 15 063 453,00 грн. та завищив бюджетне відшкодування на суму 13 441 669,49 грн., у т.ч. по періодах: за лютий 2010 року у розмірі 355 814,17 грн.; за березень 2010 року у розмірі 594 261,82 грн.; за квітень 2010 року у розмірі 3 234 169,45 грн.; за травень 2010 року у розмірі 9 257 424,05 грн.

Судова колегія вважає, що висновок відповідачів є хибним виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

У підпункті 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" зазначено, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Згідно вимог п.п. 7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій:

- або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

- або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Підпунктом 7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" встановлено, що суми податку, які підлягають сплаті до бюджету або відшкодуванню з бюджету, визначаються як різниця між загальною сумою податкових зобовязань, що виникли у звязку з будь-якою поставкою товарів (робіт, послуг) протягом звітного періоду, та сумою податкового кредиту звітного періоду. При від'ємному значенні суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, така сума враховується у зменшення суми податкового боргу з цього податку, що виник за попередні податкові періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до закону), а при його відсутності - зараховується до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

Відповідно до вимог п.п.7.7.2 п.7.7 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" якщо у наступному податковому періоді сума, розрахована згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, має від'ємне значення, то бюджетному відшкодуванню підлягає частина такого від'ємного значення, яка дорівнює сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів (послуг) у попередніх податкових періодах постачальникам таких товарів (послуг), а залишок від'ємного значення після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

Статтею 92 Конституції України передбачено, що виключно законами України встановлюється система оподаткування, податки і збори.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції стосовно того, що в аспекті наведених норм права та змісту Закону України "Про податок на додану вартість" суд дійшов висновку, що для відшкодування з бюджету податку на додану вартість Закон України "Про податок на додану вартість" не передбачає обовязкової умови фактичного надходження цих сум до бюджету. У разі невиконання постачальником позивача зобовязань по сплаті податку до бюджету негативні наслідки (відповідальність) настають лише для нього. Зазначена обставина не може бути підставою для позбавлення добросовісного платника податків права на його відшкодування у разі, якщо останній виконав усі передбачені законом умови щодо отримання такого відшкодування та має документальне підтвердження розміру податкового кредиту.

Виникнення права платника податку на податковий кредит та бюджетне відшкодування є наслідком фактичного проведення господарських операцій, які є обєктами оподаткування, за наявності первинних документів бухгалтерського та податкового обліку (по розрахункам між позивачем та його безпосередніми прямими постачальниками).

В матеріалах справи містяться копії договорів поставки з додатками, накладні та видаткові накладні, витяги з реєстру отриманих та виданих податкових накладних, податкові накладні, товарно транспортні накладні, накладні на маршрут або групу вагонів, договори складського зберігання зерна та надання послуг по роботі з сільгосппродукцією, акти приймання передавання, складські квитанції на зерно, рахунки та рахунки фактури, платіжні доручення (всього по 6 прямим контрагентам постачальникам сільськогосподарської продукції). Зазначені документи досліджені судом та повною мірою підтверджують фактичне виконання господарських операцій та право позивача на податковий кредит та суму бюджетного відшкодування по розрахункам між ТОВ СП "НІБУЛОН" та його першими прямими постачальниками контрагентами ТОВ "Судносервіс", ТОВ "Шторм", ТОВ "Холес Трейд", ТОВ "СтарАгро М", ТОВ "Аквілон Юг", ПП "Анкор Агро Плюс", а саме:

1. По постачальнику контрагенту ТОВ "Судносервіс"

а) включено ТОВ СП „НІБУЛОН” по розрахункам з ТОВ "Судносервіс" до податкового кредиту:

- січня місяця 2010 року 420471,16 грн. (стор.29-33 акта від 31.03.2010р. №324/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки та додаток №13 (рядок 10) акта від 31.03.2010р. №324/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податкових накладних за січень місяць 2010р.; податкові накладні);

- лютого місяця 2010 року 1238 704,36 грн. (стор. 25-30 акта від 30.04.2010р. №439/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки та додаток №13 (рядок 5) акта від 30.04.2010р. №439/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податкових накладних за лютий місяць 2010р.; податкові накладні);

- березня місяця 2010 року - 2975386,77 грн. (стор. 26-29 та додаток № 13 (рядок 1) акту від 28.05.2010р. № 525/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податкових накладних за березень місяць 2010р.; податкові накладні);

- квітня місяця 2010 року 3732382,04 грн. (стор. 26-30 та додаток № 13 (рядок 3) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податкових накладних за квітень місяць 2010р.; податкові накладні).

Всього податкового кредиту з ПДВ 8366944,33 грн.

б) сплачений ТОВ СП "НІБУЛОН" податковий кредит по розрахункам з ТОВ "Судносервіс":

- в січні місяці 2010 року 355814,17 грн. (додаток №13 (рядок 10) акта від 31.03.2010р. №324/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; рахунки-фактури та платіжні доручення);

- в лютому місяці 2010 року 594261,82 грн. (додаток №13 (рядок 5) акта від 30.04.2010р. №439/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; рахунки-фактури та платіжні доручення);

- в березні місяці 2010 року 2658978,31 грн. (2524863,77 грн. по податковому кредиту березня місяця 2010р. + 134114,54 грн. по податковому кредиту лютого місяця 2010р.) (додаток №13 (рядок 1) та додаток №17 (рядок 1) акту від 28.05.2010р. №525/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; рахунки-фактури та платіжні доручення);

- в квітні місяці 2010 року 3483 708,92 грн. (додаток № 13 (рядок 3) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; рахунки-фактури та платіжні доручення).

Всього сплаченого податкового кредиту з ПДВ 7092763,22 грн.

в) право у ТОВ СП "НІБУЛОН" на бюджетне відшкодування ПДВ по розрахункам з ТОВ "Судно сервіс" (п.п.”а” п.п.7.7.2 п.7.7 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР):

- лютого місяця 2010 року 355814,17 грн.;

- березня місяця 2010 року 594261,82 грн.;

- квітня місяця 2010 року 2658978,31 грн. (2524863,77 грн. по податковому кредиту березня місяця 2010р. + 134114,54 грн. по податковому кредиту лютого місяця 2010р.);

- травня місяця 2010 року - 3483708,92 грн.

Всього бюджетного відшкодування з ПДВ 7092763,22 грн.

г) зменшено перевіркою бюджетного відшкодування ТОВ СП „НІБУЛОН” по розрахункам з ТОВ "Судносервіс":

- лютого місяця 2010 року 355814,17 грн. (стор. 12-13, 24-26 акта від 20.07.2010р. №737/40/14291113 про результати невиїзної документальної перевірки; податкове повідомлення рішення від 20.07.2010р. №00001240/0);

- березня місяця 2010 року 594261,82 грн. (стор. 12-13, 24-26 акта від 20.07.2010р. №737/40/14291113 про результати невиїзної документальної перевірки; податкове повідомлення рішення від 20.07.2010р. №00001240/0);

- квітня місяця 2010 року 2658978,31 грн. (стор. 12-13, 24-26 акта від 20.07.2010р. №737/40/14291113 про результати невиїзної документальної перевірки; податкове повідомлення рішення від 20.07.2010р. №00001240/0);

- травня місяця 2010 року - 3483708,92 грн. (стор. 12-13, 24-26 акта від 20.07.2010р. №737/40/14291113 про результати невиїзної документальної перевірки; податкове повідомлення рішення від 20.07.2010р. №00001240/0).

Всього зменшено перевіркою бюджетного відшкодування з ПДВ 7092763,22грн.

2. По постачальнику контрагенту ТОВ "Шторм"

а) включено ТОВ СП "НІБУЛОН" по розрахункам з ТОВ "Шторм" до податкового кредиту:

- квітня місяця 2010 року 254299,55 грн. (стор. 26-30 та додаток № 13 (рядок 55) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податкових накладних за квітень місяць 2010р.; податкові накладні);

- травня місяця 2010 року 105128,30 грн. (стор. 27 32, додаток № 13 (рядок 88) акту від 20.08.2010 року № 858/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податкових накладних за травень місяць 2010 року; податкові накладні).

Всього податкового кредиту з ПДВ 359427,85 грн.

б) сплачений ТОВ СП "НІБУЛОН" податковий кредит по розрахункам з ТОВ "Шторм":

- в квітні місяці 2010 року 254299,55 грн. (додаток № 13 (рядок 55) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податкових накладних за квітень місяць 2010р.; рахунки-фактури та платіжні доручення);

- в травні місяці 2010 року 0,00 грн. (додаток № 13 (рядок 88) акту від 20.08.2010 року № 858/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податкових накладних за травень місяць 2010 року; податкові накладні).

Всього сплаченого податкового кредиту з ПДВ 254 299,55 грн.

в) право у ТОВ СП "НІБУЛОН" на бюджетне відшкодування ПДВ по розрахункам з ТОВ "Шторм" (п.п. "а" п.п. 7.7.2 п.7.7 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР):

- травня місяця 2010 року - 254299,55 грн.;

- червня місяця 2010 року 0,00 грн.

Всього бюджетного відшкодування з ПДВ 254299,55 грн.

г) зменшено перевіркою бюджетного відшкодування ТОВ СП "НІБУЛОН" по розрахункам з ТОВ "Шторм":

- травня місяця 2010 року 254299,55 грн. (стор. 13-15, 24-26 акта від 20.07.2010р. №737/40/14291113 про результати невиїзної документальної перевірки; податкове повідомленнярішення від 20.07.2010р. №00001240/0);

- червня місяця 2010 року 0,00 грн.

Всього зменшено перевіркою бюджетного відшкодування з ПДВ 254299,55грн.

3. По постачальнику контрагенту ТОВ "Холес Трейд"

а) включено ТОВ СП "НІБУЛОН" по розрахункам з ТОВ "Холес Трейд" до податкового кредиту квітня місяця 2010 року 1922354,18 грн. (стор. 26-30 та додаток № 13 (рядок 8) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податкових накладних за квітень місяць 2010р.; податкові накладні).

б) сплачений ТОВ СП "НІБУЛОН" податковий кредит по розрахункам з ТОВ "Холес Трейд" в квітні місяці 2010 року 1922354,18 грн. (додаток № 13 (рядок 8) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податкових накладних за квітень місяць 2010р.; рахунки-фактури та платіжні доручення).

в) право у ТОВ СП "НІБУЛОН" на бюджетне відшкодування ПДВ по розрахункам з ТОВ "Холес Трейд" (п.п.”а” п.п.7.7.2 п.7.7 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” №168/97-ВР) травня місяця 2010 року - 1922354,18 грн.

г) зменшено перевіркою бюджетного відшкодування ТОВ СП „НІБУЛОН” по розрахункам з ТОВ «Холес Трейд»травня місяця 2010 року 1922354,18 грн. (стор. 15-16, 24-26 акта від 20.07.2010р. №737/40/14291113 про результати невиїзної документальної перевірки; податкове повідомлення рішення від 20.07.2010р. №00001240/0).

4. По постачальнику контрагенту ТОВ "СтарАгро-М"

а) включено ТОВ СП "НІБУЛОН" по розрахункам з ТОВ "СтарАгро-М" до податкового кредиту квітня місяця 2010 року 2562176,52 грн. (стор. 26-30 та додаток № 13 (рядок 6) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податкових накладних за квітень місяць 2010р.; податкові накладні);

б) сплачений ТОВ СП „НІБУЛОН” податковий кредит по розрахункам з ТОВ "СтарАгро-М" в квітні місяці 2010 року 2562176,52 грн. (додаток № 13 (рядок 6) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податкових накладних за квітень місяць 2010р.; рахунки-фактури та платіжні доручення);

в) право у ТОВ СП „НІБУЛОН” на бюджетне відшкодування ПДВ по розрахункам з ТОВ "СтарАгро-М" (пп. "а" пп.7.7.2 п.7.7 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” №168/97-ВР) травня місяця 2010 року - 2562176,52грн.

г) зменшено перевіркою бюджетного відшкодування ТОВ СП „НІБУЛОН” по розрахункам з ТОВ «СтарАгро-М»травня місяця 2010 року 2562176,52 грн. (стор. 16-18, 24-26 акта від 20.07.2010р. №737/40/14291113 про результати невиїзної документальної перевірки; податкове повідомлення рішення від 20.07.2010р. №00001240/0).

5. По постачальнику контрагенту ТОВ «Аквілон-Юг»

а) включено ТОВ СП „НІБУЛОН” по розрахункам з ТОВ «Аквілон-Юг»до податкового кредиту квітня місяця 2010 року 229356,04 грн. (стор. 26-30 та додаток № 13 (рядок 69) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податкових накладних за квітень місяць 2010р.; податкові накладні);

б) сплачений ТОВ СП „НІБУЛОН” податковий кредит по розрахункам з ТОВ «Аквілон-Юг»в квітні місяці 2010 року 0,00 грн. (додаток № 13 (рядок 69) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податкових накладних за квітень місяць 2010р.; рахунки-фактури та платіжні доручення);

в) право у ТОВ СП „НІБУЛОН” на бюджетне відшкодування ПДВ по розрахункам з ТОВ «Аквілон-Юг»(п.п.”а” п.п.7.7.2 п.7.7 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” №168/97-ВР) травня місяця 2010 року - 0,00 грн.

г) зменшено перевіркою бюджетного відшкодування ТОВ СП „НІБУЛОН” по розрахункам з ТОВ «Аквілон-Юг»травня місяця 2010 року 0,00 грн. (стор. 23 акта від 20.07.2010р. №737/40/14291113 про результати невиїзної документальної перевірки).

6. По постачальнику контрагенту ПП "Анкор Агро Плюс"

а) включено ТОВ СП „НІБУЛОН” по розрахункам з ПП «Анкор Агро Плюс»до податкового кредиту:

- березня місяця 2010 року - 587725,71 грн. (стор. 26-29 та додаток № 13 (рядок 18) акту від 28.05.2010р. № 525/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податкових накладних за березень місяць 2010р.; податкові накладні);

- квітня місяця 2010 року 1035468,03 грн. (стор. 26-30 та додаток № 13 (рядок 13) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податкових накладних за квітень місяць 2010р.; податкові накладні);

Всього податкового кредиту з ПДВ 1623193,74 грн.

б) сплачений ТОВ СП „НІБУЛОН” податковий кредит по розрахункам з ТОВ «Анкор Агро Плюс»:

- в березні місяці 2010 року 575191,14 грн. по податковому кредиту березня місяця 2010р. (додаток № 13 (рядок 18) акту від 28.05.2010р. №525/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; рахунки-фактури та платіжні доручення);

- в квітні місяці 2010 року 1034884,88 грн. (додаток № 13 (рядок 13) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки; рахунки-фактури та платіжні доручення).

Всього сплаченого податкового кредиту з ПДВ 1610076,02 грн.

в) право у ТОВ СП „НІБУЛОН” на бюджетне відшкодування ПДВ по розрахункам з ТОВ «Анкор Агро Плюс»(п.п.”а” п.п.7.7.2 п.7.7 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” №168/97-ВР):

- квітня місяця 2010 року 575191,14 грн. по податковому кредиту березня місяця 2010р.;

- травня місяця 2010 року 1034884,88 грн.

Всього бюджетного відшкодування з ПДВ 1610076,02 грн.

г) зменшено перевіркою бюджетного відшкодування ТОВ СП „НІБУЛОН” по розрахункам з ТОВ «Анкор Агро Плюс»:

- квітня місяця 2010 року 575191,14грн. (стор. 19-20, 24-26 акта від 20.07.2010р. №737/40/14291113 про результати невиїзної документальної перевірки; податкове повідомлення рішення від 20.07.2010р. №00001240/0);

- травня місяця 2010 року 1034884,88 грн. (стор. 19-20, 24-26 акта від 20.07.2010р. №737/40/14291113 про результати невиїзної документальної перевірки; податкове повідомлення рішення від 20.07.2010р. №00001240/0).

Всього зменшено перевіркою бюджетного відшкодування з ПДВ 1610076,02грн.

Реальність переміщення сільськогосподарської продукції від ТОВ "Судносервіс", ТОВ "Шторм", ТОВ "Холес Трейд", ТОВ "СтарАгро-М", ТОВ "Аквілон-Юг" та ПП "Анкор Агро Плюс" к ТОВ СП "НІБУЛОН" та подальшу її реалізація на експорт також підтверджують: доручення на відвантаження експортних вантажів; коносаменти; вантажно митні декларації; зовнішньоекономічні контракти; біржові контракти; посвідчення про реєстрацію біржових контрактів; здавальні акти.

Судовою колегією встановлено, що по кожному періоду, які були перевірені в ході невиїзної документальної перевірки, були проведені позапланові виїзні перевірки Позивача з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок за наступні періоди: січень 2010 р. акт №199/40/14291113 від 26.02.2010р.; лютий 2010р. акт №324/40/14291113 від 31.03.2010р.; березень 2010р. акт №439/40/14291113 від 30.04.2010р.; квітень 2010р. акт №525/40/14291113 від 28.05.2010р.; травень 2010р. акт №732/40/14291113 від 19.07.2010р.

При проведенні вищезазначених перевірок повною мірою досліджувались первинні документи по взаєморозрахункам Позивача з першими постачальниками - контрагентами ТОВ "Судносервіс", ТОВ "Шторм", ТОВ "Холес Трейд", ТОВ "СтарАгро-М", ТОВ "Аквілон-Юг" та ПП "Анкор Агро Плюс" податкові накладні, накладні, товарно - транспортні накладні, рахунки, договори, платіжні доручення на перерахування грошових коштів. Жодного порушення чинного законодавства з цього приводу Відповідачами виявлено не було.

Судом першої інстанції після дослідження довідок та витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців встановлено, що на час укладання договорів та здійснення господарських операцій (за якими Відповідачі не визнали обґрунтованим віднесення Позивачем до податкового кредиту сум ПДВ), прямих постачальників - контрагентів (ТОВ "Судносервіс", ТОВ "Шторм", ТОВ "Холес Трейд", ТОВ "СтарАгро М", ТОВ "Аквілон Юг", ПП "Анкор Агро Плюс") було включено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців.

Із наведеного колегією суддів вбачається, що Відповідачами в порушення норм Закону України "Про податок на додану вартість" неправомірно визначено завищення Позивачем податкового кредиту з податку на додану вартість на суму 15063453 грн. (у тому числі по періодах: січень 2010р. на суму 420471 грн., лютий 2010р. на суму 1238705 грн. , березень 2010р. на суму 3563113 грн., квітень 2010р. на суму 9736036 грн., травень 2010р. на суму 105128грн.) та завищення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість за травень 2010р. на суму 13441669,49 грн. ( у т. ч. по періодах: лютий 2010р. на суму 355814,17 грн., березень 2010р. на суму 594261,82 грн., квітень 2010р. на суму 3234169,45 грн., травень 2010р. на суму 9257424,05 грн.).

Також, судом встановлено, що в Акті перевірки по постачальникам контрагентам ТОВ "Судносервіс", ТОВ "Холес Трейд", ТОВ "СтарАгро-М", ТОВ "Аквілон-Юг", ПП "Анкор Агро Плюс" не зазначено жодного із договорів (додатку до договорів), які вчинені в період, що був предметом перевірки та які на думку Відповідачів, не відповідають приписам чинного законодавства.

За таких обставин, колегія суду вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що Відповідачами проведена перевірка без вивчення документів первинного бухгалтерського та податкового обліку, а також що в Акті перевірки зазначена недостовірна інформація та припущення, що не підтверджені допустимими та достатніми доказами, про визнання усіх правочинів, вчинених Позивачем (без дослідження конкретних угод) нікчемними, що грубо порушують приписи вищезазначених нормативних актів. Тому припущення, викладені в акті перевірки, не можуть бути належними доказами наявності порушень Закону України "Про податок на додану вартість".

Посадова особа Ільчук О.А. є державним службовцем, тому відповідно до ст. 10 Закону України "Про державну службу" повинна додержуватись Конституції України та інших актів законодавства України, сумлінно виконувати свої службові обов'язки та діяти в межах своїх повноважень.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" посадовим особам органів державної податкової служби надаються права, передбачені пунктами 1 - 9, частини першої ст. 11, тобто здійснювати документальні невиїзні перевірки, запрошувати платників податків за умови дотримання строків направлення запрошення на проведення перевірки.

При проведенні невиїзної документальної перевірки, в порушення норм Закону України "Про державну службу" Ільчук О.А. діяла не на підставі та не в спосіб, що передбачені законами України, а саме діяла без дотримання принципу рівності перед законом, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів Позивача і цілями, на досягнення яких спрямовані дії. В ході проведення перевірки, Ільчук О.А. були зроблені необґрунтовані припущення, що призвело до визначення невмотивованих висновків.

Згідно з вимогами ст.6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України. А відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судова колегія погоджується з судом першої інстанції та вважає, що дії Відповідачів щодо проведення невиїзної документальної перевірки Позивача та складання акту невиїзної документальної перевірки від 20.07.2010р. №737/40/14291113 є протиправними.

В частині доповнення до апеляційної скарги відповідача по справі судова колегія вважає, що провадження у справі не підлягає закриттю, так як оскарження акту перевірки не має місце, а позов містить тільки вимоги про визнання протиправними певних дії.

Відповідно до вимог ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідачі, які є суб'єктами владних повноважень, свою позицію суду не доказали та її не обґрунтували.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального та процесуального права при прийнятті постанови не допустив, правильно встановив обставини справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 195, 196; 198; 200; 205; 206; 254 КАС України, судова колегія,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві, Ільчук Олени Анатоліївни головного державного податкового ревізора-інспектора Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 02.11.2010 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом 20 днів.

Повний текст судового рішення виготовлений 31.01.2011 року.

Головуючий: О.В.Джабурія

Суддя: А.В.Крусян

Суддя: О.І.Шляхтицький