Постанова № 12606563, 23.11.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2010                                                                                           № 13/267-24/96

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Сотнікова С.В.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

від позивача -Попов К.Л.- представник за дов. б/н від 17.09.2010р.;

від відповідача - Чабан Б.Ю. – представник за дов. б/н від 30.06.2010р.;

Лещук І.О. – представник за дов. б/н від 30.06.2010р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Колективне мале підприємство "Інжбудсервіс"

на рішення Господарського суду м.Києва від 03.09.2010

у справі № 13/267-24/96 ( .....)

за позовом                               Колективне мале підприємство "Інжбудсервіс"

до                                                   ТОВ "Арантбуд Сервіс 2007"

третя особа позивача           

третя особа відповідача           

про                                                   стягнення 59113,40 грн.

ВСТАНОВИВ:

Колективне мале підприємство “Інжбудсервіс” (далі – позивач) у серпні 2009 року звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Арантбуд Сервіс 2007” (далі – відповідач) про стягнення з відповідача на користь позивача 37785,32 грн. основного боргу, 18659,62 грн. інфляційних, 2668,46 грн. 3% річних, 591,13 грн. державного мита, 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 2000,00 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.10.2009р. у справі № 13/267 позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача 583,45 грн. основного боргу, 5,83 грн. державного мита та 2,33 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині в позові відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.12.2009р. у справі № 13/267 апеляційну скаргу Колективного малого підприємства “Інжбудсервіс” залишено без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2009р. у справі №13/267 - залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.04.2010р. у справі №13/267 касаційну скаргу Колективного малого підприємства “Інжбудсервіс” задоволено частково, постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.12.2009р. та рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2009р. у справі № 13/267 скасовано в частині стягнення основного боргу на суму 37785,32 грн., інфляційних втрат на суму 18659,62 грн., 3% річних на суму 2668,46 грн. державного мита на суму 591,13 грн., витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу на суму 236,00 грн., в цій частині справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва в іншому складі суду, в решті постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.12.2009р. та рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2009р. залишено без змін.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.05.2010р. справа № 13/267 була прийнята до провадження та присвоєно № 13/267-24/96.

05.07.2010р. до канцелярії Господарського суду м. Києва Товариством з обмеженою відповідальністю “Арантбуд Сервіс 2007” було подано зустрічний позов про стягнення з Колективного малого підприємства “Інжбудсервіс” суми заборгованості у розмірі 41001,71 грн., 410,02 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.09.2010р. у справі №13/267-24/96 у задоволенні первісного позову відмовлено повністю. Зустрічний позов задоволено повністю, стягнуто з позивача за первісним позовом на користь відповідача за первісним позовом 37201,87 грн. основного боргу, 2714,36 грн. інфляційних, 1085,48 грн. 3% річних, 410,02 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2010р. у справі №13/267-24/96, прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити повністю, а у задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва неповно з’ясував обставини справи, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права.

Апелянт зазначив, що зауваження на якість виконаних робіт Колективного малого підприємства “Інжбудсервіс” були складені лише за участю Товариства з обмеженою відповідальністю “Аранбуд Сервіс 2007” і надіслані Колективному малому підприємству “Інжбудсервіс” поштою.

Крім того, апелянт зазначив, що висновок суду про зменшення ціни виконаних підрядни робіт на спірну суму ґрунтується виключно на складеному самим Товариством з обмеженою відповідальністю “Аранбуд Сервіс 2007” попередньому кошторисі, який не може бути належним доказом вартості робіт, необхідних для усунення недоліків.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2010р. у справі №13/267-24/96, скарга прийнята до розгляду та порушено апеляційне провадження.

02.11.2010р. в судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду було оголошено перерву на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

          У відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 23.11.2010р. позивач за первісним позовом заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2010р. по справі № 13/267-24/96 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2010р. підлягає скасуванню, а апеляційна скарга Колективного малого підприємства “Інжбудсервіс” –задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи 25.03.2008р. між відповідачем за первісним позовом (генпідрядник) та позивачем за первісним позовом (підрядник) було укладено договір підряду №02-08 (далі-договір), предметом якого відповідно до п. 1.1 договору є зобов’язання генпідрядника доручити, а підрядника на власний ризик виконати, у відповідності до умов даного договору роботу, а генпідрядник зобов’язався прийняти цю роботу та оплатити її.

Відповідно до п. 3.1 договору, предметом підряду є: устрій технологічних проїздів (ДЦ-1) – 373503,60 грн. (в тому числі ПДВ – 62250,60 грн.); установка борта бетонного (ДЦ-2) –61096,80грн. (в тому числі ПДВ - 10182,80 грн.); устрій верхнього шару асфальтобетонного покриття (ДЦ-3) – 539133,60 грн. (в тому числі ПДВ – 89855,60 грн.); устрій щебеневої основи бетонного полу (ДЦ-4) –113462,40 грн. (в тому числі ПДВ –18910,40 грн.); устрій технологічних проїздів 2 етап (ДЦ-5) –1145649,60 грн. (в тому числі ПДВ-190941,60 грн.); устрій телефонної каналізації (ДЦ-6) – 70282,80 грн. (в тому числі ПДВ-11713,80 грн.); благоустрій тер. підприємства, устрій одношарового покриття (ДЦ-7) – 90154,80 грн. (в тому числі ПДВ –15025,80 грн.); благоустрій тер. підприємства, устрій двухшарового покриття для автостоянок (ДЦ-8) – 220300,80 грн. (в тому числі ПДВ – 36716,80 грн.); устрій верхнього шару асфальтобетонного покриття (ДЦ-9) – 240247,20 грн. ( в тому числі ПДВ – 40041,20 грн.); устрій технологічних поїздів (3 етап) (ДЦ-10) – 379344,60 грн. ( в тому числі ПДВ 63224,00 грн.

Згідно із п. 3.4 договору підрядник зобов’язаний перечислити генпідряднику за оказані послуги генпідряду в розмірі 3%, але не більше 6%.

Відповідно до п. 5.1 договору вартість (3233175,60 грн. в тому числі ПДВ-523854,80 грн.) та витрати по виконанню робіт визначаються згідно з кошторисом (додаток №№1,2,3,4,5,6,7,8,9,10 до даного договору).

У випадку необхідності перевищити кошторис підрядчик зобов’язаний письмово повідомити про це генпідрядника протягом 3-х днів. До повідомлення повинні бути додані документи, що обґрунтовують підвищення кошторису (п. 5.2 договору).

Згідно із п. 5.3 договору генпідрядник зобов’язаний протягом 3-х днів після повідомлення дати підрядчику певну відповідь про підтвердження замовлення або про відмову від договору.

Відповідно до п. 6. 1 договору замовник зобов’язаний оплачувати аванс згідно указаних термінів: до 31.03.2008р. – 175000,00 грн., до 30.05.2008р. – 360000,00 грн., до 30.06.2008р. – 1670000,00 грн., до 30.07.2008р. – 550000,00 грн.

          Кінцевий розрахунок після підписання акту КБ-2в за фактично виконані роботи протягом 30 днів (п. 6.2 – договору).

          Згідно п. 7.2 договору підрядчик зобов’язується виконувати роботу протягом з 27.03.2008р. по 01.09.2008р.

          Здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами за актом протягом 2-х днів з моменту повідомлення генпідрядника про готовність предмету підряду до приймання (п. 9.1 договору).

          Відповідно до п. 11.1 договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до моменту його остаточного виконання, але в будь якому випадку до 31 грудня 2008 року.

          Згідно із ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послуг, якщо інше не встановлено договором (ст. 901 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 2 ст. 628 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Як вбачається із умов договору в частині прав та обов’язків позивача за первісним позовом він містить умови договору будівельного підряду, а в частині умов п.3.4 договору – договору надання послуг, тобто є змішаним договором.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи позивач виконав підрядні роботи на загальну суму 3231818,21 грн., які були прийняті відповідачем за актами приймання виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) № 03-03 від 31.03.2003р., №01-04 від 30.04.2008р., № 01-05, 02-05, 03-05, 04-05 від 30.05.2008р., № 01-06, 02-06, 03-06, 04-06 від 30.06.2008р., № 04-08 від 15.08.2008р., № 03-08, 05-08, 06-08 від 20.08.2008р. без зауважень.

Відповідно до ст. 321 Господарського кодексу України якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об'єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Умови здійснення оплати погоджені сторонами у п.п. 6.1 – 6.2 договору, а отже відповідач, виходячи із умов договору та факту прийняття робіт без зауважень у повному обсязі 20.08.2008р., мав здійснити остаточний розрахунок за виконані позивачем роботи в строк до 20.09.2008р. Матеріали справи свідчать, що відповідач частково здійснив оплату виконаних робіт шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок позивача в сумі 3089685,36 грн., що підтверджується банківськими виписками з рахунку позивача за первісним позовом.

          Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

          Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідачем не було надано належних та допустимих доказів факту здійснення повної оплати вартості виконаних робіт. Таким чином, відповідачем було допущено порушення грошового зобов’язання.

Разом з тим, відповідач заперечує проти позовних вимог, посилаючись на той факт, що позивачем були допущені недоліки у виконаних роботах, що підтверджується наявними у матеріалах справи «Зауваженнями щодо будівництва телефонної каналізації об’єктів складського комплексу по вул. Промисловій 3-Г» та «Зауваженнями по благоустрою території об’єкту складського комплексу по вул. Промисловій 3-Г».

Порядок встановлення неналежного виконання підрядником робіт після прийняття робіт визначений у ч.ч. 1 - 3 ст. 853 Цивільного кодексу України, а саме: замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

          Права замовника у разі неналежного виконання підрядником робіт визначена у ст. 858 Цивільного кодексу України, зокрема, у ч. 1 статті встановлено, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3)відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Згідно із п. 107 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету міністрів України від 01. серпня 2005 р. N 668, у разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов'язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.

А у п. 108 вищезазначених Загальних умов передбачено, що підрядник зобов'язаний усунути виявлені недоліки (дефекти) в порядку, визначеному актом про їх усунення.

Пунктом 2 встановлено, що Загальні умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Апеляцій суд, дослідивши надані відповідачем «Зауваження щодо будівництва телефонної каналізації об’єктів складського комплексу по вул. Промисловій 3-Г» та «Зауваження по благоустрою території об’єкту складського комплексу по вул. Промисловій 3-Г», не приймає їх в якості належних та допустимих доказів встановлення недоліків виконаних робіт з огляду на наступне. Відповідно до вищевикладених приписів чинного законодавства факт виявлення недоліків виконаних робіт встановлюються у актах, а не зауваженнях. Крім того, зауваження не містять відомостей про дату та місце їх складання. Згідно із умовами п. 15.1 договору уповноваженим представником позивача за договором визначений Єрмаченков О.Ф. – директор позивача, тобто підпис директора позивача на Зауваженнях мав бути посвідчений відбитком печатки позивача, проте вищезазначені зауваження не містять такого реквізиту. Водночас, Зауваження, надані відповідачем, не містять й порядку усунення недоліків як того вимагають положення п. 107 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

Крім того, апеляційний господарський суд приймає до уваги, що вищезазначені Зауваження не містять вказівки вартості робіт для їх усунення.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що в силу положень ст. 33 Господарського процесуального кодексу України на відповідача за первісним позовом покладається обов’язок доведення, що будь-які недоліки в роботі, виявлені ним після прийняття робіт, є прихованими, тобто такими, що не могли бути виявлені ним при звичайному способі її прийняття 20.08.2008р.

Відповідно до ч. 4 ст. 853 Цивільного кодексу України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Як вбачається із матеріалів справи позивач не погоджується із твердженнями відповідача про те, що недоліки, зазначені у Зауваженнях, є прихованими, тобто існує спір між сторонами про недоліки, а тому належним та допустимим доказом того, що недоліки є прихованими являється виключно експертиза. Відповідачем не було надано суду першої інстанції доказу проведення експертизи щодо недоліків, а тому колегія суддів вважає недоведеним факт, що недоліки, які зазначені «Зауваженнях щодо будівництва телефонної каналізації об’єктів складського комплексу по вул. Промисловій 3-Г» та «Зауваженнях по благоустрою території об’єкту складського комплексу по вул. Промисловій 3-Г», є прихованими.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що в силу приписів ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України відповідач за первісним позовом втратив право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, оскільки акти прийняття виконаних робіт, підписані сторонами не містять зауважень з боку замовника - відповідача.

Що стосується посилання відповідача на кошторис на виконання ремонтних робіт, відповідно до зауважено по вул. Промисловій, 3-Г, від 01.06.2010р., якою визначено вартість усунення недоліків у сумі 41334,38 грн., то апеляційний суд відхиляє його як неналежний та недопустимий доказ з тих підстав, що жодним належним документом не встановлено обсяг та перелік недоліків, не доведено того, що ці недоліки є прихованими, а отже не доведено, що у відповідача є правові підстави для пропорційного зменшення ціни робіт чи відшкодування витрат на усунення цих недоліків. Крім того, зазначений сума вартості усунення недоліків ґрунтується виключно на попередньому кошторисі, який в свою чергу не може бути визнаний судом належним доказом вартості робіт, необхідних для усунення недоліків, і не може підтверджувати витрати здійснені відповідачем за первісним позовом саме на вказану суму. Апеляційний суд також враховує те, що договором не передбачено право відповідача усувати недоліки, а тому в силу приписів п. 3 ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України відповідач не має права й вимагати відшкодування своїх витрат на усунення недоліків.

Разом з тим, колегія суддів враховує те, що “Зауваження щодо будівництва телефонної каналізації об’єктів складського комплексу по вул. Промисловій, 3Г” та “Зауваження по благоустрою території об’єкту складського комплексу по вул. Промисловій, 3Г” містять лише згоду позивача за первісним позовом виконати лише окремі вказівки відповідача за первісним позовом щодо допущених недоліків підрядних робіт.

Колегія суду також враховує, що позивач звернувся до відповідача із претензією від 11.06.2009р. № 47, в якій просив сплатити суму боргу в сумі 37785,32 грн. з урахуванням пені, індексу інфляції та 3 процентів річних в сумі 2616,92 грн., що разом становить 40382,96 грн. Відповідач у своєму листі від 25.06.2009р. № 10 повідомив позивача про те, що «по договору №01-08 від 20.03.2008р. взаєморозрахунки між сторонами проведені повністю. Зауважень щодо якості робіт та документального оформлення у сторін немає». А вже у відповіді на претензію від 09.07.2009р. № 13 повідомив позивача про те, що він призупинив фінансування у зв’язку із неналежним виконанням робіт, про що відповідач повідомляв позивача, зокрема, листами № 37 від 01.12.2008р. та № 10 від 25.06.2009р.

Дослідивши наданий відповідачем лист № 37 від 01.12.2008р., колегія суддів не приймає його в якості доказу, оскільки він не містить реквізитів позивача по справі, які б засвідчувати факт одержання його останнім.

Таким чином, лист відповідача № 10 від 25.06.2009р. спростовує твердження останнього про те, що до 25.06.2009р. він мав претензії щодо якості виконаних робіт за договором. З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належний висновок господарського суду першої інстанції, що вартість робіт щодо усунення прихованих недоліків становить 41334,38 грн.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, сторонами на виконання п. 3.4 договору були підписані акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) – генпідрядних послуг № ОУ-0000010 за березень 2008р. № ОУ-0000017 за квітень 2008р., № ОУ – 0000025 за травень 2008р., № ОУ – 0000032 за червень 2008р., а також були підписані та скріплені печатками сторін протоколи про залік взаємних вимог, а саме: 02-08/4, 02-08/3 від 30.05.2008р., 02-08/2 від 30.04.2008р., 02-08/1 на загальну суму 104347,53 грн. тобто вказаними протоколами сторони здійснили зарахування зустрічних однорідних вимог.

          З огляду на викладене, заборгованість відповідача за первісним позовом за прийняті підрядні роботи становить 37785,32 грн. (3231818,21 грн. – 3089685,36 грн. – 104347,53 грн.).

          Відповідачем також не було надано доказів, що на момент подання первісного позову та протягом судового розгляду спору він повідомляв позивача про свій намір пропорційно зменшити ціну робіт або вимагав відшкодувати свої витрати на усунення недоліків. Отже, у позивача не було жодних підстав для зменшення суми заборгованості відповідача за договором.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 173 Господарського кодексу України один суб’єкт господарського зобов’язання повинен вчинити певну дію на користь іншого суб’єкта, а інший суб’єкт має право вимагати від зобов’язаної сторони виконання її обов’язку.

          Відповідно до ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

          З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині стягнення основного боргу в сумі 37785,32 грн. підлягають задоволенню.

          Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три відсотки річних з простроченої суми, якщо законом або договором не встановлений інший розмір відсотків.

          З метою всебічного, повного і об’єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності суд повинен перевірити обґрунтованість і правильність здійсненого позивачем нарахування штрафних санкцій, річних тощо, і в разі, якщо їх обчислення помилкове – зобов’язати позивача здійснити перерахунок відповідно до закону чи договору або зробити це самостійно (аналогічна правова позиція викладена в ч. 1 п. 18 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 11.04.2005р. № 01-8/344 „Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені в доповідних записках про роботу господарських судів у 2004 році”).

          Враховуючи вищевикладене, Київський апеляційний господарський суд, здійснивши розрахунок суми 3% річних та інфляційних, дійшов висновку, що 3% річних підлягають стягненню в сумі 2668,46 грн., а інфляційні в сумі 18659,62 грн.

Як вище зазначалося, умови договору в частині п. 3.4 є договором надання послуг. За таких обставин на підставі ст. 628 Цивільного кодексу України правовідносини сторін щодо цієї умови врегульовуються положеннями чинного законодавства України про договір надання послуг – главою 63 Цивільного кодексу України. Положення зазначеної глави Цивільного кодексу України не передбачає застосування до правовідносин надання послуг за аналогією положень глави 61 Цивільного кодексу України, яка врегульовує відносини підряду. Відтак, у суду першої інстанції не було жодних правових підстав для застосування до відносин сторін у зв’язку із виконанням п. 3.4 договору, в тому числі до наслідків не підписання однією із сторін акту про приймання-передачу наданих послуг, положень ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України.

Згідно із п. 3.4 договору підрядник зобов’язаний перечислити генпідряднику за оказані послуги генпідряду в розмірі 3% але не більше 6%.

          Так, у зв’язку з тим, що підрядник відповідно до п. 3.4 договору повинен був перераховувати генпідряднику оплату наданих генпідрядних послуг, між сторонами були підписані акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) – генпідрядних послуг № ОУ-0000010 за березень 2008р. № ОУ-0000017 за квітень 2008р., № ОУ – 0000025 за травень 2008р., № ОУ – 0000032 за червень 2008р., а також були підписані та скріплені печатками сторін протоколи про залік взаємних вимог, а саме: 02-08/4, 02-08/3 від 30.05.2008р., 02-08/2 від 30.04.2008р., 02-08/1 на загальну суму 104347,53 грн.

          Крім того, відповідачем за зустрічним позовом був надісланий позивачу за первісним позовом акт №ОУ-0000051 здачі-прийняття робіт (надання послуг) за серпень 2008 року на загальну суму 37201,87 грн. та протокол №02-08/5 про залік взаємних вимог від 28.08.2008р. на суму 37201,87 грн., які підписані та скріплені печаткою лише відповідача за первісним позовом.

          Відповідно до ст. 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідач за зустрічним позовом відмовився від підписання акту №ОУ-0000051 здачі-прийняття робіт (надання послуг) за серпень 2008 року з тих мотивів, позивач за зустрічним позовом не надавав у серпні 2008 року генпідрядних послуг.

          Спірний акт №ОУ-0000051 за серпень 2008 року був підписаний лише відповідачем за первісним позовом, але ні умовами договору, ні чинним законодавством не передбачено можливості вважати акт наданих послуг, підписаний лише виконавцем цих послуг, а тому немає підстав визнавати акт № ОУ-0000051 належним доказом надання послуг та підстави для оплати цих послуг їх замовником.

Позивач за зустрічним позовом у своїй позовній заяві на порушення приписів ст. 33 Господарського процесуального кодексу України не зазначив переліку наданих відповідачу послуг. В той же час у поясненнях по справі (а.с. 4 т. 2) він стверджував, що у серпні 2008р. ним були надані наступні генпідрядні послуги:

-          охорона об’єкта будівництва, території будівельного майданчика, складських приміщень, будівельної техніки, механізмів, будівельних матеріалів;

-          виконання комплексу заходів щодо охорони праці, техніки безпеки, пожежної безпеки та охорони навколишнього середовища (організація та регулярне прибирання місць загального користування, туалетів, місць для куріння і т.д.; виконання приписів СЄС, пожежної інспекції, інспекцій по благоустрою Голосіївського району);

-          забезпечення об’єкта будівництва водою;

-          постачання електроенергією на об’єкт, передача підряднику точок підключення електромеханізмів та електроінструментів;

-          прибирання території об’єкта та будівельного майданчика; вивезення побутового та будівельного сміття;

-          координація роботи ген підрядної та субпідрядних організацій згідно з графіком виконання робіт (щоденне проведення нарад, видача та контроль за виконанням технічних завдань);

-          контроль якості матеріалів та робіт, виконаних підрядником та узгодження даних робіт зі стандартами, ДБН, проектною документацією тощо;

-          контроль за виконанням об’ємів робіт, складання виконавчої зйомки; здійснення замірів об’ємів виконаних робіт (за допомогою вимірювальних приладів);

-          перевірки правильного оформлення актів виконаних робіт (обгрунтування розцінок та арифметичних дій).

Матеріали справи свідчать, що позивач за зустрічним позовом протягом всього судового розгляду спору не надав жодного доказу надання вищезазначених послуг, в тому числі суду не було надано приписів санітарно-епідеміологічної станції, пожежної інспекції та інспекції по благоустрою Голосіївського району м. Києва; документального підтвердження споживання відповідачем води і електроенергії та фіксації кількості спожитих води та електроенергії саме відповідачем; документального підтвердження факту вивезення побутового та будівельного сміття з об’єкту будівництва, результатів проведеного контролю якості матеріалів та робіт, об’ємів робіт, складання виконавчої зйомки.

Апеляційний суд також враховує, що згідно із ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» діяльність у сфері електроенергетики та централізованого водопостачання та водовідведення, а також послуг із надання охорони власності є ліцензованими видами господарської діяльності. Як вбачається з матеріалів справи до складу генпідрядних послуг входять послуги із водопостачання та постачання електроенергії; надання послуг, пов'язаних з охороною державної та іншої власності. Позивач за зустрічним позовом не надав доказів того, що він отримав в установленому чинним законодавством України порядку відповідні ліцензії. Не надав позивач за зустрічним позовом й доказів одержання відповідних послуг від сторонніх осіб, які мають право на здійснення відповідних видів діяльності.

З огляду на зазначене, позивач за зустрічним позовом в порушення ст. 33 Господарського процесуального кодексу України не надав належних та допустимих доказів надання ним генпідрядних послуг, які зазначені в акті №ОУ-0000051, а висновок суду першої інстанції про надання позивачем за зустрічним позовом генпідрядних послуг, зазначених у акті № ОУ-0000051, є передчасним.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з твердженням апелянта, що суд першої інстанції в порушення ч 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України за відсутності належних доказів з боку відповідача за первісним позовом, які б свідчили про надання ним позивачу генпідрядних послуг за серпень 2008 року, фактично визнав їх встановленими, а відповідну вимогу про оплату цих послуг – законною.

Отже, грошове зобов’язання відповідача за зустрічним позовом із сплати вартості генпідрядних послуг, зазначених у №ОУ-0000051, не настало, оскільки такі послуги фактично у серпні 2008 року не надавалися.

Відповідно до ст. 601 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Оскільки строк виконання грошового зобов’язання за актом № ОУ-0000051 не настав, то відсутні правові підстави як для припинення грошового зобов’язання відповідача за первісним позовом із оплати виконаних підрядних робіт шляхом зустрічних однорідних вимог в розмірі вартості послуг, зазначених у акті № ОУ-0000051, так й для стягнення вартості генпідрядних послуг, зазначених у вищевказаному акті, як заборгованості відповідача за зустрічним позовом.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов до висновку, що вимоги зустрічного позову про стягнення 37201,87 грн. з відповідача за зустрічним позовом є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Оскільки позивачем за зустрічним позовом не доведено належними та допустимими доказами прострочення відповідачем за зустрічним позовом виконання зобов’язання по оплаті заборгованості в сумі 37201,87 грн. за актом № ОУ-0000051, а отже й не довів наявність правових підстав для вимоги про стягнення боргу з урахуванням трьох процентів річних. Враховуючи вищезазначене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що позовна вимога про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 3 % річних на підставі ст. 625 Цивільного кодексу України є безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.

          Відповідно до ст. 44 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.04.2010р. у справі № 13/267 рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2009р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.12.2009р. у справі № 13/267 залишено без змін в частині вимог за первісним позовом про стягнення з відповідача витрат на оплату послуг адвоката в сумі 2000,00 грн.

Враховуючи вищенаведене, колегія дійшла до висновку про задоволення апеляційної скарги колективного малого підприємства “Інжбудсервіс” про скасування рішення Господарського суду міста Києва та прийняття нового рішення, яким первісний позов задовольнити повністю, а у задоволенні зустрічного позову відмовити.

          Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України визначені підстави для скасування чи зміни рішення, зокрема, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.

          Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за розгляд справи в суді першої інстанції, покладаються: при задоволенні позову – на відповідача; при відмові в позові - на позивача.

          Судові витати за розгляд апеляційної скарги у зв’язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта, при задоволенні апеляційної скарги – на іншу сторону.

          Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Колективного малого підприємства “Інжбудсервіс” задовольнити повністю.

          2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2010р. у справі №13/267-24/96 скасувати та прийняти нове рішення яким:

          Первісний позов задовольнити повністю.

          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Арантбуд Сервіс 2007” (04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12 р/р 26007300045168 в АКБ “Форум” МФО 322948 код ЄДРПОУ 35086537, з рахунку виявленого під час виконання судового рішення) на користь Колективного малого підприємства “Інжбудсервіс” (юридична адреса 03039 м. Київ, пр-т. Червонозоряний, 119, поштова адреса 01013, м. Київ, вул. Камишинська, 4 АБЗ код ЄДРПОУ 21518343) 37785,32 грн. (тридцять сім тисяч сімсот вісімдесят п’ять гривен 32 копійки) основного боргу, 18659,62 грн. (вісімнадцять тисяч шістсот п’ятдесят дев’ять гривен. 62 копійки) інфляційних, 2668,46 грн. (дві тисячі шістсот шістдесят вісім гривен 46 копійок) 3% річних, витрати на державне мито в сумі 591,13 грн. (п’ятсот дев’яносто одна гривна 13 копійок), 236,00 грн. (двісті тридцять шість гривен) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

          У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Арантбуд Сервіс 2007” (04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12 р/р 26007300045168 в АКБ “Форум” МФО 322948 код ЄДРПОУ 35086537, з рахунку виявленого під час виконання судового рішення) на користь Колективного малого підприємства “Інжбудсервіс” (юридична адреса 03039 м. Київ, пр-т. Червонозоряний, 119, поштова адреса 01013, м. Київ, вул. Камишинська, 4 АБЗ код ЄДРПОУ 21518343) 501,00 грн. (п’ятсот одну гривну 00 копійок) витрат по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги.

4.           Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

5. Матеріали справи № 13/267-24/26 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя                                                                      

Судді