Постанова № 13315030, 20.12.2010, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 3004/10/1570

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2010 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Іванова Е.А.

при секретарі Чиженко А.О.

за участю представників позивача ОСОБА_1 (за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТІС-Міндобрива»до Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ТІС-Міндобрива»звернулось до суду з позовом до Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області, в якому просить скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області № 0002102301/3 від 05.03.2010 року у повному обсязі, скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеській області № 0008021701/3 від 05.03.2010 року у повному обсязі.

В ході розгляду справи позивачем була надана заява про зміну та уточнення позовних вимог до адміністративного позову, відповідно до якої позивач просить визнати недійсними податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції в Комінтернівському районі Одеської області від 05.03.2010 року № 0008021701/3 в частині нарахування податку з доходів фізичних осіб у сумі 8412313,80 грн. та в частині нарахування штрафних санкцій в сумі 16824627,60 грн., а також визнати недійсним податкове повідомлення рішення Державної податкової інспекції в Комінтернівському районі Одеської області від 05.03.2010 року № 0002102301/3 в частині нарахованого податку на прибуток в сумі 10528546,25 грн. та в частині нарахованих штрафних санкцій в сумі 8367037,97 грн.

Свої позовні вимоги позивач мотивував тим, що за наслідками податкової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «ТІС-Міндобрива»(далі - позивач) податковим органом - Державною податковою інспекцією у Комінтернівському районі Одеської області (надалі-відповідач) був складений Акт № 2159/23/36143538 від 14.09.2009 р. з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 12.09.2008 року по 31.03.2009 року, валютного та іншого законодавства за період з 12.09.2008 року по 31.03.2009 року, на підставі якого були прийняті податкові повідомлення-рішення № 0002102301/0 від 21.09.2009 р. на суму 18 941 102 грн. та № 0008021701/0 від 18.09.2009 р. на суму 25 251 944,4 грн. У зв'язку із незгодою підприємства із нарахованими податковими зобов'язаннями позивач звертався із адміністративними скаргами до податкових органів, але податковий орган залишив скарги без задоволення, в результаті чого позивачу були надіслані податкові повідомлення-рішення №0002102301/3 від 05.03.2010 р. та №0008021701/3 від 05.03.2010 р. Позивач категорично не погоджується із вищезазначеними повідомленнями-рішеннями та із висновками, що містяться у вказаному вище акті, оскільки вони зроблені на підставі хибних тлумачень перевіряючими норм чинного податкового законодавства України та суті операцій. Тому позивач звернувся до суду та просить задовольнити його позовні вимоги.

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав, просив його задовольнити з підстав, викладених в позовній заяві.

Представник відповідача в судове засідання не зявився, про день, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, про причини неявки суд не сповістив.

Заслухавши пояснення учасників процесу, вивчивши обставини справи, дослідивши наявні у справі докази, суд прийшов до наступних висновків.

Судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ТІС Міндобрива»зареєстроване Комінтернівською районною державною адміністрацією Одеської області 11.09.2008 року як юридична особа, про що свідчить свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи серії А00 № 280346 (Т.1 а.с.18).

Судом встановлено, що Державною податковою інспекцією у Комінтернівському районі Одеської області 14.09.2009 року була проведена планова виїзна перевірка ТОВ «ТІС-Міндобрива»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 12.09.2008 року по 31.03.2009 року, валютного та іншого законодавства за період з 12.09.2008 року по 31.03.2009 року.

За результатами вказаної перевірки ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області був складений акт № 2159/23/36143538 від 14.09.2009 року, яким, серед іншого, встановлено, що позивачем занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся на загальну суму 10544650 грн., в тому числі у 4 кварталі 2008 року занижено в сумі 10479203 грн. у 1-му кварталі 2009 року занижено на суму 65447 грн. Допущено порушення вимог Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»з питань щодо правильності утримання та своєчасності перерахування податку з доходів фізичних осіб до бюджету в періоді, що перевірявся на загальну суму 8417314,8 грн. Саме з цими порушенями позивач не погоджується та саме їх оскаржує. (Т.1 а.с.20-73).

На підставі вказаного акту Державною податковою інспекцією у Комінтернівському районі Одеської області були прийняті податкові повідомлення-рішення від 05.03.2010 року № 0002102301/3, яким позивачу визначено суму податкового зобовязання за платежем податок на прибуток підприємств в сумі 10544650 грн. основного платежу та штрафні санкції у сумі 8396452 грн. (Т.1 а.с.204) а також податкове-повідомлення-рішення від 05.03.2010 року № 0008021701/3, яким позивачу визначено суму податкового зобовязання за платежем податок з доходів фізичних осіб в сумі 8417314,8 грн. основного платежу та штрафні санкції у сумі 16834629,6 грн. (Т.1 а.с.205).

Відповідно до ст. 109 Цивільного Кодексу України виділом є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обовязків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб. До виділу застосовуються за аналогією положення ч. 1,2 та 4 ст. 105 та положення ст. 106 і 107 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 106 ЦК України злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи здійснюється за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках, передбачених законом, - за рішенням суду або відповідних органів державної влади.

Відповідно до ст. 56 Господарського кодексу України субєкт господарювання може бути утворений за рішенням власника (власників) майна або уповноваженого ним органу, а у випадках, спеціально передбачених законодавством, також за рішенням інших органів, організацій і громадян шляхом заснування нового, реорганізацій (злиття, приєднання, виділення, поділу, перетворення) діючого субєктів господарювання з додержанням вимог законодавства.

В судовому засіданні встановлено, що відповідно до Протоколу № 1 загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «ТІС-Міндобрива»від 11.09.2008 року вирішено за результатом виділу із Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Трансінвестсервіс»та підставі розподільчого балансу створити товариство з обмеженою відповідальністю «ТІС-Міндобрива»(а.с.207-209).

На час прийняття рішення засновниками ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс»були ОСОБА_2 з часткою 20,500 %, що складає 77821288 грн., ОСОБА_3 з часткою 44,733 %, що складає 190534949 грн., ОСОБА_1, частка якого складає 0,262%, що становить 320507 грн., ОСОБА_4, частка якого складає 12,238 %, що становить 52137296 грн., ОСОБА_5, чатка якого складає 17%, що в грошовому еквіваленті становить 78289099 грн., «Федкомінвест Монако САМ»із часткою у статутному капіталі 5,267%, що в гривневому еквіваленті складає 6438095 грн. Загальний розмір Статутного капіталу ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс», що створений за рахунок внесків його учасників складає 405541234 грн. (Т.2 а.с.114-115).

Згідно розподільчого балансу щодо виділу ТОВ «ТІС-Міндобрива»із ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс», складеного станом на 31.08.2008 року вартість переданого майна та сума статутного капіталу становить 40212017,00 грн. (Т.1 а.с.211).

Актом приймання передачі від 11.09.2008 року на суму 40212017,00 грн., що є додатком № 8 до рядка 300 розподільчого балансу (т.1 а.с.226) TOB з II «Трансінвестсервіс», передано до статутного фонду TOB - Міндобрива»частки внесків засновників, а саме: ОСОБА_7 у розмірі 44,733 %, що складає 17988043,00 грн., ОСОБА_8 у розмірі 20,500 %, що складає 8243461,00 грн., ОСОБА_1 у розмірі 0,262 %, що складає 105355,00 грн., ОСОБА_4 у розмірі 12,238 %, що складає 4921148,00 грн., фірма «Федкомінвест Монако САМ» у розмірі 5,268 %, що складає 2117968,00 грн., ОСОБА_5 у розмірі 17,000 грн., що складає 6836042,00 грн., що разом складає 40212017,00 грн. (Т.1 а.с.226).

Судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що до статуту TOB з II «Трансінвестсервіс»внесено зміни у зв'язку із відповідним зменшенням розміру Статутного фонду на суму, яку склав статутний фонд ТОВ «ТІС-Міндобрива», які зареєстровано Комінтернівською райадміністрацією Одеської області 11.09.2008 року за № 15381050021000044 (Т.2 а.с.123) та, одночасно, зареєстровано Статут TOB «ТІС-Міндобрива»Комінтернівською райадміністрацією Одеської області 11.09.2008 року за № 15381360000015672 (Т.2 а.с.49).

Відповідно до п. 1.1 Статуту, TOB Міндобрива»засноване шляхом виділу із TOB з II «Трансінвестсервіс»та є правонаступником останнього в частині, передбаченої розподільчим балансом згідно із статтею 109 Цивільного Кодексу України (Т.2 а.с.50). Відповідно до п. 1.2 Статуту (Т.2 а.с.50) учасниками товариства є: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_1, ОСОБА_4, Фірма «Федкомінвест Монако САМ», ОСОБА_5, тобто особи, які були засновниками ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс».

З акту ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області вбачається, що податковий орган вважає, що ТОВ «ТІС-Міндобрива»нібито не є правонаступником ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс», оскільки ТОВ «ТІС-Міндобрива»створено не шляхом виділу з юридичної особи ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс», а окремими фізичними особами та юридичною особою нерезидентом. З вказаного вище, як вважають представники ДПІ у Комінтернівському районі вбачається, що операція з передачі майна, яка відбулась згідно з розподільчим балансом та актами приймання передачі з балансу ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс»на баланс ТОВ «ТІС-Міндобрива»підпадає під визначення «безоплатного надання товарів».

Відповідач вважає, що ТОВ «ТІС-Міндобрива» порушило положення п.п. 4.1.6. п. 4.1. ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»та не включило до складу валового доходу у 4 кварталі 2008 року вартість безоплатно отриманого майна, передача якого відбулась згідно з розподільчим балансом та актами приймання-передачі з балансу ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс»на баланс ТОВ «ТІС-Міндобрива»на загальну суму 40212017 грн.

Але суд не погоджується з висновками Державної податкової інспекції у комінтернівському районі Одеської області, та вважає їх хибними з огляду на наступне.

Згідно до п.п. 4.1.6. п. 4.1. ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»валовий доход включає доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді: сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, зокрема загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи.

Відповідно до п. 1.23 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»безоплатно надані товари це товари, що надаються платником податку згідно з договорами дарування, іншими договорами, які не передбачають грошової, або іншої компенсації вартості таких матеріальних цінностей і нематеріальних активів чи їх повернення, або без укладання таких угод.

В даному випадку, відбулася реорганізація ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс», в результаті якої, шляхом виділення створене ТОВ «ТІС-Міндобрива»та до останнього за розподільчим балансом перейли частина активів, а також частина прав та обовязків ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс».

Статтею 109 Цивільного Кодексу України передбачено, що виділом є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов'язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб.

Статтею 107 Цивільного кодексу України зазначено, що після закінчення строку для предявлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), які мають містити положення про правонаступництво щодо всіх зобов'язань юридичної особи, що припиняється, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов'язання, які оспорюються сторонами.

Статутом ТОВ «ТІС-Міндобрива»встановлено, що останнє є правонаступником ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс», а документом, що підтверджує право правонаступника на майнові права та обов'язки підприємства, при реорганізації шляхом виділення (виділу) є розподільчий баланс.

На підставі вищевикладеного, суд вважає, що передача активів за розподільчим балансом не підпадає під поняття безоплатно надані товари, як на тому наполягає ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області, тому, що в даному випадку дійсно відбулося утворення ТОВ «ТІС-Міндобрива»шляхом виділу з ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс»та частина активів останнього передана до ТОВ «ТІС-Міндобрива»в якості внесків учасників товариства. Аналогічні висновки викладені у висновку судово-економічної експертизи № 8039/8040 від 30.09.2010 року, в яких встановлено, що висновки акту ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області, в частині не включення до складу валового доходу у 4 кварталі 2008 року вартості з безоплатно отриманого майна, не підтверджується в сумі 40212017,0 грн., як відображено в таблиці № 3, оскільки разом із зазначеним майном до TOB Міндобрива» перешли зобов'язання перед засновниками TOB з II »у тій же сумі.

Згідно даних акта перевірки, підприємством віднесено до складу валових витрат витрати на поліпшення основних фондів у сумі, яка перевищує допустиму норму, визначену п.п. 8.7.1 п. 8.7 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в якій зазначено, що платники податку мають право протягом звітного періоду віднести до валових витрат будь-які витрати, пов'язані з поліпшенням основних фондів, що підлягають амортизації, у тому числі витрати на поліпшення орендованих основних фондів, у сумі, що не перевищує 10 відсотків сукупної балансової вартості всіх груп основних фондів станом на початок такого звітного періоду. Відповідач вважає, що ТОВ «ТІС-Міндобрива»здійснило поліпшення основних фондів, що нібито були надані йому безоплатно. В результаті такого порушення, як вважає відповідач, валові витрати у 1 кварталі 2009 року завищені на 508561 грн. Своїми діями, як вважає ДПІ у Комінтернівському районі позивач порушив п. п. 5.2.10 п. 5.2. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Суд також вважає ці висновки помилковими, та вважає за необхідне зазначити наступне.

Підпунктом 5.2.10 пункту 5.2 статті 5 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств»визначено, що до складу валових витрат включаються, зокрема, суми витрат, пов'язаних з поліпшенням основних фондів у межах, встановлених підпунктом 8.7.1 цього Закону, та суми перевищення балансової вартості основних фондів та нематеріальних активів над вартістю їх продажу, визначені у порядку, встановленому статтею 8 цього Закону.

Відповідно до п.п. 8.4.11 п. 8.4. ст. 8 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств»до придбання основних фондів та нематеріальних активів прирівнюються операції з включення таких основних фондів та нематеріальних активів до складу статутного фонду такої іншої особи, із подальшим включенням основних фондів до відповідних груп.

Основні засоби отримані TOB - Міндобрива»від TOB з II C»як активи на підставі розподільчого балансу при реорганізації шляхом виділення, у той же час зазначені основні засоби відображені як внески учасників TOB "TIC - Міндобрива". Це підтверджується зменшенням частини статутного фонду TOB з II «Трансінвестсервіс»на суму відповідну сумі статутного фонду TOB -Міндобрива»та внесенням змін до Статуту TOB з II «Трансінвестсервіс»у зв'язку із зменшенням розміру Статутного фонду, які зареєстровано Комінтернівською райадміністрацією Одеської області 11.09.2008 року за № 15381050021000044 та, одночасно зареєстровано Статут TOB Міндобрива»Комінтернівською райадміністрацією Одеської області 11.09.2008 року за № 15381360000015672.

Тобто в даному випадку ТОВ «ТІС-Міндобрива»правомірно внесло до складу валових витрат витрати у сумі 508561 грн., що були здійснені на поліпшення основних фондів, отриманих при виділенні.

Правомірність такого внесення також підтверджено висновком експертизи, яким встановлено, що поліпшення переданих основних фондів підлягає включенню до складу валових витрат в сумі 508561 грн., в звязку з тим, що основні засоби отримані ТОВ «ТІС-Міндобрива»від ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс»на підставі розподільчого балансу при реорганізації, шляхом виділення, що відповідно до п.п. 8.4.11 п. 8.4. ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»прирівнюється до операції з придбання основних фондів.

Суд погоджується з висновком експерта та вважає, що в акті перевірки неправомірно зазначено як порушення - віднесення до складу валових витрат витрати на поліпшення основних фондів в сумі 508561,0 грн., оскільки при визначенні амортизаційних відрахувань операція по внесенню основних фондів до складу статутного фонду прирівнюються до операції по придбанню цих основних фондів.

В п. 3.1.3. акту перевірки також відображено, що підприємством завищено амортизаційні відрахування в сумі 1393607,00 грн., тобто ТОВ «ТІС-Міндобрива», як вважає відповідач, нарахувало амортизацію на безоплатно отримані основні фонди, чим порушено п.п.8.1.2. п. 8.1 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(Т 1 а.с.37)

Відповідно до п.п. 8.1.2. п. 8.1. ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»амортизації підлягають витрати на придбання основних фондів та нематеріальних активів для власного виробничого використання.

Як вже було зазначено вище, операція щодо передання основних фондів за розподільчим балансом, у звязку з виділенням ТОВ «ТІС-Міндобрива»із ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс» не підпадає під визначення поняття «безоплатно наданих товарів». Крім того до поняття «придбання»прирівнюються операції з включення таких основних фондів та нематеріальних активів до складу статутного фонду такої іншої особи, із подальшим включенням основних фондів до відповідних груп.

В звязку з тим, що основні засоби були передані до статутного фонду ТОВ «ТІС-Міндобрва»за розподільчим балансом та разом із зазначеним майном до ТОВ «ТІС-Міндобрива»перейшли зобовязання перед засновниками на суму внеску, суд вважає, що основні фонди передані до позивача не безоплатно, тому амортизація на вказані основні фонди нарахована правомірно, що також було підтверджено висновком експерта.

В акті перевірки зазначено, що TOB - Міндобрива»до складу валових витрат безпідставно віднесло вартість послуг мобільного зв'язку у сумі 12518 грн., отриманих від «Київстар Дж.Ес.Ем.ОФ», що здійснювали працівники підприємства ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, які користувались мобільним зв'язком та телефонами без відповідного наказу.

Суд вважає цей висновок хибним з огляду на наступне.

Пунктом 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»передбачено, що валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Підпунктом 5.2.1. п. 5.2. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»передбачено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Позицію щодо віднесення вартості послуг мобільного зв'язку до складу валових витрат підприємства викладено Державною податковою адміністрацією України у листі від 08.05.2001 р. N 3324/6/22-3216, відповідно до якого послуги мобільного зв'язку та роумінгу можуть бути включені до складу валових витрат платника податку лише у разі, якщо вони використовуються ним виключно у цілях, що відповідають визначенню господарської діяльності, за наявності відповідних документів, які підтверджують ці витрати та використання мобільного звязку та роумінгу виключно у виробничих цілях. Зокрема, це рахунок, розшифровка рахунка за необхідний період часу, угода про надання послуг мобільного зв'язку та роумінгу тощо.

Відповідно до п.п. 5.3.9. п. 5.3. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Висновком експерта було встановлено, що підприємством перераховувались кошти за послуги звязку, тобто дані витрати підтверджені відповідними документами, а також те, що дані ослуги використовувались у господарській діяльності підприємства.

З огляду на викладене суд вважає правомірним віднесення вартості послуг мобільного звязку, отриманого від ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.»до складу валових витрат, оскільки мобільний звязок використовувався у господарській діяльності TOB - Міндобрива».

Що стосується зазначення в акті перевірки завищення валового доходу та валових витрат в звязку з тим, що у підприємства виникла у перевіряємому періоді дебіторська та кредиторська заборгованість, а також висновкі акту з приводу віднесення до складу валових витрат суму авансового платежу 1823165,0 грн., здійсненого нерезиденту ZEPPELIN International AG (Німеччина), то в даній частині акт ДПІ у Комінтернівському районі підтверджений висновками експерта.

Підпунктом 11.2.3 п. 11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»передбачено, що датою збільшення валових витрат платника податку при здійсненні ним операцій з особами, які є нерезидентами, є дата оприбуткування платником податку товарів (а при їх імпорті - також робіт (послуг), супутніх чи допоміжних такому імпорту товарів), а для робіт (послуг), - дата їх фактичного отримання від таких осіб, незалежно від наявності їх оплати (у тому числі часткової або авансової).

Згідно даних аналітичної картки бухгалтерського рахунку 15 «капітальні інвестиції»TOB - Міндобрива» (дод. мат. т. 1 ар.с. 287-600) фактично отримано обладнання (навантажувачі) у 1 кварталі 2009 року, а саме: - колісний навантажувач торгової марки "CATERPILLAR" модель 972Н, серійний номер : CAT0972HVA7G01104 зі знятим ковшем 4,5 м3 - отримано 27.01.2009 (дод. мат. т.1 ар.с. 367); колісний навантажувач торгової марки "CATERPILLAR" модель 972Н, серійний номер : CAT0972HLA7G01087 зі знятим ковшем 4,5 м3 - отримано 20.01.2009 (дод. мат. т.1 ар.с. 368).

Отже, враховуючи наведене, відображення такої операції має місце в 1 кварталі 2009р.

З огляду на викладене, суд погоджується з висновком експертизи та вважає, що відображення в акті перевірки віднесення до складу валових витрат сум авансових платежів, сплачених нерезиденту за придбання обладнання у 4 кварталі 2008 року у розмірі 1823165 грн. в якості порушення п.п. 11.2.3 п. 11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»є правомірним.

Що стосується порушення Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», то з акту перевірки вбачається, що підприємством порушено: - п.п. 9.10.1 п. 9.10 ст. 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», а саме: не утримано податок з доходів фізичних осіб з сум отриманих під звіт (авансовий звіт № б/н від 31.03.2009р.), відсутні підтверджуючі документи, по працівнику ОСОБА_10 - 2320,0 грн. (15466,83х15%); п.п. 9.10.4 п.9.10 ст. 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», не утримано податок з доходів фізичних осіб з сум отриманих під звіт (авансовий звіт № 24 від 31.03.2009р.), не своєчасно подано звіт про використання наданих під звіт коштів по працівнику ОСОБА_10 - 428,0 грн. (2848,0х15%).

Підпунктом 9.10.1 п.9.1 ст. 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»передбачено, що податковим агентом платника податку при оподаткуванні сум, отриманих на відрядження або під звіт, не повернутих таким платником податку протягом встановленого підпунктом 9.10.3 цього пункту строку, є особа, що надала такі суми, а саме: на відрядження у сумі перевищення над сумою витрат платника податку на таке відрядження, розрахованою згідно з підпунктом 5.4.8 пункту 5.4 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"; під звіт для здійснення окремих цивільно-правових дій від імені та за рахунок особи, що їх надала, у сумі перевищення над сумою фактичних витрат платника податку на здійснення таких дій.

Підпунктом п.п. 9.10.4 а) п. 9.10 ст. 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб передбачено, що норми цього пункту поширюються також на витрати, пов'язані з відрядженням чи виконанням окремих цивільно-правових дій, які були оплачені з використанням корпоративних платіжних карток, дорожніх, банківських або персональних чеків, інших платіжних документів, з урахуванням таких особливостей: а) якщо при застосуванні платіжних карток під час службових відряджень відрядженою особою - платником податку отримувалася готівка, то платник податку подає звіт про використання наданих на відрядження коштів і повертає суму надміру витрачених коштів до закінчення третього банківського дня після завершення відрядження.

Як встановлено судом, розрахунок фізичною особою ОСОБА_10 здійснювався у безготівковій формі.

Підпунктом п.п. 9.10.4 б) п.9.10 ст.9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»визначено, що якщо при застосуванні платіжних карток під час службових відряджень відрядженою особою - платником податку здійснювалися розрахунки у безготівковій формі термін подання платником податку звіту про використання наданих на відрядження коштів - не пізніше 10 днів, а за наявності поважних причин працедавець (самозайнята особа) може його подовжити до 20 банківських днів (до з'ясування питань щодо виявлення розбіжностей між відповідними звітними документами).

Так, висновком експерта встановлено, що фіскальний чек від 24.03.2009р., авансовий звіт № 37 від 31.03.2009р. -проміжок складає 6 (шість) банківських днів, таким чином, фізичною особою ОСОБА_10 своєчасно надано звіт про використання наданих під звіт коштів.

Отже, на піставі вищевикладеного, суд вважає, що також підтверджується висновком експерту, що зазначення в акті перевірки в якості порушення не утримання податку з доходів фізичних осіб в розмірі 2748 грн. з сум, отриманих під звіт є неправомірним, оскільки звіт про використання коштів наданий вчасно.

В акті перевірки викладено, що у період з листопада по грудень 2008 року працівники ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 користувались мобільним зв'язком та телефонами без відповідного наказу, при цьому з розрахункового рахунку проводились перерахування сум за послуги мобільного зв'язку.

Підпунктом 4.2.9 е) статті 4 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»зазначено, що до складу загального місячного оподатковуваного доходу включаються: зокрема, дохід, отриманий платником податку від його працедавця як додаткове благо (за винятками, передбаченими пунктом 4.3 цієї статті), а саме у вигляді: вартості безоплатно отриманих товарів (робіт, послуг), а також суми знижки з ціни (вартості) товарів (послуг), що перевищує звичайну, розраховану за правилами визначення звичайних цін (у розмірі такої знижки), крім випадків, передбачених пунктом 4.3 цієї статті.

Такі висновки, викладені в акті перевірки в частині заниження податку з доходів фізичних осіб на суму 1878 грн., яка є вартістю послуг мобільного звязку, яким користувались працівники підприємства, не підтверджуються проведеними експертними дослідженнями, оскільки зазначені витрати на мобільний зв'язок не відносяться до додаткових матеріальних благ працівників ТОВ «ТІС-Міндобрива».

Підтвердження того, що послуги мобільного зв'язку не оподатковуються прибутковим податком на підставі п.п. 4.2.9 е) статті 4 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»є Лист Державної податкової адміністрації України від 08 травня 2001 року № 3324/6/22-3216, відповідно до якого, стосовно послуг мобільного зв'язку і роумінгу, якими користуються працівники за умови, що телефони належать юридичній особі, то перераховані за дані послуги суми не відносяться до додаткових матеріальних благ і тому не повинні включатися до сукупного оподатковуваного доходу зазначених громадян.

В звязку з вищевикладеним, суд приходить до висновку щодо хибності положень, викладених у акті перевірки, стосовно неутримання податку з доходів фізичних осіб із сум, які сплачувались за надання послуг мобільного звязку.

В акті перевірки викладено, що підприємством порушено п.19.2 а) ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», а саме: встановлено, що TOB - Міндобрива»здійснювало авансові платежі за вчинення нотаріальних дій нотаріусу Чебану М.І. та нотаріусу Орзіх Ю.Г. на загальну суму 2500,0 грн.

Пунктом 19.2 а) ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»визначено, що особи, які відповідно до цього Закону мають статус податкових агентів, зобов'язані своєчасно та повністю нараховувати, утримувати та сплачувати (перераховувати) до бюджету податок з доходу, який виплачується на користь платника податку та оподатковується до або під час такої виплати та за її рахунок.

Таким чином, відповідно до п.19.2 «а»ст.19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», TOB «ТІС - Міндобрива», слід було утримати податок з доходів фізичних осіб в розмірі 375,0грн., що і відображено в акті перевірки, що також підтверджено висновками експертних досліджень та з чим погоджується і суд.

Відповідно до акту перевірки встановлено порушення Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»в наслідок чого не утримано та не перераховано податок з доходів фізичних осіб у розмірі 8412313,8 грн. від вартості отриманих у вигляді подарунків корпоративних прав фізичними особами засновниками ТОВ «ТІС-Міндобрива»(Т.1 а.с.50).

Такі висновки акту перевірки щодо неутримання та неперерахування податку з доходів фізичних осіб у розмірі 8412313,8 грн. від вартості отриманих у вигляді подарунків корпоративних прав фізичними особами, під час виділення часток в статутному фонді з ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс»до ТОВ «Тіс Міндобрива», суд вважає помилковими, в звязку з тим, що, як вже зазначалося вище ТОВ «ТІС-Міндобрива»засноване шляхом виділу із ТОВ з ІІ «Трансінвестсервіс»та є правонаступником останнього в частині, передбаченої розподільчим балансом.

При реорганізації шляхом виділу не відбувається обмін активів на корпоративні права. Активи належать реорганізованому підприємству, а корпоративні права у відношенні утвореного підприємства належать учасникам реорганізованого підприємства.

Частиною 4 статті 59 Господарського Кодексу передбачено, що у разі поділу суб'єкта господарювання усі його майнові права і обов'язки переходять за роздільним актом (балансом) у відповідних частках до кожного з нових суб'єктів господарювання, що утворені внаслідок цього поділу.

Внески учасників в статутному фонді новоствореного підприємства отримані засновниками не безкоштовно, а за рахунок зменшеного на відповідну суму статутного фонду реорганізованого підприємства, що підтверджується змінами внесеними до Статуту TOB з II "TIC" після реорганізації.

Дані доводи були також підтверджені висновками судово-економічної експертизи, на розгляд якої поставлено вищевказане питання.

Відповідно до ч. 5 ст. 82 КАС України, висновок експерта для суду не є обовязковим, однак незгода суду з ним повинна бути вмотивована в постанові або ухвалі.

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні.

Як вбачається з податкових-повідомлень-рішень від 05.03.2010 року № 0002102301/3 позивачу визначено податкове зобовязання по сплаті податку на прибуток підприємств, за основним платежем 10544650 грн. за штрафними санкціями в сумі 8396452 грн. (Т.1 а.с.204), та від 05.03.2010 року № 0008021701/3 позивачу визначено податкове зобовязання по сплаті податку з доходів фізичних осіб за основним платежем на суму 8417314,8 грн., за штрафними санкціями 16834629,6 грн. (Т.1 а.с.205)

Із заяви про зміну позовних вимог вбачається, що позивач просить визнати недійсним податкове повідомлення-рішення ДПІ в Комінтернівському районі Одеської області від 05.03.2010 року № 0008021701/3 в частині нарахування податку з доходів фізичних осіб у сумі 8412313,80 грн., в частині нарахування штрафних санкцій в сумі 16824627,60 грн., а також просить визнати недійсним податкове повідомлення-рішення ДПІ в Комінтернівському районі Одеської області від 05.03.2010 року № 0002102301/3 в частині нарахованого податку на прибуток у сумі 10528546,25 грн. та в частині нарахування штрафних санкцій в сумі 8367037,97 грн. (Т.2 а.с.39-40).

Таким чином розбіжності між заявленими позовними вимогами та висновком експерту по податку на прибуток підприємств складає 3129,75 грн., а по податку з доходів фізичних осіб 4626,06 грн., тобто позивач просить скасувати податкове повідомлення рішення на суму, що є меншою, ніж визначена висновком експертизи, як помилково донарахована.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього кодексу і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

В звязку з вищевикладеним, з метою повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, суд вважає необхідним вийти за межі позовних вимог та ухвалити рішення відносно суми, яка не була зазначена позивачем у прохальній частині позову, а саме скасувати податкові повідомлення-рішення в частині нарахування податку з доходів фізичних осіб на суму 4626,06 грн. більшу ніж заявлено позовні вимоги та в частині нарахування податку на прибуток підприємств на суму 3129,75 грн. більшу ніж заявлено позовні вимоги.

Що стосується нарахування штрафних санкцій, то слід зазначити наступне.

Відповідно до п.п. 17.1.3. п. 17.1. ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

З висновку експерта вбачається та з чим також погоджується суд, що акт перевірки в частині заниження податку на прибуток в сумі 12974 грн. підтвердився, тобто підприємство дійсно занизило податок на прибуток, в звязку з чим цей податок підлягає донарахуванню, що і було зроблено податковим органом.

В звязку з цим розмір штрафних санкцій складає 50 % вищевказаної суми, а саме 6487 грн.

Також як вбачається з висновку експерта акт перевірки не підтвердився в частині заниження податку з доходів фізичних осіб в сумі 8416939,8 грн., в звязку з цим не підтверджується і нарахування штрафних санкцій на цю суму.

Таким чином, оцінивши висновок експерта в сукупності з іншими доказами у справі, суд погоджується з висновками експертизи, та вважає, що ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області неправомірно здійснено донарахування ТОВ «ТІС-Міндобрива»сум податку з доходів фізичних осіб та податку на прибуток підприємств та неправомірно винесено податкове повідомлення рішення в цій частині.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій та бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Також відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють зокрема чи прийняті вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Виходячи з вищенаведеного, суд вважає, що відповідачем не доведено факту заниження податку на прибуток в сумі 10531676 грн. та податку з доходів фізичних осіб в сумі 8416939,8 грн. у перевіряємому періоді, тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб», «Про оподаткування прибутку підприємств», ст. 2, 158 - 163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ТІС-МІНДОБРИВА»до Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області задовольнити.

Скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області від 05.03.2010 року №0008021701/3 в частині нарахування податку з доходів фізичних осіб у сумі 8416939,8грн. та нарахування штрафної санкції в сумі 16833879,6грн.

Скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі Одеської області від 05.03.2010 року №0002102301/3 в частині нарахування податку на прибуток підприємств створених за участю іноземних інвесторів у сумі 10531676грн. та нарахування штрафної санкції в сумі 8389965грн

Постанова набирає законної сили відповідно до ст..254КАС України.

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана протягом десяти днів після отримання копії постанови. Апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Повний текст постанови виготовлений 20 грудня 2010 року.

Суддя Е.А. Іванов

20 грудня 2010 року