Ухвала суду № 1318547, 31.10.2007, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

                                                                                                                                                                           К/С  № К-12790/06

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ  

                                                        УХВАЛА

                                               ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2007 р.                                                                                    м. Київ

Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

головуючого судді Пилипчук Н.Г.

суддів                       Бившевої Л.І.

             Ланченко Л.В.

                                  Рибченка А.О.                       

                                Степашка О.І.              

при секретарі:       Ільченко О.М.

за участю представників

позивача:      Мандригеля Р.С.

відповідача: Чемеріса С.В., Сліденка А.В., Лупівок О.П., Прокопенко В.О.

Генеральної прокуратури: Дубаса В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Харкові

на рішення Господарського суду Харківської області від 14.03.2005 р.

та постановуХарківського апеляційного господарського суду від 19.05.2005 р.

у справі№ А-03/23-05

за позовом Акціонерного комерційного банку "Європейський"

до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Харкові

про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень, -

                                                ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Харківської області від 04.03.2005 р., залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 19.05.2005р., позов задоволено. Визнано недійсним податкове повідомлення-рішення СДПІ по роботі з великими платниками податків у м.Харкові від 18.01.2005 р. № 0000330826/2 про визначення податкового зобов’язання з податку на прибуток у сумі 1713036,49 грн.: основний платіж – 1077028,19 грн., штрафні (фінансові) санкції у сумі 636008,30 грн., та №0000070826/2 про визначення податкового зобов’язання за штрафними санкціями з податку на прибуток у сумі 538514,30грн.  Стягнуто з СДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Харкові на користь АКБ "Європейський" 85 грн. держмита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

СДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Харкові подала касаційну скаргу, якою просить скасувати вказані судові рішення та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. У своїх доповненнях до касаційної скарги СДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Харкові  просить скасувати вказані судові рішення та направити справу на новий розгляд. Вважає, що судами не з’ясовані обставини у справі та порушені вимоги п.п.5.2.5 п. 5.5 ст. 5, п.п. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7, п.п. 12.2.1 п.12.2 ст. 12  Закону України від 28.12.1994 р. №334/94-ВР, п.п. 17.1.3 та 17.1 ст. 17 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21.12.2000 р. № 2181-ІІІ.

Представники податкової інспекції в судовому засіданні підтримують доводи касаційної скарги та просять її задовольнити.  

АКБ "Європейський" у своїх письмових запереченнях на касаційну скаргу та його представники в судовому засіданні просять касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення попередніх інстанцій – без змін, як законні та обґрунтовані.    

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін,  дослідивши доводи касаційної скарги, матеріали справи, судові рішення, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга з урахуванням доповнень до неї підлягає задоволенню.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що за наслідками проведеної перевірки з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства України за період з 01.01.2002 р. по 30.09.2003 р. складено акт №890/34-6/19359904 від 08.10.2004 р., яким, серед іншого, зафіксовані такі порушення:

І. Порушення вимог п.п. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яке зумовило заниження прибутку від операцій з цінними паперами за 2002 рік на 2838822,0 грн. та за 1 квартал 2003 року на 758221,07 грн. Вказане порушення полягало в тому, що позивач не здійснював розподілу фінансових результатів від операцій з цінними паперами за окремими видами цінних паперів з 01.01.2003 р. та не вів окремого обліку фінансових результатів операцій з цінними паперами та деривативами в розрізі окремих видів цінних паперів.

ІІ. Порушення вимог п.п. 5.2.5 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яке зумовило завищення валових витрат у розмірі 8227,42 грн.,  в тому числі за 2002 рік на 2275,45 грн. та за 9 місяців 2003 року на 5951,97 грн. Вказане порушення полягало в тому, що позивач відніс до складу валових витрат податок на додану вартість на телекомунікаційні послуги нерезидента ЗАТ "БІтек-с" телеком" (Росія) за договором № 000117 від 31.06.2002 р., який включається банком до податкового зобов’язання та сплачується до бюджету.

ІІІ. Порушення вимог п.п. 5.2.5 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яке зумовило завищення валових витрат у розмірі 174,54 грн. за рахунок арифметичної помилки, допущеної банком при віднесенні до складу валових витрат комунального податку у розмірі 158,1 грн. та збору за забруднення навколишнього середовища у розмірі 16,44 за 2002 рік та за 9 місяців 2003 року.

IV. Порушення вимог п.п. 12.2.1 п. 12.2 ст. 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", на думку податкової інспекції, полягало в тому, що позивач у 1, 2, 3 кварталах 2003 року отримував страховий резерв по овердрафту під нестандартну заборгованість не тільки за основним боргом, а також під інші зобов’язання з кредитування, віднесені до рахунку 9129 "Інші зобов’язання з кредитування, що надані клієнтам" та відображені у кредитному портфелі банку станом на 01.04.2003 р., 01.07.2003 р., 01.10.2003р. за кредитами, визначеними нестандартними. В результаті, банком завищені валові витрати за 9 місяців 2003 року на 298558,56грн., в тому числі у 1 кварталі на 90000,00 грн., у 1 півріччі 2003 р. на 290000,00 грн.

V. Порушення вимог п.п. 11.3.6 п. 11.3 ст. 11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" полягало в тому, що банком до складу валових доходів не віднесені відсотки за користування кредитами по договорам з ТОВ "Ірен-Агронатурпродукт", ТОВ "СІДІС" та ТОВ "Укрросгаз". Дане порушення було зумовлено зміною банком в односторонньому порядку відсоткової ставки в сторону зменшення у 10 разів відсоткової ставки (з 23% до 2,3%) на підставі протоколу засідання кредитного комітету від 01.07.2002 р. на суму 870700,50 грн., в тому числі за 2002 рік на 379755,56 грн. та за 9 місяців 2003 року на 490944,94 грн. Прокуратурою Червонозаводського району м.Харкова 11.06.2004 р. порушено кримінальну справу за фактом ухилення від сплати податків посадовими особами АКБ "Європейський" при наданні кредитів зазначеним особам, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

VI. Порушення вимог п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" полягало в тому, що позивач здійснював операції з передачі прав власності на послуги електрозв’язку за компенсацією концерну "Європейський", які були відображені в книзі обліку продажу товарів (робіт, послуг) і включені до обсягу продажу у декларації з податку на додану вартість за відповідні податкові періоди, але не включені до складу валового доходу декларацій про прибуток банківської установи за відповідні податкові періоди. В результаті позивачем занижено валовий доход у розмірі 19173,24грн.   

За наслідками перевірки було прийнято податкове повідомлення-рішення № 0000330826/0 від 12.10.2004 року про визначення суми податкового зобов’язання з податку на прибуток у розмірі 1915536,49 грн., в тому числі основний платіж – 1212028,19 грн. та штрафні(фінансові) санкції 703508,30 грн.

За наслідками повторного оскарження, 18.01.2005 р. СДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Харкові прийняла податкове повідомлення-рішення №0000330826/2 про визначення податкового зобов’язання з податку на прибуток у сумі 1713036,49 грн., в тому числі 377028,19 грн. основного платежу та  636008,30 грн. штрафних (фінансових) санкцій та № 0000070826/2 про визначення податкового зобов’язання за штрафними санкціями з податку на прибуток у сумі 538514, 30 грн.

Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, встановивши відсутність з боку позивача порушень вимог п.п. 5.2.5 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яке полягало в тому, що позивач відніс до складу валових витрат податок на додану вартість на телекомунікаційні послуги нерезидента ЗАТ "БІтек-с" телеком" (Росія) за договором № 000117 від 31.06.2002 р., який включається банком до податкового зобов’язання та сплачується до бюджету, виходив з того, що позивач правомірно відніс сплачені нерезиденту кошти за надані останнім послуги до валових витрат згідно з вимогами Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та Закону України "Про податок на додану вартість". Банк є платником податку на додану вартість і при отриманні послуг, наданих нерезидентом, об’єктом оподаткування визначав суми сплачених коштів за такі послуги.

Встановивши факт відсутності з боку позивача порушення вимог п.п.5.2.5 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яке зумовило завищення валових витрат у розмірі 174,54 грн. за рахунок арифметичної помилки, допущеної банком при віднесенні до складу валових витрат комунального податку у розмірі 158,10 грн. та збору за забруднення навколишнього середовища у розмірі 16,44 за 2002 рік та за 9 місяців 2003 року, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач правомірно включав до складу валових витрат суми податків та зборів в тих періодах, в яких вони розраховані та сплачені, що не суперечить вимогам п.п. 5.2.5, п. 5.2.6  Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, встановивши відсутність з боку позивача порушень вимог п.п. 12.2.1 п. 12.2 ст.12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яке, на думку податкової інспекції, полягало в тому, що позивач у 1, 2, 3 кварталах 2003 року формував страховий резерв по овердрафту під нестандартну заборгованість не тільки за основним боргом, а також під інші зобов’язання з кредитування, віднесені до рахунку 9129 "Інші зобов’язання з кредитування, що надані клієнтам" та відображені у кредитному портфелі банку станом на 01.04.2003 р., 01.07.2003 р., 01.10.2003р. за кредитами, визначеними нестандартними, тобто неправомірно створив страхові резерви в сумі 298558,56грн. за рахунок валових витрат під вказану нестандартну заборгованість, виходив з того, що при формуванні та віднесенні до валових витрат суми сформованого резерву під операції овердрафтового кредитування клієнтів банк керувався нормами Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та "Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків", затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 06.07.2000 р. № 279. За цими операціями банк несе ризик та повинен був за першою вимогою позичальника надавати йому кредитні кошти; овердрафт відноситься до активних банківських операцій інших видів заборгованості.

          Суд касаційної інстанції не може визнати законними та обґрунтованими рішення судів попередніх інстанцій, виходячи з такого.

          Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, встановивши відсутність з боку позивача порушень вимог п.п. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яке, на думку податкового органу полягало у неведенні окремого обліку фінансових результатів від операцій з торгівлі цінними паперами та деривативами, який визначається у вигляді різниці між доходами і витратами звітного періоду, а також у тому, що позивачем з 01.01.2003 р. не ведеться окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами та деривативами в розрізі окремих видів цінних паперів, виходив з такого.

Оскільки методологія ведення окремого обліку не визначена ані у вказаному Закону, ані в жодному іншому акті з питань оподаткування податком на прибуток, позивач правомірно проводив окремий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами на підставі укладених договорів та актів прийому – передачі в табличному варіанті за допомогою програмного забезпечення ЕХСЕІ, що відповідає вимогам ст.7 п.7.6. Закону.

Суд касаційної інстанції не може визнати законними та обґрунтованими рішення судів попередніх інстанцій, виходячи з такого.

Оподаткування операцій з торгівлі цінними паперами та деривативами здійснюється у порядку, визначеному п. 7.6 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР.

Підпунктом 7.6.1. п. 7.6 вказаного Закону передбачено, що з метою оподаткування платник податку веде окремий облік фінансових результатів операцій з торгівлі цінними паперами та деривативами.

У разі коли протягом звітного періоду витрати, понесені (нараховані) платником податку у зв’язку із придбанням цінних паперів і деривативів, перевищують доходи, отримані від продажу (відчуження) цінних паперів і деривативів протягом такого звітного періоду, балансові збитки переносяться на зменшення доходів майбутніх періодів від таких операцій протягом строків, визначених статтею 6 цього Закону.

У разі коли протягом звітного періоду доходи, отримані (нараховані) платником податку в зв’язку із продажем (відчуженням) цінних паперів і деривативів, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку в зв'язку із придбанням цінних паперів і деривативів протягом такого звітного періоду, збільшені на суму некомпенсованих балансових збитків від таких операцій минулих періодів, прибуток включається до складу валових доходів за результатами такого звітного періоду.

Зміни, внесені Законом України від 24.12.2002 р. № 349-IVдо п.п. 7.6.1. п. 7.6 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", які набули чинності з 01.03.2003 р., зобов'язували платників податку вести окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами.

Судами попередніх інстанцій не надано фактичної та правової оцінки доводам податкової інспекції про те, що позивачем взагалі не вівся окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами та деривативами в розрізі окремих видів цінних паперів з 01.01.2003 р. і не з’ясовано, чи вплинуло таке порушення на правильність обчислення позивачем податку на прибуток, з урахуванням отриманих доходів та понесених витрат.

Відповідно до п. 1.6. Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР  товари - матеріальні та нематеріальні активи, а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення.

Відповідно до п. 1.19. цього ж Закону бартер (товарний обмін) - господарська операція, яка передбачає проведення розрахунків за товари (роботи, послуги) у будь-якій формі, іншій, ніж грошова, включаючи будь-які види заліку та погашення взаємної заборгованості, в результаті яких не передбачається зарахування коштів на рахунки продавця для компенсації вартості таких товарів (робіт, послуг).

Згідно із п.п. 7.1.1. п. 7.1 ст. 7 цього ж Закону доходи та витрати від здійснення товарообмінних (бартерних) операцій визначаються виходячи з договірної ціни такої операції, але не нижчої за звичайні ціни.

Відповідно до п.п. 7.6.3. п. 7.6 ст. 7 цього ж Закону під терміном "витрати" слід розуміти суму коштів або вартість майна, сплачену (нараховану) платником податку продавцю цінних паперів та деривативів як компенсація їх вартості.

До складу витрат включається також сума будь-якої заборгованості покупця, яка виникає у звязку з таким придбанням.

 Суди попередніх інстанцій залишили поза увагою ту обставину, що один вексель, який знаходиться у портфелі цінних паперів банку, був придбаний на підставі договору міни, у зв’язку з чим не надали правової оцінки тому, чи підпадає дана господарська операція під визначення "бартер (товарний обмін)"  і чи виникли у позивача в результаті такої операції витрати у розумінні п.п.7.6.3 п. 7.6 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

          Суд першої інстанції встановив, що Банк у 2-му кварталі 2001 р отримав від’ємний фінансовий результат від операцій з цінними паперами у розмірі 2129602,94 грн. при купівлі двох векселів:

          - № 80351890019664, емітент ПП "Абсолют", номінальна вартість - 2105,0 тис. грн., придбаний Банком на підставі договору міни векселів від 18.05.2001р. № Т012, вартість придбання 1679,6 тис. грн.;

- № 80351890019665, емітент ПП "Абсолют", номінальна вартість - 480,0 тис. грн., придбаний банком на підставі договору міни векселів від 29.06.2001р. № Т013, вартість придбання 1679,6 тис. грн.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції, встановив, що Банк у 2-му кварталі 2001 р отримав від’ємний фінансовий результат від операцій з цінними паперами у розмірі 2129602,94 грн. при купівлі двох векселів:

- № 80351890019664, емітент ПП "Абсолют", номінальна вартість - 2105,0тис.грн., придбаний банком на підставі договору міни векселів № ТО12 від 18.05.2001 р., вартість придбання - 1679,6 тис грн.;

- № 80351890019664, емітент ПП "Абсолют", номінальною вартістю 480,00 тис.грн., вартість придбання - 450,0 тис.грн., придбаний на підставі договору купівлі-продажу векселів № Т013 від 29.06.2001 р.

Актом перевірки встановлено, що на фінансовому обліку у позивача знаходяться векселі:

- № 80351890019664, емітент ПП "Абсолют", номінальна вартість - 2105,0 тис. грн., придбаний на підставі договору міни векселів № ТО12 від 18.05.2001р. з ТОВ  "Септіпро", вартість придбання – 1679,6 тис. грн.;

- № 80351890019665, емітент ПП "Абсолют", номінальна вартість – 480 тис. грн.., придбаний на підставі  договору купівлі-продажу векселів від 29.06.2001 р. № ТО13 з Концерном "Європейський", вартість придбання 450,0 тис. грн.

З наведеного вбачається, що суди першої та апеляційної інстанції встановили обставини щодо перебування на фінансовому обліку векселів, допустивши суперечності у підставах придбання векселів, їх номерах та вартості придбання.

Встановивши відсутність з боку позивача порушення вимог п.п. 11.3.6 п.11.3 ст. 11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яке, на думку податкового органу полягало в тому, що банком до складу валових доходів не віднесені відсотки за користування кредитами по договорам з ТОВ "Ірен-Агронатурпродукт", ТОВ "СІДІС" та ТОВ "Укрросгаз" і яке було зумовлено зміною банком в односторонньому порядку відсоткової ставки в сторону зменшення у 10 разів відсоткової ставки (з 23% до 2,3%) на підставі протоколу засідання кредитного комітету від 01.07.2002 р. на суму 870700,50 грн., в тому числі за 2002 рік на 379755,56 грн. та за 9 місяців 2003 року на 490944,94 грн., суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції виходив з того, що у зв’язку з непогашенням у відповідний термін нарахованих за користування кредитними коштами відсотків за згодою сторін були укладені додаткові угоди до вказаних кредитних договорів, згідно з якими змінені умови сплати відсотків за користування кредитними коштами, які є невід’ємною частиною кредитних договорів. 

Проте, судами не було встановлено, на підставі яких саме додаткових угод до кредитних договорів були змінені відсоткові ставки, з посиланням на дати їх укладення та передбачені ними умови, у зв’язку з чим зроблені передчасні висновки про їх існування та чинність, які ґрунтуються на припущеннях.    

Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про неправомірність позиції податкової інспекції щодо порушення позивачем вимог п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яке, на думку податкової інспекції, полягало в тому, що позивач здійснював операції з передачі прав власності на послуги електрозв’язку за компенсацію концерну "Європейський", які були відображені в книзі обліку продажу товарів (робіт, послуг) і включені до обсягу продажу у декларації з податку на додану вартість за відповідні податкові періоди, але не включені до складу валового доходу декларацій про прибуток банківської установи за відповідні податкові періоди, що зумовило заниження валового доходу у розмірі 19173,24грн., виходив з того, що податкова інспекція дійшовши висновку про необхідність визначення в податковому обліку доходи (скориговані) за 2002 рік та за 9 місяців 2003 року у розмірі 19173,24 грн., не врахувала при цьому витрати, які зменшують вказані доходи за вказаний період у такому ж розмірі, в результаті чого та з урахуванням вимог ст. 3 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" об’єкту оподаткування податкових зобов’язань за вищевказаними операціями не виникає.

Суди попередніх інстанцій, встановивши, що фактичні витрати банку у розмірі 19173,24 грн. підтверджуються рахунками, актами виконаних робіт (послуг) від постачальника електрозв’язку, що містять послуги, які він сам отримував та послуги, за які отримував від концерну "Європейський" компенсацію, не вказав реквізити таких документів, що позбавляє суд касаційної інстанції можливості надати оцінку правильності встановлення такої обставини та правильності висновків про те, що невіднесення позивачем до валових доходів розміру отриманої компенсації не призвело до заниження об’єкту оподаткування.    

Допущені судами попередніх інстанцій вищевказані порушення призвели до неправильного вирішення справи і такі порушення не можуть бути усунені судом касаційної інстанції, який згідно із ст. 220 КАС України перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 

З огляду на викладене, судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

         При новому розгляді справи судам слід врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, вжити заходів забезпечення доказів, способами, передбаченими ст. 74 КАС України, врахувати, що для з’ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у цій галузі, суд може призначити експертизу, та належно оцінити докази,  і, в залежності від встановлених обставин, вирішити спір у відповідності із нормами законодавства, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.  

Керуючись ст. ст. 220, 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції, -  

                                                 УХВАЛИВ :

Касаційну скаргу  Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Харкові задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 14.03.2005 р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 19.05.2005 р. скасувати, а справу направити на новий розгляд до Харківського окружного адміністративного суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду України протягом одного місяця з дня відкриття обставин, які можуть бути підставою для провадження за винятковими обставинами.

головуючий суддя                           Н.Г. Пилипчук

судді                                                 Л.І. Бившева

                   Л.В. Ланченко  

                    А.О. Рибченко

О.І.  Степашко