Рішення № 126813855, 21.04.2025, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2025 року м.Київ №640/37342/21

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Лисенко В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства Укргазвидобування про Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство Укргазвидобування звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-29-007875-b від 07 грудня 2021 року в частині за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону.. Як вбачається з позовної заяви, спір виник із публічно-правових відносин у яких відповідач є суб`єктом владних повноважень.

Підставою позову вказано порушення прав позивача внаслідок прийняття суб`єктом владних повноважень протиправного рішення. Позивач зазначає, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-07-29-007875-b від 06.12.2021 зазначено, про те, що за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено, що на порушення вимог абз.1 ч.3 ст.22 та ч.2 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовником в п.п.1.2 п.1 розділу 1 "Кваліфікаційні критерії до учасників закупівель" Додатку №1 до тендерної документації зазначено, що документи можуть надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця, без персональних даних (у відповідності до вимог Закону України «Про захист персональних даних»), які можуть бути належним чином заретушовані, тобто, інформація, що стосується документів, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Однак, за твердженням представника позивача такий висновок контролюючого органу є необґрунтованим, оскільки склад та обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, порядок їх захисту визначаються самостійно її власником або керівником підприємства (Учасника) з дотриманням чинного законодавства. Підприємство (Учасник) має право розпоряджатися такою інформацією на власний розсуд і здійснювати щодо неї будь-які законні дії, не порушуючи при ньому права третіх осіб. Керуючись викладеними вище аргументами та доводами представник позивача просив суд задовольнити позовні вимог та визнати протиправним оскаржуване рішення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.01.2022 вказану позовну заяву прийнято до провадження та відкрито провадження у справі.

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ, дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю.

02.05.2023 вказані матеріали адміністративного позову отримані Київським окружним адміністративним судом та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 02.05.2023 справа розподілена судді Лисенко В.І.

Згідно з частиною другою статті 35 Кодексу адміністративного судочинства України у разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 08.05.2023 справу прийнято до провадження судді Лисенко В.І. та вирішено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами та зокрема, але не виключно запропоновано відповідачу протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі подати до суду відзив на позовну заяву та/або клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін.

Не погоджуючись з аргументами та доводами викладеними представником позивача, представником відповідача подано відзив, в якому останній заперечуючи щодо задоволення позовних вимог зазначає, що відповідно до абз.2 ч.2 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 цього Закону. Однак, як за твердженнями представника відповідача позивачем в порушення вимог абз.1 ч.3 ст.22 та ч.2 ст.28 Закону, в п.п.1.2 п.1 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії до учасників закупівель» Додатку №1 до тендерної документації, встановлено умову, що документи можуть надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця, без персональних даних (у відповідності до вимог Закону України «Про захист персональних даних»), які можуть бути належним чином заретушовані, тобто визначено конфіденційною інформацію, що стосується документів, які відповідно до ст.16 Закону підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям. Також, представник відповідача звернув увагу, що відповідно до абз.3 ч.2 ст.28 Закону визначено, що замовник, орган оскарження та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником конфіденційною. Однак, до заретушованих даних в поданих учасниками документах у складі пропозицій фактично не матимуть доступ ні замовник, ні орган оскарження, а ні центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення вимог абз.1 ч.3 ст.22 та ч.2 ст.28 Закону, відповідач стверджує дане зобов`язання є обґрунтованим, оскільки відповідно до абз.9 п. 1 та п.п.2, 3 ст.8 Закону №2939-ХІІ зазначено, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за усуненням виявлених недоліків і порушень, розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому, а також вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб. Крім того, як за твердженнями представника відповідача, такий спосіб усунення порушення є пропорційний виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

Позивачем було подано до суду відповідь на відзив, в якій останній заперечив щодо позиції представника відповідача, викладеній у відзиві та підтримав аргументи викладені у позовній заяви і просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що акціонерним товариством «Укргазвидобування» проводилась процедура закупівлі "21Т-179_24950000-8 - Спеціалізована хімічна продукція (Поліакрилонітрил гідролізований)", ідентифікатор закупівлі UA-2021-07-29-007875-b.

Відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 26.11.2021 №679 було розпочато моніторинг даної процедури закупівель, за результатами якого 07.12.2021 було опубліковано в електронній системі публічних закупівель ProZorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-29-007875-b) висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-29-007875-b.

У вказаному вище висновку відповідач прийшов до висновку про встановлення ним порушення позивачем вимог абз.1 ч.3 ст.22 та ч.2 ст.28 Закону, на підставі чого, керуючись ст.ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення вимог абз.1 ч.3 ст.22 та ч.2 ст.28 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з вказаним вище висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон України №2939-XII).

Згідно зі ст.1 Закону України №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону України №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону України №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.8 цього ж Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до п.п.3 п.4 цього Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Щодо повноважень відповідача на проведення моніторингу процедури закупівлі, замовником якої є позивач, суд зазначає таке.

Так, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 №266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» утворено, зокрема, юридичну особу публічного права - міжрегіональний територіальний орган Державної аудиторської служби України, а саме - Північний офіс Держаудитслужби, шляхом реорганізації Державних фінансових інспекцій у Вінницькій області, в Житомирській області, в Київській області, в Черкаській області, в Чернігівській області, в м. Києві.

Слід відмітити, що відповідно до п.1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, у складі Північного офісу Держаудитслужби утворюються структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

Разом з тим, на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Слід зазначити, що листом від 15.11.2021 №003100-18/14497-2021 Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель, у тому числі, Управлінню, зокрема, провести моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-07-29-007875-b.

Відповідно до наказу в.о. начальника Управління від 26.11.2021 №679, на підставі п.4 ч.2 ст.8 Закону, з 26.11.2021 по 06.12.2021 було проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «21П-179_24950000-8 - Спеціалізована хімічна продукція (Поліакрилонітрил гідролізований)", очікуваною вартістю 9 998 036,00 гривень (ID: UA-2021-07-29-007875-b), здійсненої позивачем.

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.12.2021, затвердженому в.о. начальником Управління 06.12.2021, та оприлюдненому в електронній системі закупівель 07.12.2021.

Щодо виявлених порушень під час проведення моніторингу, суд зазначає наступне.

За змістом положень ч.6 ст.8 Закону України №922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Абзацом 1 ч.3 ст.22 Закону України №922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з ч.2 ст.28 Закону України №922-VIII під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.

Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 цього Закону.

Замовник, орган оскарження та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником конфіденційною.

Так, в оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація замовника не відповідає нормам абз.1 ч.3 ст.22 та ч.2 ст.28 Закону України №922-VIII.

При цьому відповідач стверджує, що в тендерній документації замовника не встановлено вичерпного переліку даних, які можуть бути заретушовані, адже вказано, що «Документи можуть надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця, без персональних даних», таким чином учасник міг заретушувати будь-які дані в документах, в тому числі, дані, які безпосередньо стосуються відповідності учасника кваліфікаційним критеріям.

Суд не погоджується з такими твердженнями відповідача з огляду на наступне.

Відповідно до ст.21 Закону України «Про інформацію» конфіденційна інформація разом із службовою та таємною інформацією належить до інформації з обмеженим доступом.

Інформація з обмеженим доступом - це така інформація, доступ до якої має лише обмежене коло осіб і оприлюднення якої заборонено розпорядником інформації відповідно до закону. Обмеження доступу до інформації здійснюється в інтересах національної безпеки або охорони законних прав фізичних та юридичних осіб.

Що стосується конфіденційної інформації для юридичної особи, то це інформація, яка міститься в договорах, контрактах, листах, звітах, аналітичних матеріалах, виписках з бухгалтерських рахунків, схемах, графіках, специфікаціях і інших документах, що фігурують в діяльності юридичної особи. Розголошення даних, що містяться в таких документах, може бути використано конкурентами і, відповідно, завдати економічної та іншої шкоди юридичній особі. Важливо уточнити, що конфіденційна інформація є тотожною комерційній таємниці. Особливістю відомостей, що складають комерційну таємницю, як вид конфіденційної інформації, є їх комерційний і господарський характер. Іншими словами, це інформація, що має економічну цінність, здатна впливати на фінансове становище суб`єкта підприємницької діяльності, розмір одержуваного ним прибутку.

Відповідно до ст.505 ЦК України комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв`язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

Законами України «Про інформацію» і «Про захист персональних даних», передбачено, що поширення інформації можливе лише за наявності згоди її володільця. У складі пропозиції учасники повинні надавати інформацію, де містяться дані про третіх осіб (копії договорів на підтвердження досвіду), поширення яких без згоди останніх заборонене. Саме з метою недопущення порушення законодавства в частині поширення інформації без згоди ї володільців та захисту персональних даних у тендерній документації містилась можливість, а не обов`язок, для учасників не поширювати означену інформацію, враховуючи, що вона не є частиною кваліфікаційної вимоги та не впливає на кваліфікаційні вимоги. Вказана можливість для учасників підтверджується абзацом другим частини другої статті 28 Закону України №922-VIII а саме - не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані.

Водночас, відносини, що виникають у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень регулюються Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень». Згідно з п.п.3 ч.1 ст.3 означеного Закону загальними засадами державної реєстрації прав є публічність державної реєстрації прав.

Відповідно до визначення, що зазначене у п.п. 1 ч.1 ст.2 Закону державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Відомості, що містяться у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, визначено «Порядком ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно», що затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1141 від 26.10.2011. Таким чином, згідно із вимогами діючого законодавства дані про власника нерухомого майна є публічними і у вільному доступі та не могли і не можуть бути визначені Учасником, як конфіденційні.

Частиною 1 ст.162 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкт господарювання, що є володільцем технічної, організаційної або іншої комерційної інформації, має право на захист від незаконного використання цієї інформації третіми особами, за умов, що ця інформація має комерційну цінність у зв`язку з тим, що вона невідома третім особам і до неї немає вільного доступу інших осіб на законних підставах, а володілець інформації вживає належних заходів до охорони її конфіденційності.

Підприємство (Учасник) має право розпоряджатися такою інформацією на власний розсуд і здійснювати щодо неї будь-які законні дії, не порушуючи при цьому права третіх осіб. Перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці, визначений Постановою Кабінету Міністрів України «Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці» від 09.08.1993 №611.

Отже, з викладеного вище можна прийти до висновку, що склад та обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, порядок їх захисту визначаються самостійно її власником або керівником підприємства, (Учасника) з дотриманням чинного законодавства.

Підприємство (Учасник) має право розпоряджатися такою інформацією на власний розсуд і здійснювати щодо неї будь-які законні дії, не порушуючи при цьому права третіх осіб.

При цьому згідно з ч.1, 2, 3 ст.16 Закону України №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, з огляду на специфіку предмета закупівлі, з урахуванням ч.4 ст.5 Закону України №922-VIII, якою встановлено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, та з дотриманням принципів, закріплених у ч.1 ст.5 Закону України №922-VIII, не призводячи своїми діями до штучного або умисного обмеження потенційного кола учасників.

Отже, перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії визначаються в тендерній документації.

Як слідує з додатку 1 до Тендерної документації закупівлі №UA-2021-07-29-007875-b, замовником у розділі 1 «Кваліфікаційні критерії до учасників закупівель» визначено наступні кваліфікаційні критерії:

1) Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом договору (договорів):

1.1. Надається скан-копія довідки в довільній формі про виконання аналогічного договору на постачання предмету закупівлі, а саме: 24950000-3 Спеціалізована хімічна продукція із зазначенням назви, ЄДРПОУ, адреси та контактного телефону замовника;

1.2. Надається скан-копія договору, що наведений Учасником в довідці (згідно п. 1.1) про виконання аналогічного договору. Такий договір повинен містити усі додатки, які є невід`ємною частиною договору (якщо є такі додатки). При цьому такий договір може надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця, без персональних даних (у відповідності до вимог Закону України «Про захист персональних даних»), які можуть бути належним чином заретушовані;

1.3. Надається скан-копія листа-відгука від підприємства, для якого виконувався аналогічний договір, що підтверджує досвід виконання аналогічного договору, наведеного Учасником в довідці (згідно 1.1).

При цьому, з огляду на визначений замовником перелік необхідних документів, суд приходить до висновку, що такий відповідає вимогам чинного законодавства та не суперечить їм.

Також, в контексті вказаного суд зауважує, що «вартісні показники», про які йдеться мова у п.п.1.2 п.1 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні критерії до учасників закупівель» до Тендерної документації, не є кваліфікаційним критерієм.

Кваліфікаційними критеріями в даних договорах є тільки інформація про предмет договору та інформація, підтверджуюча факт виконання такого договору зі сторони учасника.

Отже, виходячи з викладеного вище в сукупності, суд зазначає, що вимога в п.п.1.2 п.1 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії до учасників закупівель» Додатку №1 до тендерної документації включена у відповідності зі ст.16 і 22 Закону, з дотриманням Законів України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», «Про захист персональних даних» та «Про доступ до публічної інформації», а також з дотриманням Цивільного та Господарського кодексів України.

Аналогічного висновку дійшов Шостий апеляційний адміністративний суд у своїй постанові від 24.03.2024 у справі №640/21880/22.

Виходячи з вище викладеного, суд приходить до висновку, що висновок від 06.12.2021, опублікований за процедурою UА-2021-07-29-007875-b щодо встановлення, на думку відповідача, порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме в частині умова тендерної документації: «Документи можуть надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця, без персональних даних (у відповідності до вимог Закону України «Про захист персональних даних»), які можуть бути належним чином заретушовані» - є такою, що порушує вимоги абз.1 ч.3 ст.22 та ч.2 ст.28 Закону, є не обґрунтованим.

При цьому, суд зазначає, що у ході проведення моніторингу відповідачем як контролюючим органом не встановлено порушень щодо наданих учасниками тендеру документів, які підтверджують відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Щодо зобов`язальної частини висновку про результати моніторингу закупівлі, суд зазначає наступне.

Як встановлено вище, Держаудитслужба зобов`язала позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушеь в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів з недопущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до пункту 2 Розділу ІІІ цього Порядку у пункті 2 констатуючої частини форми висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Як вже вище зазначалося судом, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини форма висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункт 3 Розділу ІІІ Порядку).

Системний аналіз приписів Закону України «Про публічні закупівлі» та розділу III Порядку № 552, а також встановлених обставин справи дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Разом з тим, оскаржуваний висновок за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

При цьому зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19.

Висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, оскільки містить певні вимоги зобов`язального характеру, зокрема, недопущення в подальшому порушень законодавства та оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «здійснення заходів із забезпечення в подальшому недопущення встановлених порушень» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії.

Відповідач, приймаючи акт індивідуальної дії зобов`язального характеру про необхідність усунення правопорушення, повинен визначити імперативний обов`язковий спосіб його усунення.

Однак, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач та не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Розглядуване зобов`язання висновку контролюючого органу не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання: він не містить визначення переліку дій, які саме необхідні вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

Отже, суд доходить висновку, що контролюючий орган дійшов помилкового висновку про порушення АТ «Укргазвидобування» вимог абзацу 1 ч. 3 ст. 22 та ч. 2 ст. 28 Законом України «Про публічні закупівлі», а тому оскаржуваний висновок підлягає скасуванню.

Згідно з ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Під час розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав до суду достатньо належних і достовірних доказів, а відтак, не довів правомірності прийнятого ним рішення.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на вказане, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач сплатив судовий збір в сумі 2270,00 грн, тому ці витрати, враховуючи задоволення позову, слід присудити на користь позивача.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-29-007875-b від 06.12.2021.

Стягнути на користь акціонерного товариства «Укргазвидобування» (адреса: 04053, м.Київ, вул.Кудрявська, 26/28, м.Київ, код ЄДРПОУ - 30019775) судовий збір в сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривня 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (адреса: 04053, місто Київ, вулиця Січових Стрільців, буд. 18, код ЄДРПОУ 40479560).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лисенко В.І.