Постанова № 12357793, 11.11.2010, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

08.11.2010 р.           справа №3/248

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддівАкулової Н.В.

Гези Т.Д., Приходько І.В.

за участю

представників сторін:

від позивача:Коваль В.В. представник за довіреністю.

від відповідача:

від третьої особи:Ляшко М.Д., директор.

не з»явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Донбасканалбуд” м.Донецьк

на рішення

господарського суду Донецької області

від07.04.2010року

у справі№3/248 /суддя Гассій О. В./

за позовомДержавного підприємства „Судовий будівельно-експертний центр” м. Київ

до Відкритого акціонерного товариства „Донбасканалбуд” м.Донецьк

третя особа без самостійних вимог на предмет спору Українська державна корпорація по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт „Укрмонтажспецбуд” м. Київ

простягнення заборгованості в сумі 166296,30 грн., з яких: 115000,00 грн. –борг, 44850,00 грн. –індекс інфляції та 6446,30 грн. - 3% річних В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство „Судовий будівельно-експертний центр” м. Київ звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Відкритого акціонерного товариства „Донбасканалбуд” м.Донецьк про стягнення заборгованості в сумі 166296,30 грн., з яких: 115000,00 грн. –борг, 44850,00 грн. –індекс інфляції та 6446,30 грн. - 3% річних./арк. справи 8-10, том1/ на підставі договору про переведення боргу від 23.01.2007року.

Ухвалою від 10.02.2010 року до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору залучена Українська державна корпорація по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт „Укрмонтажспецбуд” м. Київ./арк. справи 72, том1/.

Рішенням від 07.04.2010року господарський суд Донецької області /суддя ГассійО.В./ позовні вимоги задовольнив./арк. справи 154-156, том1/.

Рішення мотивоване тим, що 2 березня 2005 року між Державним підприємством „Судовий будівельно-експертний центр” м. Київ (Генпідрядник) та Українською державною корпорацією по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт „Укрмонтажспецбуд” м. Київ (Головний підрядник) було укладено договір на виконання підрядних робіт по будівництву Апеляційного суду Донецької області по вул. Челюскінців в м. Донецьку № 15-ГП з додатками до нього; в підтвердження виконання робіт за Договором позивачем до матеріалів справи долучені акти виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2005 р., за травень 2005 р., за червень 2005 р., за липень 2005 р., за серпень 2005 р., за жовтень 2006 р.; в порушення умов Договору Головний підрядник не виконав свої зобов’язання за договором щодо відшкодування Генпідряднику витрат за послуги генерального підряду на суму 90000,00грн.; 23.01.2007 року між Українською державною корпорацією по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт „Укрмонтажспецбуд” м. Київ (первісний боржник) та Відкритим акціонерним товариством „Донбасканалбуд” м. Донецьк (новий боржник) укладено договір про переведення боргу; згідно з п. 1.1. договору Первісний боржник переводить свій борг /обов’язки/ за договором № 15-ГП від 02.03.2005 р. укладеним між Первісним боржником та Державним підприємством „Судовий будівельно-експертний центр” м. Київ (кредитор) на нового боржника - ВАТ „Донбасканалбуд”, який замінює Первісного боржника у зобов’язанні, і приймає на себе обов’язки Первісного боржника за основним договором, договір укладено сторонами на підставі письмової згоди Кредитора на переведення боргу, що підтверджується листом № 10/вих.-07 від 23.01.2007 р Згідно з пунктом 2.1. договору не пізніше 05.02.2007 року Новий боржник сплачує Кредитору борг Первісного боржника в сумі 90000,00 грн. згідно умов основного договору № 15-ГП від 02 березня 2005 року та 25000,00 грн. самостійного боргу, шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунком Кредитора, відповідно до пункту 4.1. договору Новий боржник зобов’язується виконати обов’язки Первісного боржника перед Кредитором на умовах Основного договору; позивачем на адресу відповідача була надіслана претензія №102/вих-08 від 03.12.2008 р. з вимогою перерахувати суму боргу; в порушення зобов’язань за договором відповідач до теперішнього часу свої зобов’язання за договором не виконав, внаслідок чого і виникла заборгованість в сумі 115000,00 грн.; відповідач належним чином не виконав взяті на себе зобов’язання за договором про переведення боргу щодо погашення заборгованості, позивачем нараховано індекс інфляції за період з лютого 2007 року по грудень 2008 р. в сумі 44850,00 грн. та 3% річних за період з 05.02.2007 р. по 17.12.2008 р. в сумі 6446,30 грн.

Відкрите акціонерне товариство „Донбасканалбуд” м.Донецьк у апеляційній скарзі просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 07.04.2010року у справі №3/248 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, фактичним обставинам справи./арк. справи 2-4, том2/.

Апеляційна скарга мотивована тим, що договору про переведення боргу від 23.01.2007 року між Українською державною корпорацією по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт „Укрмонтажспецбуд” м. Київ та Відкритим акціонерним товариством „Донбасканалбуд” м. Донецьк не існує; підпис на вказаному договорі від імені Ляшко М.Д./директора відповідача/ виконаний іншою особою; відповідач звертався до суду першої інстанції з клопотанням про проведення судової почеркознавчої експертизи, яке судом першої інстанції належним чином не розглядалось. Скаржник зазначає, що суд першої інстанції дійшов висновку, що згідно вказаного договору на відповідача переведена сума боргу 115000грн., тоді як з позову вбачається, що існує переведена заборгованість в сумі 90000грн. та самостійний борг відповідача в сумі 25000грн., існування якого не підтверджено будь-яким доказами у справі.

Представник Державного підприємства „Судовий будівельно-експертний центр” м.Київ вважає рішення господарського суду Донецької області від 07.04.2010року у справі №3/248 законним та обґрунтованим та просить залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення, оскільки між сторонами підписаний договір переведення боргу.

Представник Української державної корпорації по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт „Укрмонтажспецбуд” м.Київ у судове засідання не з»явився, про час та місце слухання справи повідомлений належним чином.

Оскільки явка представників сторін не визнавалась судом обов’язковою, сторона, що належним чином повідомлена про час та місце судового засідання, не скористалась своїм правом на участь представника у судовому засіданні, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутності представника Української державної корпорації по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт „Укрмонтажспецбуд” м.Київ.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст.ст. 28-29 Закону України „Про судоустрій та статус суддів” та ст. 101 ГПК України на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, які з’явились у судове засідання, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.03.2005 року між Державним підприємством „Судовий будівельно-експертний центр” м. Київ (Генпідрядник) та Українською державною корпорацією по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт „Укрмонтажспецбуд” м. Київ (Головний підрядник) укладено договір на виконання підрядних робіт по будівництву Апеляційного суду Донецької області по вул. Челюскінців в м. Донецьку № 15-ГП з додатками до нього./арк. справи 11-21, том1/.

Предметом Договору є зобов’язання Головного підрядника виконати будівельно-монтажні роботи по будівництву Апеляційного суду Донецької області по вулиці Челюскінців, в м. Донецьку./п. 1.1 договору/.

Згідно з п. 1.2. договору Головний підрядник виконує на свій ризик власними і залученими силами і засобами роботи по будівництву будинку Апеляційного суду Донецької області згідно з затвердженою проектно-кошторисною документацією та здає об’єкт в експлуатацію, усуває на протязі гарантійного строку експлуатації об’єкту недоробки і дефекти, що виникли з його вини і виявлені в ході приймання робіт або під час гарантійної експлуатації об’єкту.

Відповідно до п.2.2 договору вартість та склад робіт буде уточнено сторонами у відповідності із уточненнями проекто-кошторисної документації.

Головний підрядник (третя особа без самостійних вимог) зобов’язується розпочати виконаня робіт з моменту виконання Генпідрядником п.3.2 цього договору.

Пункт 3.2 договору передбачає, що роботи виконуються постійно відповідно до погодженого сторонами графіку виконання та графіку фінансування робіт. Головний підрядник розпочинає після отримання від Генпідрядника (позивача) авансу в розмірі 30% від вартості будівельно-монтажних робіт по етапу придбання і постачання необхідних для будівництва матеріалів, конструкцій виробів, вартість яких погоджується з Генпідрядником.

Кінцеві розрахунки за виконанні роботи у розмірі 5% вартості роботи по гл.2-9 зведеного кошторису Генпідрядник (позивач) здійснює підряднику в 10-ти денний термін після підписання державною комісією акта приймання здачі об’єкта в експлуатацію. Генпідрядник (позивач) має право затримати кінцевий розрахунок за роботи, виконані з недоробками і дефектами, виявленими при прийманні об’єкта до їх усунення (п.3.8 договору)

Пунктом 3.7. договору передбачено, що Головний підрядник проводить оплату Генпідряднику на відшкодування витрат за послуги генерального підряду в розмірі 5% від вартості виконаних робіт.

Таким чином п.3.7 договору не передбачає строк в який головний підрядник (третя особа без самостійних вимог) проводить Генпідряднику (позивачу) оплату на відшкодування витрат за послуги генпідрядних робіт в розмірі 5% від вартості виконаних робіт та не передбачає оплату послуг від часткової вартості виконаних робіт.

Як вбачається з позову позивач вважає, що Українська державна корпорація по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт „Укрмонтажспецбуд” м.Київ (третя особа) не виконала своє зобов’язання за п.3.7 договору та відповідно розрахунку витрати складають 90000,00грн. (5% від суми 1800000,00грн., які перераховані 24.03.2005року, 01.04.2005року) /т.1 арк.справи 73/.

Сума 90000,00грн. розрахована позивачем від перерахованої суми 1800000,00грн., а не від вартості виконаних робіт, як передбачено п.3.7 договору.

Позивач в заяві від 30.03.2010року №32/вих-10 зазначає, що роботи виконані на загальну суму 1744497,60грн /т.1 арк.справи 145/.

Предмет позовних вимог –стягнення з Відкритого акціонерного товариства „Донбасканалбуд” м.Донецьк заборгованості в сумі 166296,30 грн., з яких: 90000,00грн. сума боргу за договором №15-ГП від 02.03.2005року між позивачем та третьою особою; 25000,00грн. самостійного боргу, 44850,00грн. –індекс інфляції та 6446,30 грн. - 3% річних на підставі договору переведення боргу від 23.01.2007року між Українською державною корпорацію по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт „Укрмонтажспецбуд” м.Київ та Відкритим акціонерним товариством „Донбасканалбуд” м.Донецьк /т.1 арк. справи 8,19/.

Відкрите акціонерне товариство „Донбасканалбуд” м.Донецьк стверджує, що даний договір між вказаними сторонами не укладався, директор Відкритого акціонерного товариства „Донбасканалбуд” м.Донецьк Ляшко М.Д. даний договір не підписував.(див. відзив, який був надати суду першої інстанції 09.02.2010року №08 та апеляційну скаргу). /т.1. арк.справи 46/

Суд першої інстанції вважає зауваження відповідача викладені у відзиві на позов необґрунтованими, оскільки договір про переведення боргу від 23.01.2007року скріплений печаткою.

Судова колегія не погоджується з цим висновком.

У судовому засіданні 14.06.2010року Відкрите акціонерне товариство „Донбасканалбуд” м.Донецьк звернулось до суду з клопотанням про призначення почеркознавчої експертизи в порядку ст.41 ГПК України, в якому визначено питання, які слід поставити експерту.

Ухвалою від 12.07.2010року Донецький апеляційний господарський суд призначив у справі №3/248 судову почеркознавчу експертизу зобов’язав сторін на вимогу експерта та суду надати матеріали необхідні для проведення експертизи та зупинив провадження у справі.

Від Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання №4152/02 про надання додаткових матеріалів, необхідних для надання висновку, а саме: оригінал договору про переведення боргу від 23.01.2007року, який знаходиться у Української державної корпорації по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт „Укрмонтажспецбуд” м.Київ (третя особа), оскільки у заяві від 19.02.2010року №п/9-4-10, третя особа підтверджує, що оригінал договору про переведення боргу від 23.01.2007року знаходиться у бухгалтерії Української державної корпорації по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт „Укрмонтажспецбуд” м.Київ

Ухвалою від 17.08.2010року Донецький апеляційний господарський суд зобов’язав сторони надати до дати слухання справи оригінал договору про переведення боргу.

Ухвалою від 25.08.2010року Донецький апеляційний господарський суд в наслідок невиконання сторонами вимог суду вдруге зобов’язує сторони у тому числі Українську державну корпорацію по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт „Укрмонтажспецбуд” м.Київ надати до дати слухання справи оригінал договору про переведення боргу.

Ухвалою від 02.09.2010року Донецький апеляційний господарський, зобов’язав позивача та третю особу - Українську державну корпорацію по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт „Укрмонтажспецбуд” м.Київ надати суду до дати слухання справи оригінал договору про переведення боргу від 23.01.2007року.

Вимоги ухвал суду від 17.08.2010року, 25.08.2010року, 02.09.2010року відносно надання оригіналу договору про переведення боргу від 23.01.2007року позивачем та Українською державною корпорацією по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт „Укрмонтажспецбуд” м.Київ не виконані. Відповідач пояснив, що у нього не має договору про переведення боргу, оскільки він не підписував його.

Повідомленням №4152/02 від 08.10.2010року Донецький науково-дослідний інститут судових експертиз повідомив Донецький апеляційний господарський суд про неможливість надання висновку у справі №3/248.

18.10.2010року справа №3/248 надійшла на адресу Донецького апеляційного господарського суду.

Ухвалою від 22.10.2010року Донецький апеляційний господарський суд поновив провадження у справі та зобов’язав сторони та третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, до дати судового розгляду справи надати оригінал договору переведення боргу від 23.01.2007року або пояснення відносно того, чи укладався вказаний договір та його місце знаходження у даний час.

У судовому засіданні 08.11.2010року вказаний оригінал договору про переведення боргу від 23.01.2007року наданий не був.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами. Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.36 ГПК України, письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Оригінали документів подаються… в інших випадках на вимогу господарського суду.

Організація від якої витребують докази повинна надіслати їх суду в назначений їм строк.

У даному випадку письмовим доказом по справі №3/248 є договір про переведення боргу від 23.01.2007року.

Враховуючи обставини справи, зазначення відповідача у відзиві на позовну заяву від 09.02.2010року №08, яке надане суду першої інстанції /т.1, арк.справи46/ про відсутність договору про переведення боргу та на те, що при ознайомленні з матеріалами справи договір підписано іншою особою, а не головою правління Ляшко М.Д., суд для правильного вирішення спору витребував від сторін, у тому числі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Української державної корпорації по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт „Укрмонтажспецбуд” м.Київ договір про переведення боргу від 23.01.2007року.

Вимога суду апеляційної інстанції про надання оригіналу договору викликана необхідністю встановлення достовірності документа, що подана позивачем в копіях, проти якого заперечував відповідач щодо його достовірності.

Ухвалами Донецького апеляційного господарського суду від 17.08.2010року, 25.08.2010року, 02.09.2010року, 22.10.2010року у сторін та третьої особи витребуваний оригінал спірного договору, але дана вимога суду виконана не була.

Таким чином, договор про переведення боргу від 23.01.2007року судом не приймається до уваги в якості доказу по справі 3/248.

Ненадання позивачем та третьою особою без самостійних вимог на предмет спору Українською державною корпорацією по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт „Укрмонтажспецбуд” м.Київ витребуваного судом оригіналу договору позбавляє суд апеляційної інстанції зробити висновок про виникнення між сторонами зобов’язань по вказаному договору.

Оскільки позовні вимоги обґрунтовуються позивачем саме наявністю договору про переведення боргу від 23.01.2007року та порушенням його вимог з боку відповідача, але з урахуванням вищевикладеного, судова колегія не вбачає підстав для задоволення позовних вимог.

З урахуванням зазначеного, судова колегія вважає, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню, а рішення господарського суду Донецької області по даній справі не відповідає фактичним обставинам справи, чинному законодавству, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга є підставою для скасування рішення.

Відповідно до ст.49 ГПК України витрати по сплаті держмита за подання апеляційної скарги відносяться на позивача.

Керуючись ст. ст. 43, 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Донбасканалбуд” м.Донецьк задовольнити.

Рішення господарського суду Донецької області від 07.04.2010року у справі №3/248 скасувати.

У задоволенні позовних вимог Державного підприємства „Судовий будівельно-експертний центр” м. Київ до Відкритого акціонерного товариства „Донбасканалбуд” м.Донецьк про стягнення заборгованості в сумі 166296,30 грн., з яких: 115000,00 грн. –борг, 44850,00 грн. –індекс інфляції та 6446,30 грн. - 3% річних відмовити.

Стягнути з Державного підприємства „Судовий будівельно-експертний центр” м. Київ (просп. Оболонський, 23-А, м. Київ, 04205, п/р 26003060019389 в Печерській філії Приватбанку м. Києва, МФО 300711, ідентифікаційний код 32706226) на користь Відкритого акціонерного товариства „Донбасканалбуд” м. Донецьк (площа Конституції, 3, м. Донецьк, 83000, р/р 26009000015001 в філії ДДАТ „Індекс-Банк”, МФО 335850, код ЄДРПОУ 01416240) витрати по сплаті державного мита у розмірі 831,48грн.

Господарському суду видати наказ.

Головуючий                                                            Н.В.Акулова

          Судді                                                                      Т.Д.Геза          

                    І.В.Приходько          

Надруковано: 6 прим.

                              1-позивачу

                              2-відповідачу

3-третій особі

                    4-у справу

                              5-ГСДО

                              6-ДАГС