Ухвала суду № 13328040, 07.12.2010, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-2957/10/0270 Головуючий у 1-й інстанції: Драчук Т.О.

Суддя-доповідач: Мамчур Я.С

У Х В А Л А

Іменем України

"07" грудня 2010 р. м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді:Мамчура Я.С,

суддів:Горяйнова А.М., Желтобрюх І.Л.

при секретарі:Ільницькій В.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу позивача товариства з обмеженою відповідальністю «АКВ Українське каолінове товариство»на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 16 вересня 2010 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «АКВ Українське каолінове товариство»до Козятинської обєднаної державної податкової інспекції Вінницької області про скасування податкових повідомлень-рішень та податкових вимог, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Козятинської обєднаної державної податкової інспекції Вінницької області про скасування податкових повідомлень-рішень та податкових вимог.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 16 вересня 2010 року у задоволенні позову відмовлено.

На вказану постанову позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив її скасувати та ухвалити нову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення зявившихся учасників процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів знаходить, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно з п. 1, ч.1 ст. 198, ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Розглядаючи апеляційну скаргу, колегія суддів зважає на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, що в період з 29.10.2009 року по 23.12.2009 року Козятинською ОДПІ було проведено планову виїзну перевірку ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2008 року по 30.06.2009 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2008 року по 30.09.2009 року.

За наслідками перевірки складено акт № 1/23/33697003 від 11.01.2010 року, яким було встановлено ряд порушень позивачем вимог Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», зокрема, пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.2, пп.5.3.9 п.5.3, пп.5.4.2 п.5.4, пп.5.5.1, пп.5.5.2, пп.5.5.4 п.5.5, пп.5.6.1 п.5.6 ст.5, пп.7.3.2 п.7.3 ст.7, пп.8.1.2 п.8.1, пп.8.6.1 п.8.6 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого, занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся на загальну суму 116357 грн., у тому числі: у ІІІ-му кварталі 2008 року завищено на 177 724 грн., у ІV-му кварталі 2008 року 284091 грн.; пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.5.1, пп.5.5.2, пп.5.5.4 п.5.5 ст.5, пп.8.1.2 п.8.1 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого, позивач завищив відємне значення обєкта оподаткування податком на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 644 611 грн., у тому числі І квартал 2009 року (-40673 грн.), ІІ квартал 2009 року 685284 грн.

Крім того, актом перевірки встановлено порушення позивачем п.п.13.1, 13.2 ст.13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого, останнім допущено заниження податку на доходи нерезидентів в періоді, що перевірявся, на загальну суму 15 172,73 грн., у тому числі ІІІ квартал 2009 року 15172,73 грн.

Не погоджуючись з висновками акта перевірки, ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство», 13.01.2010 року подало до Козятинської ОДПІ заперечення на акт перевірки № 1/23/33697003 від 11.01.2010 року, в якому посилалось на безпідставність висновків акту перевірки, а також відсутність підтверджуючих доказів щодо скоєння зафіксованих в акті порушень.

На підставі акта перевірки, беручи до уваги заперечення позивача на акт перевірки, 19.01.2010 року Козятинською ОДПІ прийняті податкове повідомлення-рішення № 0000012200/0 від 19.01.2010 року, яким ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство»визначено суму податкового зобовязання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі 45518,19 грн., з яких: 15172,73 грн. основний платіж, 30345,46 грн. штрафні (фінансові) санкції за порушення п.п.13.1, 13.2 ст.13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” та податкове повідомлення-рішення № 0000022301/0 від 19.01.2010 року, яким підприємству визначено суму податкового зобовязання з податку на прибуток приватних підприємств в сумі 174 536 грн., з яких: 116 357 грн. основний платіж, 58 179 грн. штрафні (фінансові) санкції за порушення пп.5.2.1, 5.3.2, 5.3.9 п.5.3, пп.5.4.2 п.5.4, пп.5.5.1, 5.5.2, 5.5.4 п.5.5, пп.5.6.1 п.5.6 ст.5, пп.7.3.2 п.7.3 ст.7, пп.8.1.2 п.8.1, пп.8.6.1 п.8.6 ст.8 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

28.01.2010 року позивач подав первинну скаргу (вих. № 5-10АКВ), в якій оскаржив податкове повідомлення-рішення № 000002231/0 від 19.01.2010 року в частині сплати податкового зобовязання по податку на прибуток підприємств та штрафних (фінансових) санкцій у сумі 105138 грн. та податкове повідомлення-рішення № 0000012200/0 від 19.01.2010 року повністю.

За результатами розгляду первинної скарги, Козятинською ОДПІ прийняте Рішення (вих. №1655/23-009 від 26.03.2010 року), яким скаргу позивача № 5-10АКВ від 28.01.2010 року залишено без розгляду, натомість прийняті нові податкові повідомлення-рішення № 0000022301/1 від 26.03.2010 року, яким позивачу визначено податкове зобовязання з податку на прибуток в сумі 174536 грн., з яких: 116 357 грн. основний платіж, 58179 грн. штрафні (фінансові) санкції, та податкове повідомлення-рішення № 0000012200/1 від 26.03.2010 року, яким позивачу визначено податкове зобовязання з податку на прибуток в сумі 45518,19 грн., з яких: 15 172,73 грн. основний платіж, 30345,46 грн. штрафні (фінансові) санкції.

Згідно статті 10 Закону України “Про державну податкову службу в Україні”, державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об`єднані державні податкові інспекції здійснюють контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків та зборів (обов'язкових платежів).

На момент проведення перевірки (з 29.10.2009 року по 23.12.2009 року), була чинною редакція Закону України «Про державну податкову службу в Україні»від 15.05.2009 року, відповідно до якої, тривалість планової виїзної перевірки не повинна перевищувати 20 робочих днів, а щодо суб'єктів малого підприємництва 10 робочих днів. Подовження термінів проведення планової виїзної перевірки можливе на термін не більш як 10 робочих днів, а стосовно суб'єктів малого підприємництва - 5 робочих днів.

Як свідчать матеріали акту перевірки, термін проведення перевірки двічі продовжувався, перший раз з 26.11.2009 року по 09.12.2009 року на підставі наказу начальника Козятинської ОДПІ № 253 від 25.11.2009 року, другий раз з 10.12.2009 року по 23.12.2009 року на підставі наказу начальника Козятинської ОДПІ № 264 від 09.12.2009 року. Таким чином, сукупно термін продовження перевірки склав 20 днів, що на думку позивача є порушенням вимог ст.11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», в редакції станом на 15.05.2009 року.

Отже, відповідач, продовжуючи двічі термін проведення перевірки по 10 днів, в цілому 20 днів, не порушив вимог вище зазначеного Закону, оскільки сам Закон не містить прямої вказівки щодо кількості продовжень термінів перевірки та визначає лише термін продовження до 10 днів.

Так, згідно визначенню даному в Законі Україні «Про оподаткування прибутку підприємств», "амортизація" основних фондів і нематеріальних активів, представляє собою поступове віднесення витрат на їх придбання, виготовлення або поліпшення, на зменшення скоригованого прибутку платника податку в межах норм амортизаційних відрахувань, установлених цією статтею.

Відповідно пп.8.1.2 п.8.1 ст. 8 цього Закону, амортизації підлягають витрати на:

- придбання основних фондів та нематеріальних активів для власного виробничого використання, включаючи витрати на придбання племінної худоби та придбання, закладення і вирощування багаторічних насаджень до початку плодоношення;

- самостійне виготовлення основних фондів для власних виробничих потреб, включаючи витрати на виплату заробітної плати працівникам, які були зайняті на виготовленні таких основних фондів;

- проведення всіх видів ремонту, реконструкції, модернізації та інших видів поліпшення основних фондів;

- капітальні поліпшення землі, не пов'язані з будівництвом, а саме: іригація, осушення, збагачення та інші подібні капітальні поліпшення землі.

Сума амортизаційних відрахувань звітного періоду визначається як сума амортизаційних відрахувань, нарахованих для кожного із календарних кварталів, що входять до такого звітного періоду. Сума амортизаційних відрахувань кварталу, щодо якого проводяться розрахунки (розрахунковий квартал), визначаються шляхом застосування норм амортизації, визначених пунктом 8.6 цієї статті, до балансової вартості груп основних фондів на початок такого розрахункового кварталу (пп.8.3.1 п8.1 ст. 8 Закону).

Пунктом 8.4 ст. 8 зазначеного Закону визначено порядок збільшення та зменшення балансової вартості груп основних фондів. Так, пп.8.4.1 п.8.4 ст.8 визначено, що у разі здійснення витрат на придбання основних фондів балансова вартість відповідної групи збільшується на суму вартості їх придбання, з урахуванням транспортних і страхових платежів, а також інших витрат, понесених у зв'язку з таким придбанням, без урахування сплаченого податку на додану вартість, у разі коли платник податку на прибуток підприємств зареєстрований платником податку на додану вартість.

Згідно пп.8.4.4 п.8.4 ст.8 Закону, у разі виведення з експлуатації основних фондів груп 2, 3 і 4 у зв'язку з їх продажем балансова вартість групи зменшується на суму вартості продажу таких основних фондів (вартості продукції, робіт, послуг, отриманих платником податку в межах бартерних (товарообмінних) операцій). Якщо сума вартості основних фондів дорівнює або перевищує балансову вартість відповідної групи, її балансова вартість прирівнюється до нуля, а сума перевищення включається до валового доходу платника податку відповідного періоду.

При досліджені матеріалів справи, судом встановлено, що в період, який перевірявся, позивачем були допущені порушення вище зазначених норм закону. Зокрема, встановлено, що ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство» безпідставно амортизувало основні фонди, по яких, фактично не понесло витрати на придбання, чим завищило амортизаційні відрахування по орендованих основних засобах ІІ групи за нормою амортизації 10% та ІІІ групи за нормою амортизації 6%. Так, під час перевірки, перевіряючими було встановлено, що згідно попереднього акта перевірки позивача № 140/23/33697003 від 16.12.2008 року, підприємство безпідставно збільшило балансову вартість основних засобів ІІ групи за нормою амортизації 10% на вартість основних засобів, отриманих згідно договорів оренди господарської техніки та обладнання від 2007 року у Компанії «Абмергер Каолінверке Едуард Кік ГмбХ Ко.КГ», Німеччина. Згідно цих договорів, орендодавець - Компанія «Абмергер Каолінверке Едуард Кік ГмбХ Ко.КГ», Німеччина надавала орендарю - ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство»в тимчасове користування за обумовлену плату (орендну плату) обладнання та техніку господарського призначення, із зазначенням того, що орендар не має права надавати обєкти оренди у суборенду і є власністю орендодавця.

Крім того, в підтвердження надання німецькою компанією «Абмергер Каолінверке Едуард Кік ГмбХ Ко.КГ»техніки та обладнання на умовах оренди ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство», є також Вантажно-митні декларація типу ІМ 40, відповідно до яких, ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство»імпортувало позивачу різноманітну техніку та обладнання.

Зокрема, характер цих угод, відповідно Класифікатора характерів угод-82»Інше», Код процедури 400022 відповідно до додатку №1 до наказу Державної митної служби України від 09.07.1997 року № 307 «Класифікатор процедур переміщення товарів через митний кордон України, «а саме «ввезення товарів, що переміщуються за договором оперативного лізингу (оренди). Даний екскаватор, позивачем було оприбутковано на позабалансовому рахунку 01 «Орендовані необоротні активи».

Таким чином, як встановлено під час перевірки, ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство» всупереч пп.8.1.2 п.8.1 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»амортизувало основні фонди, по яких не понесло витрати на придбання, чим завищило амортизаційні відрахування по орендованих основних засобах ІІ групи за нормою амортизації 10% та ІІІ групи за нормою амортизації 6%.

Як вбачається, із досліджених під час перевірки та оцінених судом першої інстанції матеріалів встановлено, що Вантажних митних декларацій на купівлю обладнання та техніки позивачем оформлено не було, «характер угоди 82 «Інше»не змінено на характер 21 «Купівля-продаж», у зв'язку з чим, стверджувати про правомірність здійснення амортизації основних засобів ІІ та ІІІ групи не знайшло свого підтвердження.

Так, згідно положень п.п.13.1,13.2 ст.13 зазначеного Закону, будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти: а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом; б) дивіденди, які сплачуються (нараховуються) резидентом; в) роялті, фрахту та доходи від послуг типу "інжиніринг"; г) лізингова (орендна) плата, що сплачується (нараховується) резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента-лізингодавця (орендодавця); д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента; е) прибуток від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами або іншими корпоративними правами, визначений відповідно до норм цього Закону; є) доходи, отримані від здійснення спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України; ж) винагорода за здійснення культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності нерезидентів (або уповноважених ними осіб) на території України; з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів; и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (включаючи страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України; і) доходи у вигляді виграшів (призів) в лотерею (крім державної), від казино, інших гральних місць (домів), розташованих на території України, доходи від організації та проведення грального бізнесу, лотерей (крім державних); ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертв на користь нерезидентів; й) інші доходи від здійснення нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів (робіт, послуг), переданих (виконаних, наданих) резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг з міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3-13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Згідно ст.11 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход та майно, підписаної 03.07.1995р., ратифікованої Україною 22.11.1995р., яка набрала чинності 04.10.1996р. встановлено, що проценти, які виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, оподатковуються тільки у цій другій Державі (п.1 Угоди).

Однак, такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до Законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на проценти, податок, що стягується таким чином не повинен перевищувати 5 процентів.

Випадки, коли положення пункту 1 і 2 цієї статті не застосовуються, передбачено пунктом 4 ст. 11 Угоди. Зокрема, якщо особа, що фактично має право на проценти, яка є резидентом однієї Договірної Держави, здійснює комерційну діяльність у другій Договірній Державі, в якій виникають проценти, через розташоване там постійне представництво або надає в цій другій Державі незалежні особисті послуги з розташованої там постійної бази, і боргова вимога, на підставі якої сплачуються проценти, дійсно відноситься до такого постійного представництва або постійної бази.

Таким чином, проценти, які виплачуються резидентом України резиденту ФРН, підлягають оподаткуванню в Україні відповідно до її законодавства з урахуванням норм міжнародної угоди щодо максимального розміру ставки податку.

Положення статті 11 угоди не можуть трактуватися як такі, що надають платнику податків право вибору, в якій саме з двох договірних держав здійснюватиметься оподаткування одержаного доходу, оскільки таке тлумачення не відповідає дійсному змісту вказаної міжнародної угоди та суті податку за визначенням ст.2 Закону України «Про систему оподаткування». Разом з тим, право країни, в якій виникає дохід, обмежується ставкою, що передбачена міжнародним договором. В договорі позики №1 від 22.05.2007р., укладеному ЗАТ «АКВ Українське каолінове товариство» та компанією «Amberger Kaolinwerke Eduard Kick CmbH & Co KG» вказано, що він регулюється правом України.

Пунктом 16.13 ст. .16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»передбачено, що відповідальність за утримання та перерахування до бюджету податку на доходи громадян, сум внесків на соціальні заходи, податків, зазначених у пункті 7.8, пункті 10.2 та статті 13 цього Закону, несуть платники податку, які провадять відповідні виплати. Перерахування податків, зазначених в пункті 7.8 та статті 13, здійснюється до/або разом із здійсненням таких виплат.

При цьому, пп. 17.1.9 п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення . зобов'язань платників податків перед бюджетними та державними цільовими фондами»від 21.12.00 №2181 (далі - Закон №2181) у разі коли платник податків здійснює продаж (відчуження) товарів (продукції) або здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, збору (обов'язкового платежу), якщо відповідно до законодавства таке нарахування та сплата є обов'язковою передумовою такого продажу (відчуження) або виплати, такий платник податків сплачує штраф у подвійному розмірі від суми зобов'язання з такого податку, збору (обов'язкового платежу). Сплата зазначеного штрафу не звільняє платника податків від адміністративної або кримінальної . відповідальності та/або конфіскації таких товарів (продукції) або коштів відповідно до закону.

Враховуючи вищевикладене, у разі коли платник податків здійснює грошові виплати нерезиденту без попереднього нарахування та сплати відповідного податку, відповідальність за перерахування якого та обов'язковість сплати передбачені зокрема, п. 16.13 Закону про оподаткування прибутку, до такого платника повинні бути застосовані штрафні санкції відповідно до зазначених вище норм Закону № 2181.

При цьому, у разі коли виплата податку на доходи нерезидента проводиться одночасно з виплатою, але не за його рахунок, як це передбачено п. 13.2 Закону, підлягає донарахуванню податок з переплаченої суми доходу.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність заявлених позивачем вимог щодо скасування податкових повідомлень-рішень Козятинської ОДПІ № 0000022301/1 від 26.03.2010 року та № 0000012200/1 від 26.03.2010 року.

Отже, позовні вимоги щодо скасування податкових вимог № 1/51 від 21.05.2010 року та № 2/56 від 29.06.2010 року є безпідставними, оскільки вони були прийняті на підставі вище зазначених рішень.

Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що вимоги позивача - є безпідставними, а висновки суду першої інстанції не спростовуються доводами апеляційної скарги.

Так, відповідно до ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212 КАС України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу позивача товариства з обмеженою відповідальністю «АКВ Українське каолінове товариство» - залишити без задоволення.

Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 16 вересня 2010 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: Я.С. Мамчур

Судді: А.М. Горяйнов

І.Л. Желтобрюх

Ухвалу складено у повному обсязі 10.12.2010.