Постанова № 12852445, 30.11.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2010                                                                                           № 17/359

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Іваненко Я.Л.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

від позивача - Кремко В.І., дов. б/н від 22.11.2010 року

від відповідача -Лопатинська Є.Г., дов. № 14/88 від 11.01.2010 року

від третьої особи:не з’явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ЗАТ "Київбудінвест"

на рішення Господарського суду м.Києва від 29.09.2010

у справі № 17/359 ( .....)

за позовом                               ВАТ "Спеціалізоване управління протизсувних підземних робіт"

до                                                   ЗАТ "Київбудінвест"

третя особа позивача           Комунальне підприємство "Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт"

третя особа відповідача           

про                                                   стягнення 1101464,40 грн.

В судовому засіданні 30.11.2010 року відповідно до ст. ст. 85, 99 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.09.2010 року у справі № 17/359 позов Відкритого акціонерного товариства “Спеціалізоване управління протизсувних підземних робіт” (далі – позивач) до Закритого акціонерного товариства “Київбудінвест” (далі – відповідач) про стягнення 1101464,40 грн. задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача 1 056 447, 60 грн. основного боргу, 10 564, 48 грн. витрат по сплаті державного мита, 226, 35 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 14 427, 23 грн. витрат, пов’язаних з оплатою експертизи. В іншій частині позову відмовлено.

Частково не погоджуючись з рішенням суду, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.09.2010 року та прийняти нове, яким стягнути з відповідача на користь позивача кошти в сумі 475 847, 32 грн. Апелянт вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення порушено норми матеріального та процесуального права. В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що в порушення умов Договору, відповідач в установлений строк не підписав акти виконаних підрядних робіт за січень 2009 року. Так, відповідачем неодноразово надавались письмові відповіді щодо причин не підписання наданих для розгляду і перевірки актів виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) як це передбачено п. 2.3. Договору, в якому зазначено, що генпідрядник (відповідач) протягом п’яти днів перевіряє реальність акту та підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт або надає вмотивовану відмову. При цьому, під час перевірки Актів виконаних робіт за формою КБ-2в, наданих позивачем, відповідачем було виявлено ряд невідповідностей заявлених видів робіт кошторисним нормам.

Крім того, апелянт зазначає, що висновок судової будівельно-технічної експертизи № 1001 від 20.08.2010 року по даній справі не дає відповідей на поставлені питання як судом, так і самими експертами в порядку експертної ініціативи і у власному розумінні експертів завдань, що ставились судом. За таких обставин, на думку апелянта, висновок не встановлює тих обставин справи, для встановлення яких була призначена судова експертиза.

Також апелянт зазначає, що оскільки судом першої інстанції було відмовлено у задоволені клопотання відповідача про призначення судово-економічної експертизи, останній у відповідності зі ст. 13 Закону України “Про судову експертизу” звернувся до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз з проханням провести економічне дослідження. Водночас, як зазначає відповідач, беручи до уваги положення ст. ст. 22, 36 ГПК України останній звернувся до ТОВ “Бюро судових експертиз ЛТД” з проханням провести економічне дослідження та скласти висновок спеціаліста-економіста.

Відповідно до вищезгаданих Висновків, вартість обсягів виконаних робіт нормативно і документально підтверджується в сумі 475 847,32 грн. Зазначені висновки не були прийняті судом першої інстанції до уваги.

Крім того, апелянт вважає висновок місцевого господарського суду про те, що підставою для оплати актів за січень 2009 року, підписаних тільки позивачем, є факт оплати замовником робіт, що виконувались генпідрядником, необґрунтованим, оскільки такий висновок суперечить положенням п. 2.3 договору.

До того ж, до матеріалів апеляційної скарги відповідачем додано письмові пояснення відносно призначення судової експертизи та оцінки її висновків.

Так, в своїх поясненнях апелянт зазначає, що в порушення ст. 42 ГПК України експертизою не надано відповіді на поставлені судом питання, оскільки виходячи із змісту висновку судової будівельно-технічної експертизи № 1001 від 20.08.2010 року експертами визначалась вартість робіт, що виконувались на підставі договору підряду № 3/18 від 05.08.2008 року, який було укладено між позивачем та відповідачем, тоді як місцевим господарським судом ставилось завдання на експертне дослідження вартості робіт, що виконувались на підставі договору підряду № 3/23 від 19.09.2008 року, який підписаний позивачем та ТОВ “Будград”.

Крім того, апелянт зазначає, що експертами, які проводили експертне дослідження, проігноровано вимоги ДБН Д. 1.1-1-2000 і не проведено аналіз відповідності складових вартості виконаних робіт ресурсним елементним кошторисним нормам (договірній ціні) та розрахункам, які в свою чергу мають підтверджуватись документально.

Отже, на думку апелянта, експертами не проведено дослідження на відповідність вартості робіт та матеріалів, перелік яких вказаний в актах виконаних робіт (ф. КБ-2в) за січень 2009 року № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, договірній ціні на будівництво “Меморіальний комплекс пам'яті жертв голодоморів в Україні по вул. Гетьмана Мазепи, 15-а у Печерському районі м. Києва. Інженерна підготовка будівництва, що здійснюється у 2008 році”, яка є додатком до договору підряду № 3/18 від 05.08.2008 року.

Також апелянт зазначає, що в обґрунтування вищезгаданого висновку, експерти також посилаються на погодження об'ємів виконаних робіт технаглядом Замовника (стор. 13 Висновку), проте, на думку апелянта, технагляд замовника засвідчує лише сам факт виконання підрядником певного об'єму робіт, їх якість та відповідність проектним рішенням, а не перевіряє правильність розрахунку вартості робіт і дотримання виконавцем робіт кошторисних норм.

Крім того, апелянт зазначає, що експертами не було проведено аналіз правильності розрахунку вартості робіт у відповідності до договірної ціни (локальний кошторис № 2-1-1, підсумкова відомість ресурсів) до договору № 3/18 від 05.08.2008 року.

Щодо наданого експертами розрахунку вартості робіт з влаштування під'їзної дороги апелянт зазначив наступне:

По-перше, дефектний акт, складений представниками позивача, відповідача та замовника визначає лише необхідність у проведені робіт із влаштування під'їзної дороги. Тобто даний документ не засвідчує домовленість сторін про виконання такого виду робіт.

Крім того, сторонами відповідно до умов договору № 3/18 від 05.08.2008 року не передбачено обов'язку позивача виконати такий вид робіт, а також відсутній кошторис на виконання робіт з влаштування під'їзної дороги.

Водночас апелянт зазначив, що замовником не було доручено відповідачу виконати такі роботи, договірна ціна (кошторис) відсутня і відповідно акти виконаних робіт по влаштуванню під'їзної дороги між відповідачем та замовником не підписувались.

По-друге, видаткова накладна на придбання дорожніх плит № РН-0000050 від 29.08.2008 року, яка затверджена технаглядом замовника не підтверджує факт закупки таких плит саме для виконання робіт по влаштуванню під'їзної дороги, а також не засвідчує те, що дорожні плити були придбані на підставі договору № 3/18 від 05.08.2008 року або для виконання робіт за цим договором.

По-третє, відповідно до договору № 3/18 від 05.08.2008 року, а так само згідно із договором генпідряду характер та обсяги робіт, що виконуються підрядником за цим договором на об'єкті, визначаються проектно-кошторисною документацією, додатками до цього договору та затвердженими замовником кошторисом , а тому, витяг з кошторисної документації, складеної проектним інститутом “Укрспецтунельпроект”, не є договірною ціною, щодо якої досягнута домовленість на виконання робіт по влаштуванню під'їзної дороги.

Таким чином, апелянт вважає, що КНДІСЕ не виконав завдання суду і не надав відповіді на поставлені останнім питання, а тому висновок судової будівельно-технічної експертизи № 1001 від 20.08.2010 року по даній справі не встановлює тих обставин справи, для встановлення яких було призначено судову експертизу, а отже помилково був прийнятий місцевим господарським судом в якості єдиного належного доказу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.11.2010 року вказану апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 23.11.2010 року та зобов’язано позивача і третю особу надати суду відзиви на апеляційну скаргу.

Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду № 01-23/3/1 від 23.11.2010 року справу № 17/359 передано на розгляд колегії суддів у наступному складі: головуючий суддя: Іваненко Я.Л., судді: Євдокимов О.В., Скрипка І.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.11.2010 року було відкладено розгляд справи на 30.11.2010 року.

В судове засідання 30.11.2010 року з’явились представники позивача та відповідача. Представник третьої особи, повідомлений належним чином про час та місце судового розгляду, в судове засідання не з’явився, про причини неявки суд не повідомив. Відзиви на апеляційну скаргу ані позивач, ані третя особа не надали.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а рішення господарського суду зміні з наступних підстав:

До Господарського суду міста Києва звернулося Відкрите акціонерне товариство “Спеціалізоване управління протизсувних підземних робіт” з позовом про стягнення з Закритого акціонерного товариства “Київбудінвест” 1 101 464,40 грн. заборгованості з оплати робіт за договором підряду № 3/18 від 05.08.2008 року. Позовні вимоги мотивовані тим, що позивачем на виконання умов договору підряду № 3/18 від 05.08.2008 року здійснено ряд будівельних робіт, про виконання яких останнім складено відповідні акти виконаних робіт за формою КБ-2в та передано відповідачеві для підписання з супровідними листами від 10.11.2008 року № 3/864, від 26.11.2008 року № 3/902, від 10.12.2008 року № 3/935, від 14.01.2009 року № 3/9 та від 06.05.2009 року № 3/139, проте, зазначені акти відповідачем не підписано.

В суді першої інстанції відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог з тих підстав, що його відмова від підписання зазначених актів обумовлена непідтвердженням позивачем обґрунтування вартості виконаних робіт.

Судом першої інстанції встановлено, що 05.08.2008 року між Закритим акціонерним товариством “Київбудінвест”(генпідрядником) та Відкритим акціонерним товариством “Спеціалізоване управління протизсувних підземних робіт” (підрядником) укладено договір підряду № 3/18 по об’єкту: “Меморіальний комплекс пам’яті жертв голодоморів в України” (далі - Договір).

Відповідно до умов вказаного Договору генпідрядник доручає, а підрядник зобов’язується на свій ризик виконати власними та залученими силами і засобами відповідно до умов цього договору будівельні роботи по інженерній підготовці території 1 черги будівництва на вулиці Гетьмана Мазепи, 15-а у Печерському районі міста Києва (далі - об’єкт), де замовником виступає комунальне підприємство “Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт”(замовник) згідно з погодженою у встановленому порядку та затвердженою змовником проектно-кошторисною документацією, узгодженим сторонами графіком виконання робіт, здати роботи Держкомісії (робочій комісії), ліквідувати за свій рахунок недоліки і дефекти, що виникли з вини підрядника в процесі виконання робіт та в гарантійні строки, а генпідрядник зобов’язується оплатити ці роботи відповідно до умов цього Договору, при умові розрахунку замовника з генпідрядником.

Згідно з пунктом 2.1. Договору загальна вартість робіт (договірна ціна) визначається на підставі розрахунку договірної ціни, яка обчислюється у відповідності з “Правилами визначення вартості будівництва” ДБН Д.1.1-1-2000 (зі змінами і доповненнями).

Вартість (договірна ціна) робіт є динамічною і приблизно складає 12841 233,60 грн., в тому числі ПДВ 20% - 2 144 348,40 грн. Остаточна вартість (договірна ціна) робіт підлягає уточненню відповідно до фактично виконаних обсягів робіт (пункт 2.1. Договору).

Згідно з пунктом 2.4. Договору оплата вартості фактично виконаних робіт за умови розрахунку замовника з генпідрядником проводиться генпідрядником шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок підрядника у строк не пізніше 15-ти банківських днів з дня підписання сторонами довідки про вартість виконаних підрядником робіт (ф. КБ-3) та акту виконаних робіт (ф. КБ-2в), які підтверджують виконання підрядником усіх робіт згідно затвердженого замовником кошторису, або іншим чином згідно письмової домовленості між сторонами. Остаточний розрахунок за виконані за цим Договором роботи здійснюється на підставі документів, наведених у пункті 2.4. Договору після надання підрядником генпідряднику документації на виконані роботи відповідно до вимог ДБН А.3.1.-3.-94 “Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів”(пункт 2.5. Договору).

Пунктом 8.1.10 Договору встановлено, що підрядник зобов’язується надавати щомісячно до 25 числа поточного місяця генпідряднику для підписання довідку вартості виконаних робіт по формі КБ-3 та акт виконаних робіт по формі КБ-2в (з метою контролю дотримання графіка виконання робіт).

Відповідно до пункту 8.2.2 Договору генпідрядник зобов’язується оплачувати підряднику вартість фактично виконаних на об’єкті робіт у порядку, встановленому цим Договором.

Крім того, генпідрядник зобов’язується приймати виконані роботи при відсутності зауважень протягом п’яти календарних днів з дати надання підрядником акту виконаних робіт по формі КБ-2в (пункт 8.2.3. Договору).

До вказаного Договору сторонами було укладено додаток № 1 “Договірна ціна на будівництво “Меморіальний комплекс пам’яті жертв голодоморів в Україні на вул. І. Мазепи, 15-А у Печерському районі міста Києва. Інженерна підготовка території. 1 черга будівництва, що здійснюється у 2008 році”, Локальний кошторис № 2-1-1. підпірні стіни.

Як встановлено місцевим господарським судом, позивач виконав роботи на об’єкті “Меморіальний комплекс пам’яті жертв голодоморів в Україні” та надав відповідачеві акти виконаних робіт, що підтверджується листами від 10.11.2008 року № 3/864, від 26.11.2008 року. № 3/902, від 10.12.2008 року. №3/935, від 14.01.2009 року № 3/9, від 06.05.2009 року № 3/139.

30.12.2008 року позивач надіслав відповідачеві лист за вих. № 3/990, в якому повідомив, що акти виконаних підрядних робіт за грудень місяць не підписані відповідачем та не надано жодних зауважень або мотивованої відмови щодо їх підписання. За таких обставин, позивач повідомив, що знімає з виконання виконані роботи за грудень місяць та переносить їх на січень 2009 року. Позивач просив відповідача анулювати надані раніше акти виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року та вважати їх недійсними.

Отже, виконані позивачем роботи у грудні 2008 року відображені в актах приймання виконаних підрядних робіт за січень 2009 року.

03.02.2009 року позивач надіслав відповідачеві лист № 3/47, в якому повідомив, що за договором підряду від 05.08.2008 року протягом серпня – грудня 2008 року виконано робіт на суму 11518,1 тис. грн. З усього об’єму виконаних робіт акти форми КБ-2в підписані на загальну суму 10416,6 тис. грн., оплачено 8847,0 тис. грн. Решта актів на виконані роботи на суму 1101,4 тис. грн. з 10.11.2008 року знаходяться у генпідрядника (АК “Київбудінвест”) і до цього часу не підписані.

12.02.2009 року відповідач надіслав позивачеві лист № 103, в якому повідомив, що відповідно до умов Договору акти виконаних робіт узгоджуються з представником технагляду замовника (КП “Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт). Отже, відповідач повідомив, що вказані акти виконаних робіт не можуть бути підписані відповідачем з причини непогодження замовником вартості виконаних позивачем робіт.

12.02.2009 року позивач з листом звернувся до КП “Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт” № 12/02-08 з проханням надати інформацію щодо поданих та підписаних актів виконаних робіт по об’єкту “Меморіальний комплекс пам’яті жертв голодоморів в України” за весь період будівництва.

17.02.2009 року на адресу позивача надійшла відповідь КП “Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт” на вказаний лист та надані копії актів виконаних робіт ВАТ “СУППР” за період з вересня по грудень 2008 року. Зокрема, до листа додані акти приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року № 1, № 17, № 20, № 21, № 24, які містять відмітку технагляду замовника комунального підприємства “Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт”.

21.07.2009 року позивач повторно звернувся до відповідача з рекомендованим листом № 6/422, в якому просив відповідача підписати акти виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) за січень 2009 року, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 21.07.2009 року. Факт отримання відповідачем вказаних документів підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, з якого вбачається, що вказані акти відповідач отримав 27.07.2009 року та 13.08.2009 року.

Таким чином, на думку місцевого господарського суду, даний спір виник внаслідок того, що відповідач, в порушення умов Договору, у встановлений договором строк не підписав довідки про вартість виконаних підрядних робіт та актів приймання виконаних підрядних робіт за січень 2009 року на суму 11 011 464,40грн., в той час як відповідач вважає, що вартість виконаних позивачем робіт є необґрунтованою.

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції було відмовлено відповідачеві у задоволенні клопотання від 28.12.2009 року про призначення судово-економічної експертизи та призначено судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

1) чи відповідає вартість робіт та матеріалів, перелік яких вказаних в актах виконаних робіт (ф. КБ-2в) за січень 2009 року № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7 (т.1, а.с.28-50), договірній ціні на будівництво “Меморіальний комплекс пам’яті жертв голодомору в Україні на вул. Гетьмана Мазепи, 15-а у Печерському районі м. Києва. Інженерна підготовка будівництва, що здійснюється у 2008 році”, яка є додатком до договору підряду № 3/23 від 19.09.2008 року?

2)чи дотримані позивачем при складанні актів виконаних робіт (ф. КБ-2в) за січень 2009 року № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7 (т.1, а.с.28-50), вимоги кошторисних нормативів?

3)якою є вартість робіт, виконаних відповідачем згідно з актами виконаних робіт (ф. КБ-2в) за січень 2009 року № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7 (т.1, а.с.28-50), якщо враховувати договірну ціну на будівництво “Меморіальний комплекс пам’яті жертв голодомору в Україні на вул. Гетьмана Мазепи, 15-а у Печерському районі м. Києва. Інженерна підготовка будівництва, що здійснюється у 2008 році”, яка є додатком до договору підряду №3/23 від 19.09.2008 року?

У висновку експерта № 1001 судової будівельно-технічної експертизи від 20.08.2010 року, складеного Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, надані наступні висновки:

- 1, 2, 3 розрахунок вартості робіт в актах приймання виконаних підрядних робіт типової форми КБ-2в за січень 2009 року №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 здійснено відповідно до будівельних норм та правил, які регламентують порядок визначення вартості будівельних робіт.

- вартість робіт, виконавцем яких згідно з актами приймання виконаних підрядних робіт типової форми КБ-2в №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 за січень 2009 року є Відкрите акціонерне товариство “Спеціалізоване управління протизсувних і підземних робіт” з врахуванням вартості робіт, погодженої замовником комунальним підприємством “Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт” та генпідрядником закритим акціонерним товариством “Київбудінвест” становить 739 089,60 грн.;

- вартість робіт з влаштування під’їзної дороги, виконавцем яких згідно з актом приймання виконаних підрядних робіт типової форми КБ-2в № 7 за січень 2009 року є Відкрите акціонерне товариство “Спеціалізоване управління протизсувних і підземних робіт” з врахуванням кошторисної документації, складеної проектних інститутом “Укрспецтунельпроект” по об’єкту “Меморіальний комплекс пам’яті жертв голодоморів в Україні на вул. Гетьмана Мазепи, 15-а у Печерському районі міста Києва. Інженерна Підготовка. Перша черга будівництва становить 317 358 грн.;

- загальна вартість робіт, виконавцем яких згідно з актами приймання виконаних підрядних робіт типової форми КБ-2в №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 за січень 2009 року є Відкрите акціонерне товариством “Спеціалізоване управління протизсувних і підземних робіт”, з врахуванням наданих для проведення дослідження матеріалів становить 1056 447,60 грн.

Отже, на думку місцевого господарського суду, зазначеним вище висновком судової експертизи встановлено, що розрахунок вартості робіт в актах приймання виконаних підрядних робіт типової форми КБ-2в за січень 2009 року №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 здійснено відповідно до будівельних норм та правил, які регламентують порядок визначення вартості будівельних робіт, та встановлена загальна вартість робіт, виконавцем яких згідно з актами приймання виконаних підрядних робіт типової форми КБ-2в №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 за січень 2009 року є Відкрите акціонерне товариство “Спеціалізоване управління протизсувних і підземних робіт”, з врахуванням наданих для проведення дослідження матеріалів у розмірі 1056 447,60 грн.

Враховуючи те, що судом першої інстанції було відмовлено у задоволені клопотання Відповідача про призначення судово-економічної експертизи, останній у відповідності зі ст. 13 Закону України “Про судову експертизу” звернувся до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз з проханням провести економічне дослідження по наступних питаннях:

- чи підтверджується нормативно і документально вказана в Довідці про вартість виконаних підрядних робіт (ф. КБ-3) та Актах приймання виконаних робіт за січень 2009 року ВАТ “Спеціалізоване управління протизсувних підземних робіт” вартість обсягів виконаних робіт?

- чи підтверджується нормативно та документально статті та розмір витрат, у розрізі яких сформовано вартість виконаних робіт ВАТ “Спеціалізоване управління протизсувних підземних робіт” за січень 2009 року, засвідчені в Актах виконаних робіт (ф. КБ-2в)?

Водночас, відповідач, беручи до уваги положення ст. ст. 22, 36 ГПК України, звернувся до ТОВ “Бюро судових експертиз ЛТД” з проханням провести економічного дослідження та складання висновку спеціаліста-економіста по таких питаннях:

- чи підтверджується документально дотримання кошторисних норм підрядником в актах виконаних роботах січень 2009 року за договором підряду № 318 від 05.08.2008 року?

- чи підтверджується сума загально виробничих витрат, зазначена в актах виконаних робіт за січень 2009 року за договором підряду № 3/18 від 05.08.2008 року?

- чи підтверджується договірна ціна (вартість виконаних робіт) зазначена в актах виконаних робіт за січень 2009 року за договором підряду № 3/18 від 05.08.2008 року?

Відповідно до вищезазначених висновків вартість обсягів виконаних робіт нормативно і документально підтверджується в сумі 475 847,32 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач наголошував на необхідності проведення саме економічної експертизи. В обґрунтування своїх доводів відповідач зазначав, що не заперечує сам факт виконання позивачем робіт, проте, не погоджується з вартістю виконаних позивачем робіт, визначених останнім в Актах виконаних робіт за січень 2009 року, оскільки підрядником під час складання актів не дотримано ДБН Д.1.1-1-2000 та кошторисні норми на будівельні роботи (ДЕКН), що є обов'язковим при виконанні робіт рахунок бюджетних коштів.

При цьому, надані відповідачем висновок експертного економічного дослідження, проведеного експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, № 1495/4706/10/19 від 18.06.2010 року та висновок спеціаліста-економіста № 32-06/10 від 01.06.2010 року не були прийняті судом до уваги з підстав проведення їх особами, які не є судовими експертами та не були попередженні про кримінальну відповідальність.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції прийняв до уваги обставини, встановлені експертом у висновку № 1001 судової будівельно-технічної експертизи від 20.08.2010 року, зокрема, щодо обсягу та вартості виконаних позивачем будівельних робіт згідно з актами приймання виконаних підрядних робіт типової форми КБ-2в №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 за січень 2009 року у розмірі 1056 447,60 грн.

Твердження ж відповідача в суді першої інстанції про те, що надані позивачем акти приймання підрядних робіт за формою КБ-2в в порушення умов договору не погоджені з замовником будівництва, як того вимагає пункт 2.3. Договору, було відхилено місцевим господарським судом з огляду на те, що акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, в яких позивач виступає субпідрядником, погоджені замовником будівництва - КП “Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт”, про що свідчать відповідні відмітки на них, а враховуючи пояснення замовника, перерахування грошових коштів за ними здійснено в повному обсязі, у зв’язку з чим, на думку суду першої інстанції, заперечення відповідача щодо зазначених обставин спростовуються наявними в матеріалах справи доказами та поясненнями третьої особи у справі.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджуються обставини щодо неналежного виконання відповідачем зобов’язань за Договором, зокрема, в частині оплати виконаних позивачем робіт, у зв’язку з чим задовольнив позовні вимоги частково, стягнувши з відповідача на користь позивача кошти в сумі 1056 447,60 грн.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджується факт неналежного виконання відповідачем зобов’язань за Договором в частині оплати виконаних позивачем робіт, проте, не погоджується з розміром стягнутої заборгованості з наступних підстав.

Частина перша статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов’язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов’язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Згідно з ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов’язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог –відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі статтею 629 Цивільного кодексу України, договір є обов’язковим до виконання сторонами.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов’язується збудувати і здати у встановлений строк об’єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов’язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов’язок не покладається на підрядника, прийняти об’єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно з частиною 1 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов’язаний прийняти роботу, виконані підрядником відповідно до договорів підряду, оглянути її в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Пунктом 2.3. Договору встановлено, що підрядник щомісяця подає на розгляд акт виконаних робіт (ф. КБ-2в) відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000, узгоджений представником технагляду замовником і довідку вартості виконаних робіт (ф. КБ-3) не пізніше 25 числа поточного місяця, а генпідрядник протягом п’яти днів перевіряє реальність акту та підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт або надає вмотивовану відмову.

З матеріалів справи вбачається, що 03.02.2009 року позивач надіслав відповідачеві лист № 3/47, в якому повідомив, що за договором підряду від 05.08.2008 року протягом серпня – грудня 2008 року виконано робіт на суму 11518,1 тис. грн. З усього об’єму виконаних робіт акти форми КБ-2в підписані на загальну суму 10416,6 тис. грн., оплачено 8847,0 тис. грн. Решта актів на виконані роботи на суму 1101,4 тис. грн. з 10.11.2008 року знаходяться у генпідрядника (АК “Київбудінвест”) і до цього часу не підписані.

12.02.2009 року відповідач надіслав позивачеві лист № 103, в якому повідомив, що відповідно до умов Договору акти виконаних робіт узгоджуються з представником технагляду замовника (КП “Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт). Отже, відповідач повідомив, що вказані акти виконаних робіт не можуть бути підписані відповідачем з причини непогодження замовником вартості виконаних позивачем робіт.

17.02.2009 року на адресу позивача надійшла відповідь КП “Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт” на вказаний лист та надані копії актів виконаних робіт ВАТ “СУППР” за період з вересня по грудень 2008 року. Зокрема, до листа додані акти приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року № 1, № 17, № 20, № 21, № 24, які містять відмітку технагляду замовника комунального підприємства “Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт”.

21.07.2009 року позивач повторно звернувся до відповідача з рекомендованим листом № 6/422, в якому просив відповідача підписати акти виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) за січень 2009 року, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 21.07.2009 року. Факт отримання відповідачем вказаних документів підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, з якого вбачається, що вказані акти відповідач отримав 27.07.2009 року та 13.08.2009 року.

Як встановлено висновком № 1001 судової будівельно-технічної експертизи від 20.08.2010 року загальна вартість робіт, виконавцем яких згідно з актами приймання виконаних підрядних робіт типової форми КБ-2в №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 за січень 2009 року є ВАТ “Спеціалізоване управління протизсувних і підземних робіт” становить 1056 447,60 грн.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що в порушення ст. 42 ГПК України експертизою не надано відповіді на поставлені судом питання, оскільки виходячи із змісту висновку судової будівельно-технічної експертизи № 1001 від 20.08.2010 року експертами визначалась вартість робіт, що виконувались на підставі договору підряду № 3/18 від 05.08.2008 року, який було укладено між позивачем та відповідачем, тоді як місцевим господарським судом ставилось завдання на експертне дослідження вартості робіт, що виконувались на підставі договору підряду № 3/23 від 19.09.2008 року, який підписаний позивачем та ТОВ “Будград”.

При цьому, на думку колегії суддів, експертами не проведено дослідження на відповідність вартості робіт та матеріалів, перелік яких вказаних в актах виконаних робіт (ф. КБ-2в) за січень 2009 року № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, договірній ціні на будівництво “Меморіальний комплекс пам'яті жертв голодоморів в Україні на вул. Гетьмана Мазепи, 15-а у Печерському районі м. Києва. Інженерна підготовка будівництва, що здійснюється у 2008 році”, яка є додатком до договору підряду № 3/18 від 05.08.2008 року.

До того ж, експертами не було проведено аналіз правильності розрахунку вартості робіт у відповідності до договірної ціни (локальний кошторис № 2-1-1, підсумкова відомість ресурсів) до договору № 3/18 від 05.08.2008 року.

Щодо наданого експертами розрахунку вартості робіт з влаштування під'їзної дороги слід зазначити, що дефектний акт, складений представниками позивача, відповідача та замовника визначає лише необхідність у проведені робіт із влаштування під'їзної дороги, а отже, даний документ не засвідчує домовленість сторін про виконання такого виду робіт.

Крім того, сторонами відповідно до умов договору № 3/18 від 05.08.2008 року не передбачено обов'язку позивача виконати такий вид робіт, а також відсутній кошторис на виконання робіт з влаштування під'їзної дороги.

При цьому, замовником не було доручено відповідачу виконати такі роботи, договірна ціна (кошторис) відсутня і відповідно акти виконаних робіт по влаштуванню під'їзної дороги між відповідачем та замовником не підписувались.

Видаткова накладна на придбання дорожніх плит № РН-0000050 від 29.08.2008 року, яка затверджена технаглядом замовника не підтверджує факт закупки таких плит саме для виконання робіт по влаштуванню під'їзної дороги, а також не засвідчує те, що дорожні плити були придбані на підставі договору № 3/18 від 05.08.2008 року або для виконання робіт за цим договором.

Відповідно до договору № 3/18 від 05.08.2008 року, а також згідно із договором генпідряду характер та обсяги робіт, що виконуються підрядником за цим договором на об'єкті, визначаються проектно-кошторисною документацією, додатками до цього договору та затвердженими замовником кошторисом, а тому, витяг з кошторисної документації, складеної проектним інститутом “Укрспецтунельпроект”, не є договірною ціною, щодо якої досягнута домовленість на виконання робіт по влаштуванню під'їзної дороги.

Колегія суддів критично оцінює висновок № 1001 судової будівельно-технічної експертизи від 20.08.2010 року, оскільки в останньому, на думку колегії суддів, не надано відповідей на питання, встановлення яких є необхідним для вирішення спору з огляду на таке.

Згідно зі ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

В Довідці про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3), де генпідрядником вказано Закрите акціонерне товариство «Київбудінвест», а субпідрядником - Відкрите акціонерне товариство «Спеціалізоване управління протизсувних підземних робіт» вартість виконаних підрядних робіт за Договором № 3/18 від 05.08.2008 року по об'єкту Меморіальний комплекс пам'яті жертв голодомору в Україні на вул. Гетьмана Мазепи, 15-а у Печерському районі м. Києва, - інженерна підготовка територій вказано у сумі 1101464,4 грн., в тому числі податок на додану вартість 183577,4 грн.

У наданих Актах приймання виконаних підрядних робіт за типовою формою № КБ-2в, реквізити контракту, найменування та адреса об'єкту та вид робіт тотожні зазначеним у Довідці про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3), підсумок загальної вартості робіт по окремих об’єктах з урахуванням податку на додану вартість, як і в довідці, дорівнює 1 101 464, 40 грн., та по окремих актах становить:

1.Підпірна стіна ПС - ЗБ -197139,6 грн.

2.Підпірна стіна ПС - ЗБ (додаткові обсяги) - 63550,8 грн.

3.Підпірна стіна ПС - ЗА (додаткові обсяги) -83175,6 грн.

4.Підпірна стіна ПС - ЗА -152062,8,0 грн.

5.Підпірна стіна ПС - 2, ПС -4А -133560,0 грн.

6.Лотки. Дощова каналізація - 148167,6 грн.

7.Під'їзна дорога - 323808,0 грн.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що надані позивачем акти приймання підрядних робіт за формою КБ-2в в порушення умов договору не погоджені з замовником будівництва, з огляду на те, що акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, в яких позивач виступає субпідрядником, погоджені замовником будівництва - КП “Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт”, про що свідчать відповідні відмітки на них, оскільки відмітка замовника на актах приймання виконаних робіт за січень 2009 року, які складені позивачем, не є підставою для приймання робіт відповідачем і їх подальшої оплати. Як визначено умовами договору, укладеного між позивачем та відповідачем, підрядник щомісяця подає на розгляд генпідряднику Акти виконаних робіт (Ф-КБ-2в) у відповідності з ДБН Д.1.1-1-2000, узгоджений представником технагляду замовника і Довідку вартості виконаних робіт (Ф-КБ-3) не пізніше 25 числа поточного місяця, а генпідрядник на протязі п'яти днів перевіряє реальність Акту і підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт, або надає вмотивовану відмову. Отже, перевірку даних, що зазначені в актах, їх підписання або надання мотивованої відмови здійснює саме відповідач, а оплата вартості робіт проводиться лише після підписання актів позивачем і відповідачем.

Відповідно до п. 1.1 Договору, генпідрядником доручено підряднику виконання власними та залученими силами і засобами будівельних робіт по інженерній підготовці території 1-ї черги будівництва на вул. Гетьмана Мазепи, 15-а у Печерському районі м. Києва (далі по тексту - об'єкт), де замовником виступає Комунальне підприємство «Дирекція реставраційно-відновлюваних робіт», згідно із погодженою у встановленому порядку та затвердженою Замовником Проектно-кошторисною документацією, узгодженим сторонами Графіком виконання робіт, здати Держкомісії, ліквідувати за свій рахунок недоліки і дефекти, що виникли з вини підрядника в процесі виконання робіт та у гарантійні строки, а генпідрядник зобов'язується оплатити ці роботи, відповідно до умов цього договору, при умові розрахунку замовника з генпідрядником. Згідно з п.1.2 Договору підряду, характер та обсяги робіт, що виконуються підрядником за цим договором на об'єкті, визначаються проектно-кошторисною документацією, додатками до цього договору та затвердженими замовником кошторисами.

Як вказано у п.2.1 Договору, загальна вартість робіт (договірна ціна) визначається на підставі розрахунку договірної ціни (додаток № 1-Договірна ціна), яка обчислюється у відповідності з „Правилами обчислення вартості будівництва " ДБН Д. 1.1 -1-2000. Також цим пунктом передбачено, що вартість (договірна ціна) є динамічною і приблизно складає 12 841 233,60 грн. (дванадцять мільйонів вісімсот сорок одна тисяча двісті тридцять три гривні, 60 коп.), в тому числі податок на додану вартість 2 144 348,40 грн., та складається із затрат на виконання робіт, придбання матеріалів, транспортних і складських витрат, вартості робочої сили, інших витрат. Остаточна ціна підлягає уточненню по факту виконання обсягів робіт. Договірна ціна робіт може переглядатися за обопільною згодою сторін у випадках: зміни обсягів та складу робіт, зміни строків виконання робіт на вимогу замовника та генпідрядника, при введені нових законодавчих та нормативних актів, що впливають на вартість будівництва, як зазначено у п.2.2 Договору. При цьому зміни до договірної ціни робіт набувають чинності лише після укладання сторонами додаткової угоди до цього договору і тільки в тій частині, яка ще не виконана і неоплачена.

Додаткових угод щодо зміни обсягу чи видів робіт, збільшення договірної ціни чи зміни строків виконання робіт або порядку виконання договору між відповідачем та позивачем на розгляд не надано, що вказує на те, що умови Договору підряду не змінювалися.

Згідно з п. 2 ст. 878 ЦК України внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

З наведених норм чинного законодавства вбачається, що для виконання укладеного Договору підряду генпідрядник зобов'язаний скласти проектно-кошторисну документацію, де вказати обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт, вказати розцінки по всіх видах робіт і послуг та вартість необхідних матеріалів, на підставі цих даних визначити загальну вартість робіт за Договором підряду та узгодити проектно-кошторисну документацію до нього з замовником та підрядником. Отже, підрядник зобов'язаний здійснювати роботи, вказані у проектно-кошторисній документації, оформлювати виконані роботи Актами приймання виконаних підрядних робіт та узгоджувати вартість виконаних робіт із відповідачем, як генпідрядником, а у разі виникнення необхідності проведення додаткових робіт, узгодити їх види, обсяг, ціни та строки виконання.

Договірну ціну до Договору підряду вказано у Додатку №1 до договору. Цей документ, як і Договір підряду, також затверджено особистими підписами від імені посадових осіб обох сторін договору та засвідчено відбитками їх печаток. Розмір договірної ціни у цьому документі визначено за підсумком результатів всіх розрахунків по усіх видах витрат на будівництво вказаного об'єкту (заробітної плати, матеріальних ресурсів, вартості експлуатації будівельних машин і механізмів) з урахуванням загальногосподарських та адміністративних витрат, коштів на покриття ризику, планового прибутку та податку на додану вартість. Отже, розмір договірної ціни за Договором підряду та вказані у Додатку №1 її складові розраховані на підставі вартості робіт, матеріалів і роботи обладнання, та додаткових необхідних витрат, що обома сторонами договору визнані необхідними для спорудження об'єкту.

З огляду на наведене, зміни договірної ціни внаслідок виникнення додаткового обсягу робіт, не врахованих проектною документацією, можуть відбутися за умови повідомлення про це замовника та генпідрядника та узгодження з ними цього питання шляхом укладання додаткової угоди, що передбачено п. 2.2 договору підряду. Будь-яких інших угод по вказаному у договорі підряду об’єкту будівництва чи додатків до договору підряду сторонами не надано, що свідчить про те, що додаткові обсяги робіт та їх види, розмір збільшення договірної ціни управлінням та товариством не узгоджувалися.

Відтак, підрядник при спорудженні передбаченого договором об’єкту, за яким визначено договірну ціну на підставі кошторису, зобов’язаний здійснювати саме ті роботи, що обумовлені цим кошторисом. А, в разі виникнення необхідності здійснення додаткових робіт, повідомити про це замовника та генпідрядника, та скласти окремий кошторис на додаткові роботи, що передбачено п. 2.2 договору підряду. З аналізу наявних в матеріалах справи документів та положень чинного законодавства вбачається, що необхідні для здійснення процесу будівництва види робіт за договором підряду повинні бути вказані у локальних кошторисах до договірної ціни (додаток № 1 до договору підряду).

По кожному з об'єктів у Локальному кошторисі підраховано загальну вартість прямих витрат на їх спорудження. Сума прямих витрат по всіх, вказаних в кошторисі об'єктів – 864 5800 грн., яка дорівнює загальній сумі прямих витрат, узгодженій сторонами Договору підряду у договірній ціні. Сума загальновиробничих витрат – 1 038 926 грн. також тотожна узгодженому сторонами Договору підряду аналогічному показнику у договірній ціні. Показник кошторисної вартості у локальному кошторисі – 9 684 726 грн. точно на суму коштів на додаткові витрати при виконанні будівельно-монтажних робіт у літній період (на обсяги робіт, що плануються до виконання у літній період) – 33 897 грн. менші за показник загальних витрат на спорудження об'єкту у Договірній ціні до договору підряду – 971 862 300 грн. Тотожною в цих документах також є вартість матеріальних ресурсів – 3 437 539,00 грн.

З наведеного слідує, що у Локальному кошторисі по окремих об'єктах вказано види робіт та матеріалів, як необхідні для спорудження, а також зазначено розцінки на роботи та матеріали, що відповідають будівельним нормативам. Таким чином, позивач, як підрядник, для будівництва обумовленого в Договорі підряду об'єкту зобов'язаний виконувати передбачені локальним кошторисом роботи та використовувати зазначені в ньому матеріали у передбачених обсягах за вказаними розцінками. Оскільки додаткових угод на зміну обсягів чи видів робіт, їх розцінок чи будівельних нормативів до Договору підряду позивачем та відповідачем не узгоджувалося, то в Актах приймання виконаних підрядних робіт по окремих об'єктах за Договором підряду повинні бути відображені ті види виконаних робіт та використаних матеріалів, у тих обсягах і за тими самими розцінками, за якими всі ці показники передбачено у Локальному кошторисі по окремих об'єктах.

Відповідно до Актів приймання виконаних підрядних робіт позивачем, до вартості виконаних робіт включалися загальновиробничі витрати, прибуток, адміністративні витрати та податок на додану. Ці витрати повинні розраховуватися за нормами Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт та включатися до вартості виконаних робіт за узгодженими позивачем та відповідачем нормами та по кожному об’єкту розподілятися за визначеними базами розподілу.

З порівняння відомостей, складених за Локальним кошторисом, Актів приймання виконаних підрядних робіт по розділу: ”Підпірна стіна ПС-3Б (додаткові обсяги)” на суму виконаних робіт 63 550, 80 грн., в тому числі 41 982 грн. прямих витрат, та по розділу “Під’їзна дорога” на суму 323 808 грн., в тому числі 101 283 грн. прямих витрат, вбачається, що вказаних в цих актах видів робіт взагалі не передбачено Локальним кошторисом. Таким чином, статті та розмір витрат, у розрізі яких сформовано вартість виконаних робіт, за цими Актами приймання виконаних підрядних робіт управління документально та нормативно не підтверджується.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, причиною завищення вартості виконаних позивачем робіт є завищення прямих витрат в Актах приймання виконаних підрядних робіт, внаслідок віднесення їх до складу не обумовлених локальним кошторисом робіт, завищення передбачених кошторисом розцінок та обсягів запланованих робіт.

До того ж, колегія суддів відзначає, що в матеріалах справи наявні: висновок № 32-06/10 від 01.06.2010 року спеціаліста - економіста за договором № 38 від 29.12.2009 року, складений ТОВ “Бюро судових експертиз”, та висновок № 1495/4706/10/19 від 18.06.2010 року експертного дослідження за листом АТ “Київбудінвест”, складений експертом КНДІСЕ Слісаренко О.О., згідно з якими не підтверджується документально дотримання підрядником в актах виконаних робіт за січень 2009 року кошторисних норм за договором підряду № 3/18 від 05.08.2008 року, а вартість виконаних обсягів робіт підтверджується нормативно та документально в розмірі 475 847, 32 грн.

Відповідно до роз'яснень, що викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976 р. № 11 "Про судове рішення" зі змінами та доповненнями, рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Втім, місцевим господарським судом не враховано, що згідно ст. ст. 42, 43 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов’язковим, оскільки жоден доказ не має заздалегідь установленої сили і оцінюється господарським судом з урахуванням всіх обставин справи сукупно з іншими доказами.

Колегія суддів звертає увагу, що аналогічне положення міститься в пункті третьому Постанови Пленуму Верховного суду України від 30.05.97 № 8 “Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах”, яким визначено, що при дослідженні висновку експерта суди повинні виходити з того, що висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд, розглядаючи дану справу, безпідставно обмежився лише висновком судової будівельно-технічної експертизи № 1001 від 20.08.2010р., та не здійснив всебічного та повного дослідження всіх обставин та матеріалів справи.

Колегія суддів зазначає, що судова експертиза повинна призначатися тільки для встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що суть даного спору зводиться до встановлення факту відповідності та правильності розрахунку вартості вже виконаних робіт до договірної ціни, оскільки, відповідач не заперечує факт виконання робіт позивачем , а лише не погоджується із визначеною вартістю робіт та її відповідністю кошторисним нормам.

Втім, відхиляючи заперечення відповідача проти обґрунтованості позову, місцевий господарський суд в якості належного та допустимого доказу прийняв висновок експерта № 1001 від 20.08.2010р., не врахувавши, що експертизою фактично досліджувались питання вартості виконаних робіт, а отже, таких висновків недостатньо для встановлення дійсних обставин справи.

Крім того, визнавши доведеним факт наявності заборгованості відповідача в розмірі 1056447,60грн., суд першої інстанції не надав правової оцінки умовам п. п. 2.1, 2.2, 2.3, 3.1, 3.3, 5.4.1 Договору підряду та статтям 874, 877 ЦК України.

Колегія суддів відзначає, що відповідач заперечував проти висновку експерта і наполягав на проведенні судово-економічної експертизи, втім, оскільки судом першої інстанції було необґрунтовано відмовлено відповідачеві у задоволенні його клопотання, останнім до місцевого господарського суду було надано висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №1495/4706/10/19 від 18.06.2010р. та висновок Бюро судових експертиз №32-06/10 спеціаліста-економіста від 01.06.2010р.

При цьому, слід зазначити, що вказані висновки в розумінні ст.ст. 41, 42 Господарського процесуального кодексу України не є висновками судових експертів, здійсненими у межах даної господарської справи, а отже мають оцінюватись судом за загальними правилами, встановленими процесуальним законом для оцінки доказів у справі.

Колегія суддів зауважує, що місцевим господарським судом, з урахуванням вимог ст.ст. 42,43 ГПК України, слід було надати правову оцінку вказаним висновкам експертів та, у разі їх відхилення, докладно викласти мотиви цього.

Таким чином, не можна погодитись із висновками місцевого господарського суду щодо доведеності позивачем факту наявності заборгованості перед ним відповідача в розмірі 1056447,60 грн. за актами № 1-7 (січень 2009р.), оскільки розглядаючи справу, місцевий суд припустився порушень ст. 43 ГПК України та не здійснив повний і всебічний розгляд всіх обставин справи на підставі належних та достатніх доказів, та не врахував, що висновок експерта, як джерело доказів, не має переваги над іншими доказами, та не може враховуватися без належної їх перевірки й оцінки. Тобто, суд у процесі розгляду справи здійснює оцінку експертного висновку поряд з іншими доказами, і в залежності від їх достатності, ухвалює відповідне рішення.

У зв'язку із вищевикладеним колегія суддів вважає, що приймаючи рішення, суд надав неповну юридичну оцінку обставинам справи, чим порушив норми матеріального та процесуального права, а отже не можна визнати викладені в оскаржуваному рішенні висновки вичерпними, обґрунтованими та такими, що достеменно відповідають дійсним обставинам справи.

Перевіривши та оцінивши наявні в матеріалах справи Договір підряду № 3/18 від 05.08.2008 року та Акти виконаних робіт (ф. КБ-2в) за січень 2009 року № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, висновки № 1001 судової будівельно-технічної експертизи від 20.08.2010 року, висновок № 32-06/10 від 01.06.2010 року спеціаліста - економіста за договором № 38 від 29.12.2009 року, складений ТОВ “Бюро судових експертиз”, та висновок № 1495/4706/10/19 від 18.06.2010 року експертного дослідження за листом АТ “Київбудінвест”, складений експертом КНДІСЕ Слісаренко О.О., та інші докази, апеляційний господарський суд доходить висновку, що борг відповідача перед позивачем становить 475 847, 32 грн.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Таким чином, враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що вимоги позивача підлягають частковому задоволенню, в зв’язку з чим з відповідача на користь позивача підлягає стягненню вартість обсягів виконаних робіт в розмірі 475 847, 32 грн.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду зміні.

При цьому, витрати по сплаті державного мита, оплаті послуг експерта та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на викладене вище та керуючись ст. ст. 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства “Київбудінвест” задовольнити.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 29.09.2010 року у справі № 17/359 за позовом Відкритого акціонерного товариства “Спеціалізоване управління протизсувних підземних робіт” до Закритого акціонерного товариства “Київбудінвест” змінити, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

“Позов задовольнити частково.

Стягнути з Закритого акціонерного товариства “Київбудінвест” (01013, м.Київ, вул. Промислова,1, код ЄДРПОУ 2600504031, рахунок 2600504031 в АБ “Укргазпромбанк” міста Києва, МФО 320843) на користь Відкритого акціонерного товариства “Спеціалізоване управління протизсувних підземних робіт” (01010, м. Київ-10, Інженерний провулок, 4-а, код 03360880, рахунок 2600842697 в ВАТ “Укргазбанк”, МФО 320478) 475 847 (чотириста сімдесят п’ять тисяч вісімсот сорок сім) грн. 32 коп. основного боргу, 4 758, 47 грн. витрат по оплаті державного мита, 101, 96 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 6 498,34 грн. витрат, пов’язаних з оплатою експертизи.

В іншій частині позову відмовити.”

3.Стягнути з Відкритого акціонерного товариства “Спеціалізоване управління протизсувних підземних робіт” (01010, м. Київ-10, Інженерний провулок, 4-а, код 03360880, рахунок 2600842697 в ВАТ “Укргазбанк”, МФО 320478) на користь Закритого акціонерного товариства “Київбудінвест” (01013, м.Київ, вул. Промислова,1, код ЄДРПОУ 2600504031, рахунок 2600504031 в АБ “Укргазпромбанк” міста Києва, МФО 320843) 2 903 грн. державного мита за подання апеляційної скарги.

4.Видачу наказу із зазначенням реквізитів сторін доручити господарському суду міста Києва.

5.Матеріали справи № 17/359 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя                                                                      

Судді                                                                                          

08.12.10 (відправлено)