Постанова № 13794315, 08.02.2011, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.2011                                                                                           № 37/465

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Баранця О.М.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

від позивача -– не з’явився.,

від відповідача 1 – Вашетін Є.В.

від відповідача 2 –Трегуб Ю.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "М-Авітек"

на рішення Господарського суду м.Києва від 06.12.2010

у справі № 37/465 ( .....)

за позовом                               ТОВ "М-Авітек"

до                                                   Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"

                                                  ТОВ "Атоммегапостач"

третя особа позивача           

третя особа відповідача           

про                                                   визнання незаконними результатів відкритих торгів, застосування наслідків нікчемного правочину, припинення правовідносин та зобов"язання розпочати нову процедуру закупівлі

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.12.2010 року у справі № 37/465 у позові відмовлено повністю. У задоволенні заяви ТОВ «М-Авітек» про вжиття заходів до забезпечення позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, товариство з обмеженою відповідальністю «М-Авітек» подало апеляційну скаргу, в якій просить прийняти апеляційну скаргу до провадження. Скасувати повністю рішення Господарського суду місті Києва від 06.12.2010 року у справі №37/465 і прийняте нове рішення, яким позов задовольнити.

Апелянт в скарзі зазначив, що суд не перевірив та не надав жодної оцінки тому, а чи мав достатні кваліфікаційні вимоги Відповідач -2 - переможець торгів, не зважаючи на те, що Позивачем про це зазначалося як у позові так і додаткових поясненнях до позову.

Оскільки Відповідач-1 проводив закупівлю товару для СВБ на ВП ЮУАЕС, то його тендерна документація обов'язково повинна була містити інформацію, що технічні та якісні характеристики цього товару, повинні відповідати вимогам норм і правил з ядерної і радіаційної безпеки.

В той же час, така інформація в тендерній документації відсутня, що є грубим порушенням встановленої процедури закупівлі і може призвести до поставок на АЕС України неякісної продукції, яка не відповідає вимогам норм і правил з ядерної і радіаційної безпеки.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.01.2011 року апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «М-Авітек» прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження у справі № 37/465. Розгляд справи призначено на 08.02.2011 року.

Розпорядженням голови Київського апеляційного господарського суду змінено склад колегії суду.

Представником відповідача-1 подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представником відповідача-2 подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судове засідання 08.02.2011 року представник позивача не з’явився про причини неявки суд не повідомив.

Колегія суддів вважає за можливе здійснювати розгляд справи без участі представника позивача враховуючи, що останній належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників відповідача-1 та відповідача-2, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Як було встановлено під час судового розгляду в суді першої інстанції та підтверджується матеріалами справи 21.06.2010 року в Інформаційному бюлетені “Вісник державних закупівель” № 25 (413) опубліковано оголошення № 20129 про проведення Державним підприємством Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» відкритих торгів на закупівлю труб сталевих (деталей трубопроводу) для ВП ЮУАЕС.

В оголошенні зазначено, що кінцевим строком подання тендерних пропозицій є 06.07.2010 року до 11-00. Розкриття тендерних пропозицій відбудеться 06.07.2010 року о 16-15.

З метою прийняття участі у процедурі закупівлі, позивач отримав тендерну документацію на закупівлю труб сталевих (деталей трубопроводу) для ВП ЮУАЕС, бл. 1, 2, 3 за процедурою – відкриті торги, затверджену рішенням тендерного комітету ДП НАЕК «Енергоатом»від 08.06.2010 року та у встановлений строк подав тендерну пропозицію на предмет закупівлі зазначеного товару.

01.07.2010 року відбулося засідання тендерного комітету ДП НАЕК «Енергоатом», на якому було вирішено узгодити внесення змін до тендерної документації та перенести дату розкриття з 06.07.2010 року на 15.07.2010 року.

З матеріалів справи вбачається, що 12.07.2010 року тендерний комітет ДП НАЕК «Енергоатом» на засіданні вирішив знову узгодити внесення змін до тендерної документації та перенести дату розкриття з 15.07.2010 року на 28.07.2010 року.

Розкриття тендерних пропозицій відбулося 28 липня 2010 року о 14-00 за адресою 01032, м. Київ, вул. Вєтрова, 3.

На участь в оголошеному тендері всього було подано сім тендерних пропозицій, а саме: пропозиція АТ «Газенергокомплект», ТОВ «Атоммегапостач», ТОВ «Укрспецпромресурс», ТОВ «Центр декоративних мінералів», ТОВ «Фірма «КРУС», ТОВ «М-Авітек» та ТОВ «Аврора». Згідно протоколу оцінки тендерних (цінових) пропозицій № 2238 від 21.08.2010 року, тендерні пропозиції учасників АТ «Газенергокомплект», ТОВ «Укрспецпромресурс», ТОВ «Фірма «КРУС» та ТОВ «М-Авітек» відхилені.

У відповідності до Протоколу відхилення тендерних (цінових) пропозицій, який є додатком 1 до Протоколу оцінки тендерних (цінових) пропозицій № 2238 від 21.08.2010 року, тендерна пропозиція позивача була відхилена з наступних підстав: учасник ТОВ «М-Авітек» не відповідає кваліфікаційним вимогам, установленим у тендерній документації; тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації. Зокрема, ДП НАЕК «Енергоатом» дійшло висновку, що зазначений учасник не має достатнього позитивного досвіду укладання аналогічних договорів –ТОВ «М-Авітек» укладено лише один договір, тоді як кваліфікаційні вимоги Тендерної документації передбачають не менше двох договорів постачання аналогічних товарів (довідка в довільній формі, із зазначенням кількості (не менше двох), переліку, стану виконання, в т.ч. своєчасності виконання, та обсягу поставки (не нижче запланованої замовником) по договорах постачання аналогічних товарів, за підписом керівника, скріплена печаткою учасника, що підтверджує позитивний досвід виконання таких договорів). Крім того, встановлено, що тендерна пропозиція не відповідає технічним вимогам Тендерної документації, оскільки запропоновано товар виробництва ЗАО «Энергомаш (Белгород)-БЗЭМ» (Белгород, РФ); надано від виробника копію «Доверенности № 82» від 01.06.2010 року про надання учаснику повноважень на території України. Відсутні підтвердження, що АО «Энергомаш (Белгород)-БЗЭМ» (Белгород, РФ) є виробником запропонованого товару.

До всіх закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) становить не менше ніж 100 тис. гривень, а робіт – 300 тис. гривень, застосовується Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, яке затверджене постановою КМУ від 17.10.2008 року № 921.

Листом № 10790/10 від 21.08.2010 року Державне підприємство Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» повідомило позивачу про те, що рішенням тендерного комітету за результатами проведених торгів 21.08.2010 року було прийнято рішення про те, що переможцем цих торгів є ТОВ «Атоммегапостач» (код ЄДРПОУ 36573266).

Відповідно статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин в їх сукупності.

Згідно статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Механізм здійснення закупівлі товарів робіт та послуг за державні кошти регулюється Положенням про закупівлю товарів робіт та послуг за державні кошти, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року № 921.

Пунктом 1 Положенням про закупівлю товарів робіт та послуг за державні кошти визначено, що кваліфікаційна документація –це документація, що розробляється замовником та передається учасникам попередньої кваліфікації для підготовки ними кваліфікаційних пропозицій при проведенні попередньої кваліфікації учасників. Кваліфікаційна пропозиція - пропозиція, яка подається учасником попередньої кваліфікації замовнику відповідно до вимог кваліфікаційної документації.

Згідно з п. 6 Положення, закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється у вітчизняних виробників або їх представників, дилерів, дистриб'юторів, а у разі, коли товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України, - у виробників товарів, виконавців робіт і надавачів послуг - нерезидентів або їх представників, дилерів, дистриб'юторів.

Відповідно до п. 8 Положення, закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється за такими принципами: максимальна економія та ефективність; добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівлі; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Пунктом 20 Положення визначено, що основною процедурою здійснення закупівель є відкриті торги.

Згідно з п. 24 Положення, замовник може вимагати від учасника подання інформації, що підтверджує відповідність учасника таким кваліфікаційним вимогам: наявність коштів, обладнання і працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; балансова вартість активів; фінансовий обіг; досвід у виконанні аналогічних договорів; сплата податків і зборів (обов'язкових платежів); провадження учасником підприємницької діяльності відповідно до положень його статуту; відсутність підстав для відмови в торгах, передбачених цим Положенням.

У пункті 38 Положення наведено перелік положень, які має містити Тендерна документація, до яких, зокрема, відноситься перелік критеріїв, які висуваються тендерним комітетом з метою оцінки відповідності учасників установленим кваліфікаційним вимогам; інформацію про необхідність документального підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним вимогам; інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Чинне законодавство України не містить обмежень та заборон для замовника щодо вимог до потенційних учасників, які виявили бажання прийняти участь у торгах, документального підтвердження відповідності товару, що пропонується вимогам тендерної документації, у тому числі, технічної документації, яка підтверджує відповідність параметрів усіх товарів, які учасник пропонує постачати за договором, технічним вимогам тощо.

Таким чином, з наведеного вбачається, що наведений перелік не є вичерпним та замовнику торгів надано право самостійно, у відповідності до його потреб, встановлювати якісні та технічні умови, яким має відповідати продукція, яка підлягає закупівлі.

Відповідно до пп. 4 п. 28 Положення, замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі, коли учасник не відповідає установленим кваліфікаційним вимогам.

Пунктом 29 Положення встановлено, що інформація про відхилення тендерної або кваліфікаційної пропозиції учасника із зазначенням підстави наводиться замовником у звіті про результати проведення процедури закупівлі та повідомляється протягом семи календарних днів з дня прийняття рішення про відхилення відповідної пропозиції учаснику, пропозиція якого відхилена, з обґрунтуванням підстав відхилення та оприлюднюється в цей самий строк на веб-порталі уповноваженого органу.

Відповідно до п. 56 Положення, замовник визначає переможця торгів з числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені, на підставі критеріїв і методики оцінки тендерних пропозицій, зазначених у тендерній документації. Критеріями оцінки можуть бути, зокрема: ціна, строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, якість та функціональні характеристики, екологічна чистота, післяпродажне обслуговування, умови розрахунків, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

Вищевикладене підтверджує, що замовник має право здійснювати оцінку тендерних пропозицій за іншими критеріями, ніж наведено вище з урахуванням власних потреб та технічних характеристик.

Серед кваліфікаційних вимог та документів, які мали надаватися учасником на підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам, та критеріїв відповідності учасників установленим вимогам, визначених у розділі 2, передбачено надання довідки в довільній формі із зазначенням кількості (не менше двох), переліку, стану виконання, в тому числі своєчасності виконання, та обсягу поставки (не нижче запланованої замовником) по договорам постачання аналогічних товарів, за підписом керівника, скріплена печаткою учасника, що підтверджує позитивний досвід виконання таких договорів (пункт 6 Тендерної документації). Проте відповідно до наданої позивачем довідки, ТОВ «М-Авітек» було укладено лише один договір постачання аналогічних товарів.

Також, як випливає з матеріалів справи, ДП НАЕК «Енергоатом» встановило, що тендерна пропозиція не відповідає технічним вимогам Тендерної документації, оскільки запропоновано товар виробництва ЗАО «Энергомаш (Белгород)-БЗЭМ» (Белгород, РФ); надано від виробника копію «Доверенности № 82» від 01.06.2010 року про надання учаснику повноважень на території України. Відсутні підтвердження, що АО «Энергомаш (Белгород)-БЗЭМ» (Белгород, РФ) є виробником запропонованого товару, тому, тендерна пропозиція ТОВ «М-Авітек» була відхилена на підставі п. 61 Положення про закупівлю товарів робіт та послуг за державні кошти.

З огляду на викладене, оскільки Позивачем не доведено безпідставності та помилковості рішення ДП НАЕК «Енергоатом» про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «М-Авітек», за результатами проведеної оцінки найбільшу кількість балів набрала тендерна пропозиція ТОВ «Атоммегапостач», яка і була акцептована, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що при здійсненні процедури закупівлі труб сталевих (деталей трубопроводу) Державне підприємство НАЕК «Енергоатом» дотрималось вимог законодавства України в галузі державних закупівель, у зв’язку з чим підстави для задоволення позовних вимог про визнання незаконними результатів відкритих торгів, проведених 21.08.2010 року щодо закупівлі труб сталевих (деталей трубопроводу) –тендер № 2238 відсутні.

З матеріалів справи вбачається, що 13.09.2010 року між Державним підприємством Національною атомною енергогенеруючою компанією «Енергоатом» (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Атоммегапостач» (постачальник) був укладений договір № 1116110186 від 13.09.2010 року щодо поставки деталей трубопроводів.

Підстави недійсності правочину встановлені ст. 215 Цивільного кодексу України. За змістом цієї статті підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п’ятою та шостою статті 203 цього кодексу. Порушення таких вимог не було допущено сторонами договору, так як позивачем не доведено обставин, з якими законодавство пов’язує визнання угоди недійсною (нікчемною).

Зважаючи на той факт, що відкриті торги від 21.08.2010 року на закупівлю деталей трубопроводів проведені відповідачем-1 у відповідності до норм законодавства України, а відповідач-1 правомірно та обґрунтовано відхилив тендерну пропозицію позивача як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, то і договір, укладений за результатами процедури закупівлі між відповідачем-1 та відповідачем-2 не може бути визнаний нікчемним, тому підстави застосовувати наслідки недійсності нікчемного правочину, припиняти правовідносини, які виникли між ДП НАЕК «Енергоатом» та ТОВ «Атоммегапостач» відповідно до нікчемного договору, та зобов’язати відповідача-1 розпочати нову процедуру закупівлі труб сталевих (деталей трубопроводу). Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та правомірного висновку, що вимоги позивача є такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо відмови у задоволенні клопотання Позивача викликати у судове засідання посадових осіб Відповідача 1, слід зазначити, що тендерний комітет - колегіальний орган, який приймає рішення простою більшістю голосів. Тому той факт, що на засіданні тендерного комітету два спеціалісти були проти вибору Відповідача-2, не є суттєвим. В матеріалах справи є всі документи, які містять всю важливу інформацію по справі і які були підставою для визнання переможцем торгів Відповідача 2. Будь-яких інших обґрунтованих підстав для виклику посадових осіб Відповідача 1 Позивачем надано не було, у зв'язку з чим суд першої інстанції обґрунтовано відхилив вказане клопотання.

Окрім цього, Позивач неодноразово не був позбавлений права забезпечити участь у судовому засіданні свого представника, але він не скористався своїми процесуальними правами у повному обсязі з власної ініціативи, тому вважаємо, що судом правомірно було розглянуто справу за відсутності Позивача по наявним у справі документам. Також, позивачем не було надано жодного доказу наявності фактичних обставин, які відповідно до ст. 66 ГПК України є підставою для застосування заходів забезпечення позову.

Щодо твердження Позивача, що жоден з учасників, окрім Позивача, не надав сертифікати відповідності від заводу-виробника, які б підтверджували систему якості на виробництві, слід зазначити наступне.

Позивачем не надано належних доказів надання або ненадання іншими учасниками сертифікатів відповідності від заводу-виробника, які б підтверджували систему якості на виробництві, тендерною документацією було передбачено обов'язкове надання учасниками нотаріально завіреної копії сертифіката продукції власного виробництва або іншого документа, який підтверджує, що учасник виробляє товар - але тільки у разі,якщо учасник є вітчизняним виробником товару. У разі, якщо учасник є офіційним представником (представником, ділером, дистриб'ютором) виробника - учасник повинен був надати оригінал або нотаріально завірену копію відповідного договору, що і було зроблено Відповідачем 2.

Обов'язок же надання сертифікату відповідності, виданого згідно з правилами системи сертифікації, покладається на Постачальника при поставці, тобто після укладення договору в процесі виконання його умов Постачальником.

Тому побоювання Позивача про те, що в результаті проведених Відповідачем-1 торгів Відповідач-2 може поставляти на ВП ЮУАЕС несертифіковану продукцію, є необґрунтованим, що додатково підтверджується положеннями договору поставки, укладеного між Відповідачем-1 та Відповідачем-2.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Резолютивна частина рішення повинна містити чіткі та безумовні висновки, що ґрунтуються на аналізі та оцінці фактичних обставин викладених у його мотивувальній частині, та відповідати застосованим до спірних відносин нормам права.

Колегія суддів приходить до висновку, що господарським судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, повно з’ясовано та доведено обставини, що мають значення для справи, зроблені висновки відповідають дійсним обставинам справи.

За наведених у даній постанові обставин, колегія суддів дійшла висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення господарського суду м. Києва від 06.12.2010 року у справі № 37/465.

Доводи наведені позивачем в апеляційній скарзі колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Судові витати за розгляд апеляційної скарги у зв’язку з відмовою в її задоволенні на підставі статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду міста Києва від 06.12.2010 року у справі № 37/465 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «М-Авітек» без задоволення.

          2. Справу № 37/465 повернути до господарського суду міста Києва.

3. Копію постанови надіслати сторонам.

Головуючий суддя                                                                      

Судді                                                                                          

11.02.11 (відправлено)