Постанова № 12849276, 22.11.2010, Печерський районний суд міста Києва

Справа № 1-270/10

П О С Т А Н О В А

22.11.2010 року м. Київ

Печерський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді Підпалого В.В.,

при секретарі Полтавець А.І.,

за участю прокурора Блоховітінова О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Органами досудового слідства ОСОБА_1 та ОСОБА_2, обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України, за наступних обставин:

Так, наказами № 3-о від 26.07.07 управління з питань майна Печерського району м. Києва та № 1-к від 27.07.07 по комунальному підприємству по обслуговуванню закладів соціальної сфери «Плодоовочі» (код ЄДРПОУ: 24940647) (далі КП «Плодоовочі») ОСОБА_1 призначено на посаду директора КП «Плодоовочі».

Наказом № 49-к від 09.08.08 по КП «Плодоовочі» ОСОБА_2 призначено на посаду головного бухгалтера КП «Плодоовочі».

КП «Плодоовочі» зареєстроване Печерською районною у м. Києві державною адміністрацією 11.07.97 за адресою: м. Київ, Військовий проїзд,1.

Відповідно до посадової інструкції директора КП «Плодоовочі» затвердженої 03.09.2007 року ОСОБА_1 керує діяльністю підприємства та контролює роботу всіх структурних підрозділів, організовує роботу та ефективну взаємодію всіх підрозділів підприємства, скеровує їх діяльність на розвиток та удосконалення підприємства, забезпечує виконання підприємством завдань та обовязків перед державою, забезпечує високоефективну роботу підприємства: збільшення рівня валових доходів, з метою отримання прибутку для вирішення питань матеріально-технічного забезпечення та розвитку підприємства, реконструкції та ремонту виробничих приміщень, ефективне використання та збереження закріпленого за підприємством комунального майна, контролює достовірність звітних даних бухгалтерського обліку, надання бухгалтерської та статистичної звітності у встановлені законом строки, вирішує питання повязані з правовою та господарською діяльністю підприємства у відповідності з діючим законодавством та нормативними документами, тобто будучи службовою особою даного підприємства, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно господарськими повноваженнями.

Відповідно до посадової інструкції головного бухгалтера КП «Плодоовочі» затвердженої 01.09.2008 року ОСОБА_2 забезпечує ведення бухгалтерського обліку, дотримуючись єдиних методологічних принципів встановлених законом України «Про бухгалтерський облік», з урахуванням особливостей діяльності підприємств та технології обробки облікових показників, забезпечує неухильне дотримання порядку оформлення та надання до обліку первинних документів, здійснює заходи надання повної, правдивої інформації про фінансовий стан, результатів діяльності і руху грошових коштів підприємства, тобто будучи службовою особою даного підприємства, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно господарськими повноваженнями, вчинила службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки інтересам КП «Плодоовочі», за наступних обставин.

Рішенням Печерської районної у м. Києві ради № 12 від 16.09.2008 року, КП «Плодоовочі» уповноважено на підставі власних рішень за погодженням з комісією з питань користування та відчуження комунального майна Печерського району м. Києва передавати в орендне користування тимчасово вільні нежилі приміщення, що обліковуються на балансі КП «Плодоовочі».

ОСОБА_1 виконуючи службові обовязки директора КП «Плодоовочі», протягом робочого часу перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Київ, Військовий проїзд, 1 уклав договори оренди нежитлових приміщень, які обліковуються на балансі КП «Плодоовочі» за адресою: м. Київ, Військовий проїзд, 1, з ТОВ «Профітгруп» № 4 від 01.04.09, з ТОВ «Селедз і К» № 3 від 01.11.08 та додаткові угоди до цього договору № 1 від 01.01.09, №2 від 01.04.09, №2 від 01.06.09, з ТОВ «Фреш Лайн К» договір № 11 від 19.10.07 та додаткові угоди до цього договору № 1 від 01.11.08, № 2 від 01.11.08, № 3 від 21.04.09, договір № 4 від 01.04.09.

Всупереч ст.19 ч.2 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» та п. 16 рішення Печерської районної у м. Києві ради № 105 від 12.06.03 «Про затвердження методики розрахунку та порядку використання орендної плати за користування майном територіальної громади Печерського району м. Києва», якими передбачено що розмір місячної орендної плати за перший місяць після укладення договору оренди, чи перегляду розміру орендної плати розраховується за формулою з врахуванням індексу інфляції за період з дати проведення незалежної оцінки до дати укладення договору або перегляду розміру орендної плати, ОСОБА_1 виконуючи службові обовязки директора КП «Плодоовочі», а ОСОБА_2 виконуючи службові обовязки головного бухгалтера належним чином не виконали своїх службових обовязків через несумлінне ставлення до них, тому як ОСОБА_2 не врахувала індексу інфляції під час нарахування орендної плати ТОВ «Фреш Лайн К», ТОВ «Профітгруп», ТОВ «Селедз і К», а ОСОБА_1 не проконтролював врахування ОСОБА_2 індексу інфляції під час нарахування названим підприємствам орендних платежів, що потягло до безпідставного зменшення надходження на розрахункові рахунки КП «Плодоовочі» грошових коштів від ТОВ «Фреш Лайн К» за листопад 2007 року в сумі 174842, 47 грн., від ТОВ «Профітгруп» за Травень 2009 року 49,15 грн., від ТОВ «Селедз і К» 248,40 грн., а всього КП «Плодоовочі», у звязку з службовою недбалістю ОСОБА_1 та ОСОБА_2, безпідставно недоотримано орендних платежів на загальну суму 175140,02 грн.

Під час судового розгляду зазначеної справи, наприкінці судового слідства, на стадії клопотання та доповнень, прокурором у справі було заявлено усне клопотання про направлення зазначеної кримінальної справи для проведення додаткового розслідування з мотивів істотної неповноти та неправильності досудового слідства, що призвело до однобічності та неповноти досудового слідство, у справі залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, а саме відповідно до висновку судово-економічної експертизи від 14.10.2010 року при проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності КП «Плодоовочі» працівниками КРУ в м. Києві були допущені порушення законодавства,

Підсудні ОСОБА_1, ОСОБА_2 проти задоволення клопотання прокурора не заперечили.

Заслухавши думку прокурора, підсудних, суд приходить до наступного висновку.

Так, відповідно до ст. 62 Конституції України винність особи повинно бути доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Крім того, згідно з ст. 2 КПК України, завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.

Відповідно до вимог ст. 64 КПК України при розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, у тому числі подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину) та винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Крім того, суд повинен всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі обставини справи, з метою постановлення обґрунтованого рішення у справі.

Згідно з ст. 281 КПК України кримінальна справа підлягає направленню на додаткове розслідування у разі неповноти чи неправильності досудового слідства, якщо вони не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Згідно з п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року за № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження, всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України, не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були встановлені певні особи, не досліджені інші докази для підтвердження чи спростування відповідних обставин, тощо).

Згідно з ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Так, в ході досудового слідства по даній справі залишились питання, зясування, яких має істотне значення для правильного вирішення справи, а саме.

У відповідності до вимог ст. 64 п. 4 КПУ України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню характер і розмір шкоди завданої злочином.

Так, в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були покладенні дані, які містяться в акті ревізії фінансово-господарської діяльності КП «Плодоовочі» № 25-30\29 від 27.07.09 року.

Проте, з висновку судово-економічної експертизи № 5393\9319\10-19 від 14.10.2010 року, вбачається, що оформлення акту ревізії фінансово-господарської діяльності КП «Плодоовочі» № 25-30\29 від 27.07.09 (розділ «Ревізія орендних операцій та розрахунків з орендарями») не відповідає вимогам п. 35 Порядку проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою, затвердженого постановою КМУ від 20.04.06 № 550, зі змінами та доповненнями, зокрема, в констатуючій частині акта не зазначено, за який період, яким способом та за якими документами перевірено питання орендних операцій, та в результаті чого зроблено висновок, що КП «Плодоовочі» не дотримано доходу на суму 175140,06 грн. (т. 3 а.с. 95-101).

Крім того, підтверджуючими документами, які засвідчують факт здійснення господарської операції, в даному випадку надання послуг з оренди, є акти здачі-приймання робіт (надання послуг), а підтвердженням оплати банківські виписки та платіжні доручення.

Разом з цим, в матеріалах справи відсутні банківські виписки та платіжні доручення, й під час досудового слідства не проводилось дослідження фактичного надходження орендної плати по договорах № 11 від 19.10.07, № 4 від 01.04.09, № 3 від 01.11.08 на рахунки КП «Плодоовочі».

Висновки акту ревізії щодо недоотримання КП «Плодоовочі» доходу на загальну суму 175140,06 грн. сформовані на підставі розрахунків недоотриманої орендної плати КП «Плодоовочі». При цьому у розрахунках відсутня колонка «за даними ревізії», та, як вбачається, розрахунки складені та підписані від імені головного бухгалтера КП «Плодоовочі» ОСОБА_2

Крім того, оскільки матеріалах справи відсутній документ, яким затверджено орендну ставку, при визначенні орендної плати за перший місяць оренди було враховано розмір орендної ставки із розрахунків недоотриманої орендної плати КП «Плодоовочі». Разом з цим, розрахунки недоотриманої орендної плати КП «Плодоовочі» від орендарів по договорах № 11 від 19.10.07, № 4 від 01.04.09, № 3 від 01.11.08, які базуються на розмірі орендної плати за перший місяць оренди, складені невірно.

Тому, для встановлення, чи мало місце зменшення надходжень грошових коштів за оренду приміщень на розрахункові рахунки КП «Плодоовочі», необхідно провести додаткові ревізійні дії, при цьому врахувати дані дослідження стосовно розміру орендної плати за перший місяць оренди.

Проте, оскільки у матеріалах справи відсутні платіжні доручення, банківські виписки КП «Плодоовочі», відсутній документ, яким затверджено орендну ставку, розмір орендної плати за перший місяць оренди розрахований всупереч п. 16 Методики розрахунку та порядку використання орендної плати за користування майном територіальної громади Печерського району м. Києва, затвердженої рішенням другої сесії Печерської районної у місті Києві ради від 12.06.03 № 105, акт ревізії № 25-30\29 від 27.07.09 оформлений в супереч вимогам п. 35 Порядку проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою, затвердженого постановою КМУ від 20.04.06 № 550, то під час судового розгляду справи неможливо встановити чи підтверджується документально висновки, вказані в акті ревізії КРУ в м. Києві фінансово-господарської діяльності КП «Плодоовочі» № 25-30\29 від 27.07.2009 року щодо зменшення надходження грошових коштів на розрахункові рахунки КП «Плодоовочі», у тому числі й шляхом проведення судово-бухгалтерської експертизи.

Згідно ст. 16-1 КПК України на суд покладається функція розгляду справи, недопустимим є покладення на нього функцій, які властиві органам досудового слідства.

Крім того, відповідно до ст. 275 КПК України, суд не вправі, за результатами судового розгляду, змінити обвинувачення підсудному на таке, що істотно відрізняється від предявленого, а також, не вправі за власною ініціативою в будь-якій спосіб поставити питання про таку зміну обвинувачення. Недодержання судом зазначених вимог кримінально-процесуального закону, є порушенням права на захист.

Крім того, можливість усунення в судовому засіданні неповноти або неправильності, допущених при розслідуванні справи, визначається в кожному разі залежно від того, чи може суд виконати дії, необхідні для встановлення істини в справі.

Такою, що не можна усунути в судовому засіданні, може бути визнана, зокрема, неповнота, для усунення якої потрібні слідчі або інші процесуальні дії, спрямовані на збирання нових доказів, чи провадження дій в такому обсязі, виконання яких неможливе з додержанням специфіки процесуальної форми судового розгляду, якщо її не можливо усунути в судовому засіданні шляхом більш ретельного допиту підсудного, свідків, давання за клопотанням учасників судового розгляду судового дорученя у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України.

Тому, суд, в судовому засіданні, був позбавлений можливості, з дотриманням процесуальної природи судового розгляду, належним чином усунути, вказані порушення вимог закону, хоча й намагався діяти відповідно до ст. 315-1 КПК України.

Крім того, з наявних матеріалів досудового слідства вбачається, що розпорядчі функції, фінансові операції у зазначений в обвинуваченні ОСОБА_2 період з травня 2007 року, вчинювались іншими особами, оскільки ОСОБА_2 призначено наказом від № 49-к від 09.08.08 на посаду головного бухгалтера КП «Плодоовочі».

Разом з тим, органами досудового слідства відповідність дій інших службових осіб КП «Плодоовочі» вимогам чинного законодавства, у тому числі й відповідним наказам та інструкціям не було досліджено під час досудового слідства.

Всупереч вимогам кримінально-процесуального закону, у тому числі ст.ст. 4, 26, 97 КПК України в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про ініціювання притягнення чи не притягнення відповідних осіб до кримінальної відповідальності, і суду такі відомості надані не були.

Тобто, орган досудового слідства не виконав вимог ст. 22 КПК України, й під час досудового слідства не вжив передбачених законом заходів, щоб зясувати питання можливої причетності інших осіб до подій та за сприянням яких осіб були вчиненні зазначенні злочини.

Крім того, неправильним досудове слідство визнається у разі, коли органами досудового слідства, при вчиненні процесуального провадження, були неправильно застосовані норми кримінально - процесуального чи кримінального закону і, без усунення цих порушень, справа не може бути розглянута в суді.

Так, відповідно до ст. 370 ч. 2 п. п. 3, 11 КПК України порушення право обвинуваченого на захист та вимог кримінально-процесуального закону про обовязковість предявлення обвинувачення, у тому числі, його конкретність та порядок предявлення, є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Відповідно до п. 10 ч. ч. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року за № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення в якості обвинуваченого була конкретною за змістом і недодержання органами досудового слідства вимог ст. ст. 132, 142 КПК України може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Так, відповідно до вимог ст. 132 КПК України предявлене особі обвинувачення повинно бути конкретним, а саме: у постанові про притягнення в якості обвинуваченого повинно бути зазначено час, місце, спосіб, мета, мотив та інші ознаки злочину, наскільки вони відомі слідчому.

Відповідно до вимог ст. 21 КПК України слідчий зобовязаний надати обвинуваченому можливість захищатися встановленими законом засобами від предявленого обвинувачення.

Проте, орган досудового слідства, в порушення вимог ст. 132 КПК України у постановах про притягнення ОСОБА_1, ОСОБА_2 в якості обвинувачених не зазначив, ознаки злочину, а саме заподіяння ОСОБА_1 та ОСОБА_2 шкоди та її розміру.

Так, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачуються органами досудового слідства в тому, що внаслідок їх дій КП «Плодоовочі» безпідставно недоотримано орендних платежів на загальну суму 175140,02 грн .

Обєктивна сторона злочину, передбаченого ст. 367 КК України передбачає протиправна бездіяльність особи, заподіяння шкоди, а також причинного звязку між діянням й істотною матеріальною шкодою.

Встановлення шкоди вимагається, якщо злочин фактично закінчується настанням шкідливих наслідків, що знаходяться за межами складу, але передбачені законом як обставини, котрі впливають на визначення міри відповідальності; або настання таких наслідків у вигляді майнової шкоди, які належить відшкодовувати цивільному відповідачу.

Проте, органами досудового слідства всупереч вимогам ст. 64 КПК України не зясовано взагалі чи була спричинена КП «Плодоовочі» майнова шкода, чим саме підтверджується майнова шкода, у якій спосіб і ким визначена майнова шкода заподіяна злочином.

Зясувати ці питання в судовому засіданні не можливо внаслідок невизначеності кола посадових осіб, які зобовязані були забезпечити виконання існуючих вимог законодавства, в тому числі виконання вимог бухгалтерського обліку, порядку здійснення фінансових операцій, та контролю, встановлення відповідності і правильності документального оформлення здійсненних фінансових і бухгалтерських операцій під час перерахування коштів на користь КП «Плодоовочі», виконання яких призвело до вчинення майнової шкоди.

Разом з тим, суд в судовому засіданні намагався усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудних, давання за клопотанням учасників судового розгляду судового дорученя у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, показань підсудних, протоколів допитів свідків, пояснень іших осіб, по справі не вичерпані всі можливості одержання додаткових та встановлення можливої причетності інших осіб до вчинених злочинів.

Таким чином, органи досудового слідства під час проведення досудового слідства, допустили при вчиненні процесуального провадження неправильне застосування норм кримінально-процесуального закону та провели неправильне досудове слідство по кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України.

Тому, клопотання прокурора про направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України на додаткове розслідування, слід задовольнити, а кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України, слід направити до прокуратури Печерського району м. Києва для організації додаткового розслідування.

Під час додаткового розслідування з дотриманням вимог КПК України необхідно шляхом слідчих та оперативно-розшукових дій:

- долучити в процесуальний спосіб банківські виписки та платіжні доручення щодо підтвердження оплати оренди;

- визначити, яким способом та за якими документами перевірено питання орендних операцій;

- долучити документи, якими затверджено орендну ставку;

- визначити коло осіб, які відповідали за отримання орендної плати;

- провести додаткову ревізію із врахуванням висновку судово-економічної експертизи № 5393\9319\10-19 від 14.10.2010 року;

- визначити розмір шкоди, ким, кому та в який період часу її було заподіяно;

- в разі необхідності конкретизувати обвинувачення;

- за потребою здійснити інші необхідні слідчі дії.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 16-1, 275, 281, 370 КПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання прокурора про направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України, на додаткове розслідування, задовольнити.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України, направити до прокуратури Печерського району м. Києва для організації проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без змін підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду м. Києва протягом 7 діб з дня її винесення.

Суддя В.В. Підпалий