Рішення № 13658864, 20.01.2011, Господарський суд Харківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-50, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

_____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" січня 2011 р. Справа № 37/214-09 (н.р. 47/342-08)

вх. № 6394/5-37 (н.р. 7279/5-47)

Колегія суддів господарського суду в складі:

Головуючий суддя Доленчук Д. О.

суддя Хотенець П.В.

суддя Тихий П.В.

при секретарі судовогозасідання Івахненко І.Г.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача - не з'явився

3-й особи - не з'явився

розглянувши справу за позовом Відкритого акціонерного товариства "Ольга", м. Харків

до Приватного підприємства "ПАП - Сервіс", м. Харків

3-я особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору АТ "Завод залізобетонних конструкцій № 11", м. Куп'янськ, смт. Ківшарівка

про стягнення 163777,60 грн.

ВСТАНОВИЛА:

В провадженні господарського суду Харківської області знаходиться справа № 37/214-09 (н.р. 47/342-08) за позовом Відкритого акціонерного товариства "Ольга" (позивач) до Приватного підприємства "ПАП - Сервіс" (відповідач), 3-я особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору АТ "Завод залізобетонних конструкцій № 11" , про стягнення з Приватного підприємства "ПАП - Сервіс" на користь позивача штрафу у розмірі 163777,60 грн., внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх зобов'язань на підставі договору поставки № 01/01/08 від 01.01.2008 р. щодо поставки неналежної якості товару бетону марки В-20 з технічними паспортами Акціонерного товариства "Завод залізобетонних конструкцій №11".

Крім того, позивач просить суд покласти на відповідача судові витрати, у вигляді сплаченого держмита у розмірі 1637,78 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 118,00 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 22.12.2008 року позов було задоволено; стягнуто з Відкритого акціонерного товариства "Ольга" до державного бюджету України 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та стягнуто з Приватного підприємства "ПАП - Сервіс" на користь Відкритого акціонерного товариства "Ольга" 163777,60 грн. штрафу, 1637,78 грн. державного мита та 118,00 витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

Постановою Вищого господарського суду України від 16.07.2009 року рішення господарського суду Харківської області від 22.12.2008 року було скасовано, а справу передано до господарського суду Харківської області на новий розгляд.

Ухвалою господарського суду Харківської області по справі № 37/214-09 (н.р. 47/342-08) від 24.11.2009 року було задоволено клопотання 3-ї особи про зупинення провадження по справі, провадження по справі № 37/214-09 (н.р. 47/342-08) було зупинено до вирішення справи № 53/317-08 та набрання рішенням по справі № 53/317-08 законної сили.

Ухвалою господарського суду Харківської області по справі № 37/214-09 (н.р. 47/342-08) від 27.12.2010 року було поновлено провадження у справі, розгляд справи призначити на "20" січня 2011 р. об 10:00.

Сторони та 3-я особа про судове засідання були повідомлені належним чином, в судове засідання не з'явилися, про причини неявки в судове засідання суд не повідомили.

3-я особа, через канцелярію господарського суду 24.11.2009 р. за вх. № 28992, надала письмові заперечення проти позову в яких просила суд відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.

Крім того, у наданих запереченнях 3-я особа виклала наступні клопотання:

1) про залучення до участі у справі ТОВ «Термо-шилд» (м. Київ, вул. Межигірська, 43, кв. 53) як особу, що виконувала бетонні роботи на об'єкті позивача.

2) про витребування у позивача та відповідача відомостей про наявність складених Актів прийняття товару за якістю, складання яких вимагається згідно Інструкції про порядок приймання продукції (товарів) за якістю № П-7 від 25.04.66р., а також згідно договорів між позивачем та відповідачем, й між відповідачем та третьою особою.

3) про виклик у судове засідання в порядку ст. 30 ГПК України у якості посадової особи підприємства для дачі пояснень щодо складання висновків контрольно - досліджу вальної лабораторії, викладених у протоколах №№ 385, 391, 390, 387, 386, 389, 388, а також складення протоколу № 1 від 30.06.2008 р. визначення міцності бетону:

- начальника лабораторії та головного технолога ТОВ «С.К.С.М.» (вул. Енергетична, 18 м. Харків 61036), якими складалися протоколи результатів випробувань міцності бетону у ході стискання від 17.07.08 р. №№385, 391, 390, 387, 386, 389, 388, на які посилається позивач;

- головного спеціаліста ОСОБА_1, зав. групою ОСОБА_2, інженера ОСОБА_3, які працюють в ЗАТ «Харківський ПромбудНДІпроект» (м. Харків вул. Майдан Свободи, 8) та складали Протокол №1 від 30.06.2008 р.;

та обговорення питання про призначення судової експертизи.

Господарський суд, розглянувши вищезазначені клопотання 3-ї особи викладені у письмових запереченнях проти позову (пункти 1, 2, 3), вважав за необхідне в їх задоволенні відмовити у зв'язку з їх безпідставністю та необґрунтованістю.

Також, 3-я особа, через канцелярію господарського суду 05.01.2011 р. за вх. № 51, надала клопотання про поновлення провадження у справі у зв'язку з набранням судовим рішенням по справі № 53/317-08 законної сили, та долучення до матеріалів справи копії документів доданих до нього. Господарський суд, розглянувши вищезазначене клопотання 3-ї особи, вважав за необхідне його задовольнити частково, в частині залучення до матеріалів справи копій документів, в решті клопотання господарський суд вважав за необхідне відмовити, оскільки провадження у справі вже було поновлено.

Крім того, 3-я особа, через канцелярію господарського суду 17.01.2011 р. за вх. № 1063, надала письмові пояснення по справі в яких просила суд в позові позивачу відмовити, та в яких виклала клопотання про розгляд справи без участі представника 3-ї особи та направлення їй копії рішення по справі на адресу: 63734, Харківська область, м. Куп'янськ, смт. Ківшарівка, яке господарським судом задовольняється.

Беручи до уваги, що відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України обовязок доказування і подання доказів покладено на сторони, суд згідно за статтею 75 Господарського процесуального кодексу України розглядає справу за наявними матеріалами.

Суд, дослідивши матеріали справи, встановив наступне.

01.01.2008р. між сторонами був укладений договір №01/01/08, за умовами якого постачальник (відповідач) зобов'язався передавати у власність покупця (позивача) будівельний матеріал - бетон класу В - 20 (товар) у кількості, асортименті та у строки згідно з умовами цього договору, а покупець зобов'язався приймати товар та оплачувати його відповідно до умов договору.

Пунктом 3.1 цього договору передбачено, що оплата товару за даним договором здійснюється покупцем на умовах 100% передплати.

На виконання умов даного договору позивач перерахував відповідачу попередню оплату у визначеному договором розмірі, а відповідач у період з 22.04.2008р. по 05.06.2008р. здійснив поставку товару на оплачену позивачем суму, що підтверджується наданими позивачем відповідними видатковими накладними.

Поряд з цим, пунктами 5.1, 5.2 вказаного договору сторони погодили, що якість товарів, що поставляються, повинна відповідати ДСТУ Б.В 2.7-43-96 "Бетони важкі. ТУ". Належним товаросупровідним документом, що посвідчує якість товару та який передається покупцеві разом з товаром, є технічний паспорт, оформлений виробником товару та наданий постачальником у відповідності до вимог чинного законодавства України.

Відповідачем було передано позивачу разом з поставляємим товаром товаросупровідні документи на товар: технічні паспорта на бетон марки В-20, видані АТ "Завод залізобетонних конструкцій №11", які засвідчують відповідність якості товару, що поставлявся, вимогам ДСТУ Б.В 2.7-43-96 "Бетони важкі. ТУ" (том 1 а.с.75-90).

Товар (бетон В-20), у певній частині, використовувався позивачем для улаштування фундаменту об'єкту будівництва - створення монолітних залізобетонних конструкцій - ростверків та підколонників, які закладаються у фундамент будівлі та повинні сприймати основне навантаження конструкцій спорудженого у результаті будівництва об'єкту нерухомого майна. Клас бетону В-20 визначено як будівельний матеріал, що повинен використовуватися для створення ростверків та підколонників, згідно з проектною документацією на будівництво об'єкту.

При цьому судом було встановлено те, що згідно наявного в матеріалах справи договору генерального підряду №09/01 від 11 січня 2008 року ТОВ "Термо-шилд" (генеральний підрядник) зобовязувало за дорученням ВАТ "Ольга" (замовника) виконати передбачені будівельні роботи, повязані з будівництвом торговельного центру з гостьовою стоянкою за адресою м. Купянськ, вул. Леніна, 2а. Роботи виконуються із власного матеріалу або матеріалу замовника (п.1.1. та 1.3. договору генерального підряду).

З метою використання товару за його призначенням підрядником - ТОВ "Термо-шилд" - було виконано роботи по оформленню залізобетонних конструкцій - ростверків, а також відібрано зразки товару для проведення лабораторією ТОВ "С.К.С.М" на замовлення ТОВ "Термо-шилд" випробувань на міцність бетону.

З протоколів результатів випробувань міцності бетону у ході стискання від 17.07.2008р. за №№385, 391, 390, 387, 386, 389, 388, було встановлено, що клас поставленого відповідачем позивачу бетону, з якого виготовлялися ростверки та підколінники, не відповідає за технічними показниками бетону класу В-20, внаслідок чого ВАТ "Ольга" надало зразки цього бетону ЗАТ проектному та науководослідницькому інститутові "Харківський ПромбудНІІпроект" з метою проведення дослідження зразків на предмет визначення міцності бетону монолітних залізобетонних ростверків з колонами методом неруйнівного контролю торгового центру, що будується.

З протоколу ЗАТ проектним та науково-дослідницьким інститутом "Харківський ПромбудНІІпроект" №1 від 30.06.2008р. та акту відбору проб від 01.08.2008р. на відповідність вимогам ДСТУ Б.В 2.7-43-96 "Бетони важкі. ТУ" від 05.08.2008р.: показники фактичної міцності бетону є нижчими ніж ті, яким повинен відповідати бетон класу В-20; зменшення міцності бетону викликано порушенням співвідношення між різними видами заповнювачів та високим змістом розчинної складової; через обставини зазначені у п.п.1, 2 фактична міцність бетону відповідає класам бетону В-7,5, В-10, В-12,5, В-15.

За таких обставин позивач вважав, що фактично поставлений відповідачем товар у обсязі 548,924куб.м, оплачений позивачем на суму 409444,00 грн. , не відповідає вимогам законодавства та нормативної документації, що ставляться до бетону класу В - 20 (поставка якого є предметом договору, що був укладений між сторонами), а відповідає вимогам, що ставляться до бетону класів В-7,5, В-10, В-12,5, В-15, а, отже, є товаром неналежної якості. За умовами п.7.4 вказаного договору передбачено, що у разі поставки товару неналежної якості постачальник сплачує покупцеві штраф у розмірі 40% від вартості поставленого товару неналежної якості, а також відшкодовує завдані цим збитки у відповідності до вимог чинного законодавства України. Отже, сума штрафу, яка повинна бути стягнута з відповідача на користь позивача становить 163777,60 грн.

З поданого позивачем протоколу №1 від 30 червня 2008 року, виконаного ЗАТ "Проектний та науково-дослідний інститут "Харківський ПромбудНДІпроект", слідує, що 28.07.2008 року на будівельному обєкті за адресою м. Купянськ, вул. Леніна, 2а було проведено дослідження монолітних залізобетонних ростверків та колон, дата бетонування ростверків: 08.04.2008 р. 28.05.2008 р.; колон: 24.04.2008 р. 30.05.2008 р. Згідно вказаному протоколу (п. 13) фактична міцність ростверків знаходиться у межах від 16,0 до 29,4 МПа, що відповідає класу бетону за міцністю від В 12,5 до В 20. Міцність колон склала від 10,9 до 22,0 МПа, що відповідає класу бетону за міцністю від В 7,5 до В 15 (проектний клас бетону В 20) (п. 14 протоколу).

Судом з'ясовано, що у протоколі №1 від 30 червня 2008 року дослідженню піддавалися залізобетонні вироби, а не бетонний розчин.

З наявного в матеріалах справи висновку ЗАТ "Проектний та науково-дослідний інститут "Харківський ПромбудНДІпроект", датованого 05.08.2008 р. слідує факт дослідження колон, бетонованих 22.05.2008 р. та 26.05.2008 р.; при цьому складено акт відбору б/н від 01.08.08 р. зразків кернів важкого бетону по міцності на стискання, дата отримання зразків-свідків 04.08.08 р. Було зроблено висновок, що фактична міцність бетону по осях 7/Г та 6/К відповідає класу бетону В 7,5. Крім того, були зазначені такі висновки: фактична міцність бетону досліджених зразків нижче необхідної щільності, що веде до зниження міцності бетону; зниження щільності бетону викликано порушенням співвідношення між крупним та дрібним заповнювачем, високим вмістом розчинної складової; коефіцієнт роздвижки зерен щебеня розчином значно більше належного; бетон у відібраних зразках достатньо ущільнений, раковин, каверн та залученого повітря не виявлено; огляд відібраних циліндрів для дослідження вказав, що дрібний заповнювач (пісок) відноситься до групи дуже дрібних пісків, що знижує міцність бетону. До вказаного висновку додано акт відбору проб бетону.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду у справі № 53/317-08 від 15.12.2010 р. було встановлено факт того, що висновок ЗАТ "Проектний та науково-дослідний інститут "Харківський ПромбудНДІпроект", датований 05.08.2008 р., не містить висновку про те, з яких причин сталося зниження міцності бетону у вказаних колонах по осях 7/Г та 6/К, чи має до цього яке-небудь відношення інша особа, чи допустимо поширювати відповідні висновки щодо отриманих зразків на усі колони та ростверки або їх частину. Крім того, у постанові Харківського апеляційного господарського суду у справі № 53/317-08 від 15.12.2010 р. вказувалося про те, що висновок має не усунені суперечності. Так, в протоколі №1 від 30 червня 2008 р. фактична міцність колони по осі 7/Г та колони по осі 6/К зазначена як 11,2 та 10,9 МПа й 12,2 та 12,1 МПа відповідно, хоча у висновку, датованому 05.08.2008 р., вказана в цих колонах міцність є однаковою з посиланням на клас бетону В7,5.

Також, постановою Харківського апеляційного господарського суду у справі № 53/317-08 від 15.12.2010 р. було встановлено те, що згідно листа ТОВ "С.К.С.М." від 05 серпня 2008 р. вих. №221 АТ "Завод залізобетонних конструкцій № 11" було повідомлено, що куби-зразки бетону, надані на дослідження ТОВ "Термо-шилд" заводській лабораторії ТОВ "С.К.С.М." 17 липня 2008 року не відповідали вимогам нормативної документації ГОСТ 10180-90 (СТ СЭВ 3978-83), а саме: відхилення від розмірів до 3 мм; пориста структура бетону, що говорить про відсутність ущільнення бетонної суміші; неналежна вага зразків; порушені вимоги твердіння зразків; велика розбіжність між показаннями двох зразків однієї партії проби свідчить про неоднорідну структуру бетону та відсутність ущільнення бетону, а також що проба відбиралася не з середньої порції вивантаження автоміксера.

Господарським судом було встановлено те, що в матеріалах справи відсутні докази скасування постанови Харківського апеляційного господарського суду у справі № 53/317-08 від 15.12.2010 р., яка набрала законної сили.

Разом з цим у постанові Харківського апеляційного господарського суду у справі № 53/317-08 від 15.12.2010 р. вказувалося про те, що всі без виключення докази, що стосуються невідповідності показників міцності бетону, стосуються виключно готового виробу, ґрунтуються на дослідженні готового виробу і негативно характеризують саме міцність готового виробу, а не бетонної суміші. Невідповідність готового виробу (колони або ростверку) вимогам по міцності може статися з різних причин не тільки неналежної якості бетонної суміші, але й з причин недодержання технології укладання бетону; не проведення заходів, що перешкоджають випаровуванню води з бетонної маси, тощо. Більше того, відсутність технологічних документів укладання бетону є доказом, що підтверджує недодержання процедури укладання бетону.

Так, відповідно до (мовою оригіналу) ГОСТ 101811. СМЕСИ БЕТОННЫЕ. Методы определения удобоукладываемости, до якого відсилає п. 5.7. ДСТУ Б В.2.7-96-2000 (ГОСТ 7473-94) СУМІШІ БЕТОННІ. Технічні умови, ним встановлюються суворі технічні та процедурні вимоги до визначення легкоукладальності бетонної суміші (п. 3.1. Определение подвижности бетонной смеси). Зокрема, "подвижность бетонной смеси характеризуется измеряемой в сантиметрах величиной осадки конуса ОК, отформованного из бетонной смеси. Для подготовки конуса и приспособлений к испытаниям все соприкасающиеся с бетонной смесью поверхности следует очистить и протереть влажной тканью. Конус устанавливают на гладкий металлический лист и заполняют его бетонной смесью через воронку в три слоя одинаковой высоты. Каждый слой уплотняют штыкованием металлическим стержнем. После уплотнения бетонной смеси в конусе воронку снимают и избыток смеси срезают кельмой вровень с верхними краями конуса. Конус плавно снимают с отформованной бетонной смеси и устанавливают рядом с ней. Время, затраченное на съем конуса, должно составлять 3-7 с. Осадку конуса бетонной смеси определяют, укладывая металлическую линейку ребром на верх конуса и измеряя расстояние от нижней грани линейки до верха бетонной смеси с погрешностью до 0,5 см. Величину осадки конуса бетонной смеси, определенную в увеличенном конусе, приводят к величине осадки обычного конуса умножением величины осадки бетона увеличенного конуса на переводной коэффициент 0,67. Осадку конуса бетонной смеси определяют дважды. Общее время испытания с начала наполнения конуса бетонной смесью при первом определении и до момента измерения осадки конуса при втором определении не должно превышать 10 мин. Осадку конуса бетонной смеси вычисляют с округлением до 1,0 см как среднее арифметическое результатов двух определений осадки конуса из одной пробы. Результаты испытания должны быть занесены в журнал, в котором указывают: - дату и время испытания; - место отбора пробы; - марку и вид бетона, изготовляемого из испытуемой смеси; - результаты частных испытаний; - среднеарифметический результат".

При цьому господарський суд зазначає, що відповідно до (мовою оригіналу) ГОСТ 10180-90 (СТ СЭВ 3978-83) БЕТОНЫ. Методы определения прочности по контрольным образцам передбачає вимоги визначення міцності бетонів, встановлюючи суворі вимоги до отримання відповідних зразків. Зокрема, стандарт встановлює "методы определения предела прочности бетонов на сжатие, осевое растяжение, растяжение при раскалывании и растяжение при изгибе путем разрушающих кратковременных статических испытаний специально изготовленных контрольных образцов бетона. Укладку и уплотнение бетонной смеси следует производить не позднее, чем через 20 мин. после отбора пробы (п.2.2.5.). При изготовлении одной или нескольких серий образцов, предназначенных для определения различных характеристик бетона, все образцы следует изготавливать из одной пробы бетонной смеси и уплотнять их в одинаковых условиях. Отклонения между собой значений средней плотности бетона отдельных серий и средней плотности отдельных образцов в каждой серии к моменту их испытания не должны превышать 50 кг/куб.м (п. 2.2.6.). При несоблюдении этого требования результаты испытаний не учитывают".

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковими.

Частиною 2 ст. 35 ГПК України передбачено, що факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори) під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Отже, враховуючи вищевикладене та враховуючи відсутність даних про проведення позивачем прийняття бетону за якістю або перевірки його показників, суд прийшов до висновку про недоведеність факту постачання позивачу товару неналежної якості.

За таких обставин господарський суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача є безпідставними та необґрунтованими у зв'язку з чим в їх задоволенні необхідно відмовити повністю.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, державне мито та судові витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у разі відмови в позові підлягають покладенню на позивача.

Враховуючи те, що позивачем до суду не було надано доказів сплати ним витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 118,00 грн. господарський суд вважає за необхідне стягнути з позивача дану суму на користь державного бюджету України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 1, 4, 12, 22, 32, 33, 34, 35, 43, 44-49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія -

ВИРІШИЛА:

Відмовити в задоволенні клопотань 3-ї особи викладених у письмових запереченнях проти позову (пункти 1, 2, 3).

Клопотання 3-ї особи про поновлення провадження у справі та долучення до матеріалів справи копії документів задовольнити частково, в частині залучення до матеріалів справи копій документів, в решті клопотання відмовити.

Задовольнити клопотання 3-ї особи про розгляд справи без участі представника 3-ї особи та направлення їй копії рішення по справі на адресу: 63734, Харківська область, м. Куп'янськ, смт. Ківшарівка.

В задоволенні позову відмовити повністю.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Ольга" (61125, м. Харків, вул. Мало - М"ясницька, 9/11, код ЄДРПОУ 30236375, п/р 26008016814433 у відділенні №2 ВАТ "Укрексімбанк" філія м. Харкова, МФО 351618) на користь державного бюджету України (одержувач коштів - Управління Державного Казначейства у м. Харкові ГУДКУ у Харківській обл., код одержувача -24134490, банк одержувача - Головне Управління Державного Казначейства України у Харківській обл., МФО банку одержувача 851011, номер рахунку 31219264700002) - 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Головуючий суддя Доленчук Д. О.

суддя Хотенець П.В.

суддя Тихий П.В.

Рішення підписано 24.01.2011 р.