Постанова № 12326278, 01.09.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.09.2010 № 6/30

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Тищенко О.В.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -ОСОБА_1, дов. №587 від 28.11.2009

від відповідача 1 : Волівач А.Ю., дов. №47-Д від 29.09.2009

від відповідача 2: не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізична особа - підприємець ОСОБА_3

на рішення Господарського суду м.Києва від 11.03.2010

у справі № 6/30 ( .....)

за позовом Фізична особа - підприємець ОСОБА_3

до Акціонерний комерційний банк "Новий"

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Клітко Валентина Василівна

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ :

На розгляд Господарського суду міста Києва передано позовні вимоги Фізичної особи підприємця ОСОБА_3 (далі позивач) до Акціонерного комерційного банку „Новий” (далі-відповідач 1) та Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Клітко Валентини Василівни (далі-відповідач 2) про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису №2018 від 17.03.2009, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Клітко Валентини Василівни, згідно з яким запропоновано звернути стягнення на заставлені товари в обороті (обладнання), що належить на праві власності позивачу.

Позовні вимоги обґрунтовано порушенням вимог частини 1 статті 88 Закону України „Про нотаріат” та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, оскільки нотаріусом не було встановлено безспірність заборгованості.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.03.2010 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення мотивоване тим, що виконавчий напис було вчинено у відповідності до норм чинного законодавства України, оскільки подані нотаріусу документи (оригінал договору, розрахунок заборгованості) підтверджували безспірність заборгованості боржника перед стягувачем (відповідачем 1) та встановлювали прострочення виконання зобовязання.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевий господарський суд надав заздалегідь встановлену силу недоведеним обставина, що є порушенням статті 43 Господарського процесуального кодексу України (далі-ГПК України), оскільки заборгованість позивача перед відповідачем 1 у розмірі 178175,27грн. визначена відповідачем 1 в односторонньому порядку та не може вважатися безспірною. При цьому, позивач наполягає на тому, що безспірна заборгованість це вимоги, визнані боржником, та інші вимоги кредиторів, підтверджені виконавчими документами чи розрахунковими документами, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника. Крім того, позивач ставить під сумнів легітимність надсилання позивачеві відповідачем 1 повідомлення-вимогу від 09.02.2009 за №402 про визначення суми заборгованості у розмірі 147477,96грн., яка не співпадає з сумою заборгованості згідно виконавчого напису, посилаючись на відсутність повноважень особи, яка підписала зазначену вимогу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.06.2010 (колегія у складі: Смірнова Л.Г.-головуюча; Алданова С.О., Тищенко О.В.) було відновлено строк подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження, судове засідання призначено на 14.07.2010.

В порядку приписів статті 77 Господарського процесуального кодексу України (далі-ГПК України), розгляд апеляційної скарги неодноразово відкладався.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2010 №01-23/1/1 у звязку з виробничою необхідністю (перебуванням судді Смірнової Л.Г. на лікарняному) розгляд апеляційної скарги у справі №6/30 було доручено колегії суддів у складі: Тищенко О.В. головуючий суддя, судді Алданова С.О., Чорна Л.В.

Розпорядженням в.о. Голови Київського апеляційного господарського суду від 31.08.2010 №01-23/1/6 у звязку з виробничою необхідністю (зайнятістю судді Чорної Л.В. при розгляді інших справ) розгляд апеляційної скарги у справі №6/30 було доручено колегії суддів у складі: Тищенко О.В. - головуючий суддя, судді Іваненко Я.Л., Алданова С.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.09.2010 справу №6/30 для здійснення апеляційного провадження прийнято колегією у складі: головуючого судді Тищенко О.В., суддів: Алданової С.О., Іваненко Я.Л.

В судове засідання 01.09.2010 зявилися представники позивача та відповідача 1. Представник позивача повністю підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просив суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 11.03.2010 у справі №6/30 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача 1 повністю заперечив проти апеляційної скарги позивача посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду.

У наданому суду відзиві на апеляційну скаргу відповідач 1 наполягає на тому, що судом зясовано всі обставини справи в межах заявлених позовних вимог та прийнято рішення при повному зясуванні всіх обставин справи. Питання щодо легітимності направленої позивачеві вимоги не було предметом розгляду у суді першої інстанції. Виконавчий напис було вчинено на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору застави товарів в обороті, письмової вимоги про погашення заборгованості і повідомлення про вручення письмового відправлення, за відсутності заперечень з боку позивача (боржника). Позивачем не доведено належними засобами доказування наявність будь-яких заперечень проти заявленої йому вимоги у розмірі 147477,96грн., а сума заборгованості зазначена у виконавчому написі була збільшено у звязку з тим, що заборгованість позивача виникла на підставі кредитного договору, умовами якого передбачено також нарахування відсотків та пені за несвоєчасне повернення суми кредиту. Позивачем не спростовано суму заборгованості у розмірі 178175,27грн. не надано доказів заперечення проти зазначеної суми на момент вчинення виконавчого напису.

Відповідач 2 був належним чином повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте повноважного представника у судове засідання 01.09.2010 не направив.

У наданому суду відзиві на апеляційну скаргу відповідач 2 зазначив, що виконавчий напис було вчинено у відповідності до вимог чинного законодавства, зокрема статей 87, 88 Закону України „Про нотаріат”, пунктів 282, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 14.06.1994 №18/5. Безспірність заборгованості позивача підтверджується листами-вимогами відповідача 1 від 06.11.2008 вих. №220 та від 09.02.2009 вих. №402, які було отримано позивачем та не заперечується останнім. Позивач, після отримання зазначених листів, не заперечував та не оспорював вимоги відповідача 2.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі та додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши позовні матеріали та заслухавши пояснення представників сторін, Київський апеляційний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

29.08.2007 між позивачем (позичальником) та відповідачем 1 (кредитором) було укладено кредитний договір №115-07-Г (далі - кредитний договір), відповідно до пунктів 1.1 - 1.3 якого кредитор надав позичальнику кредит у розмірі 148850,91грн. з 29.08.2007 на строк 24 місяця до 28.08.2009; плата за користування кредитом - 21 відсоток річних; нарахування відсотків за користування кредитом провадиться щомісяця за фактичне використання коштів на кожен останній робочий день місяця за поточний звітний місяць, крім нарахування відсотків за грудень. Нарахування відсотків за грудень місяць провадиться по 31 число включно. Для нарахування відсотків застосовується метод (факт - факт), тобто фактична кількість днів у місяці й фактична кількість днів у році. Оплата нарахованих відсотків за користування кредитом проводиться в наступний термін: щомісяця, не пізніше останнього робочого дня місяця, згідно з додатком 1 до кредитного договору.

Згідно пункту 3.2 кредитного договору у випадку порушення умов даного договору або умов договорів застави, укладених в рахунок забезпечення даного кредиту, і одержання вимоги кредитора про дострокове повернення кредитних коштів, позичальник зобов'язується достроково повернути кредит та відсотки за його використання протягом 5 банківських днів з моменту одержання письмової вимоги кредитора.

Відповідно до пункту 5.3 та пункту 5.4 кредитного договору за порушення строків повернення кредиту, оплати відсотків і комісій за обслуговування кредитної заборгованості, зазначених у пунктах 1.1, 1.5, 1.7, 3.2 кредитного договору, позичальник зобов'язується сплатити кредитору пеню в розмірі подвійної дисконтної ставки Національного банку України, що діє в період, за який сплачується пеня від неповерненої в строк суми кредитної заборгованості.

26.09.2007 між позивачем (заставодавцем) та відповідачем 2 (заставодержателем), з метою забезпечення належного виконання зобов'язань, що випливають з кредитного договору (основного зобов'язання), було укладено договір застави №115-07-3 товарів в обороті (далі - договір застави), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мироник О. В.

Згідно пункту 1.3 договору застави, за рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити свої вимоги та відшкодувати витрати в повному обсязі, що визначаються на момент фактичного задоволення.

Загальна вартість товарів в обороті, що є предметом застави станом на 26.09.2007, становить 137824,92грн. (пункт 2.3 договору застави).

Відповідно до розділу 6 договору застави заставодержатель вправі звернути стягнення на предмет застави та одержати задоволення своїх вимог з вартості предмету застави переважно перед іншими кредиторами заставодавця, зокрема, у разі невиконання чи неналежного виконання основного зобов'язання; незалежно від настання строку виконання основного зобов'язання у випадку будь-якого порушення умов договору, на підставі якого виникло основне зобов'язання; незалежно від настання строку виконання основного зобов'язання у випадку будь-якого порушення заставодавцем умов цього Договору.

Звернення стягнення на предмет застави здійснюється на вибір заставодержателя: за рішенням суду; шляхом позасудового врегулювання відповідно до чинного законодавства України; на підставі виконавчого напису нотаріуса.

17.03.2009 за заявою Акціонерного комерційного банку „Новий” нотаріусом вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі №2018, яким запропоновано звернути стягнення на товари в обороті (обладнання), які належить на праві власності ОСОБА_3 на підставі договору застави, передане в забезпечення виконання кредитного договору у заставу відкритому акціонерному товариству „Новий”. Заборгованість по кредитному договору нарахована станом на 26.02.2009. За рахунок коштів, отриманих від реалізації заставленого майна, запропоновано: задовольнити вимоги заставу відкритого акціонерного товариства „Новий” у розмірі 178175,27 грн. (далі - виконавчий напис).

Посилаючись на те, що вчинення виконавчого напису відповідачем 2 було вчинено всупереч вимог чинного законодавства, позивач звернувся до суду з вимогою визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Клітко В.В., зареєстрованого в реєстрі за №2018 таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням місцевого господарського суду, за результатом розгляду даної справи, у задоволенні позовних вимог було відмовлено повністю, оскільки виконавчий напис відповідачем 2 вчинено правомірно, відповідно до норм чинного законодавства. При цьому, судом зазначено, що безспірність заборгованості боржника встановлено відповідно до розрахунку, наданого кредитором.

Проте, апеляційний господарський суд вважає вищезазначений висновок місцевого господарського суду помилковим з наступних підстав.

Зі змісту договорів застави, укладених між сторонами, вбачається, в заставу було передано рухоме майно, а тому до спірних правовідносин слід застосовувати положення Закону України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”.

Згідно приписів статті 1 Закону України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” цей Закон визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобовязань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних та фізичних осіб стосовно рухомого майна.

Частиною першою статті 590 Цивільного кодексу України (далі-ЦК України) визначено, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 24 Закону України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”, звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно з цим Законом.

Частиною першою статті 26 вказаного Закону передбачено, що обтяжувач має право на власний розсуд обрати один з таких позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження: передача рухомого майна, що є предметом забезпечувального обтяження, у власність обтяжувача в рахунок виконання забезпеченого обтяженням зобовязання в порядку, встановленому цим законом; продаж обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем або на публічних торгах; відступлення обтяжувачу права задоволення забезпеченої обтяженням вимоги у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є право грошової вимоги; переказ обтяжувачу відповідної грошової суми, у тому числі в порядку договірного списання, у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є гроші або цінні папери.

Таким чином, вищенаведеними нормами Закону України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” не передбачено звернення стягнення на заставлене майно шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, оскільки таке звернення може бути вчинено лише на підставі рішення суду.

Крім того, частинами 1, 3 розділу IX „Прикінцеві та перехідні положення Закону України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”, який набрав чинності з січня 2004 року, визначено, що законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, застосовуються в частині, що не суперечить цьому закону.

Частиною шостою статті 20 Закону України „Про заставу” передбачено можливість вчинення виконавчого напису, якщо інше не встановлено законом. Проте, законом встановлено інше, а саме: частиною першою статті 24 Закону України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” визначено, що звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим законом. Вказаний закон не передбачає такий позасудовий засіб звернення, як стягнення на підставі виконавчого напису. (Аналогічна позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 14.03.2008 у справі №22/228/07).

Крім того, слід зазначити, що відповідно до частини 1 статті 88 Закону України „Про нотаріат” нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з п. 284 Інструкції, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004, встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, для одержання виконавчого напису нотаріусу за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Для вчинення виконавчого напису відповідачем 1 було надано нотаріусу наступні документи: оригінал договору, заяву про вчинення виконавчого напису з розрахунком заборгованості, листи до боржника із зазначенням розміру заборгованості та попередженням про вчинення виконавчого напису в разі непогашення, копії письмових повідомлень.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачем 1 безспірність заборгованості боржника (позивача) перед кредитором (відповідачем 1) нотаріусом було встановлено за розрахунком кредитора.

Проте, розрахунок боргу позивача, здійснений відповідачем 1 щодо наявності грошового зобовязання позивача не може бути належним доказом, який підтверджує без спірність вимог банку до боржника, оскільки належними доказами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”. (Аналогічна позиція Вищого господарського суду викладена у постанові №44/121а від 14.04.2010).

Враховуючи вищезазначене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Клітко В.В., який зареєстровано в реєстрі за №2018, було вчинено 17.03.2009 всупереч вимог діючого законодавства, що є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Проте, слід зазначити, що відповідно до статті 1 ГПК підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (зокрема іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Частиною третьою статті 22 Закону України „Про судоустрій і статус суддів” передбачено, що місцеві господарські суди розглядають справи, які виникають з господарських правовідносин, а також інші справи, віднесені процесуальним законом до їх підсудності. Згідно з частиною 1 статті 21 ГПК України сторонами в судовому процесі позивачами і відповідачами можуть бути підприємства та організації, зазначені у статті 1 цього Кодексу.

Таким чином, господарські суди вирішують спори у порядку позовного провадження, коли склад учасників спору відповідає статті 1 ГПК України, а правовідносини, щодо яких виник спір, носять господарський характер.

Законом України „Про нотаріат” визначено порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні, правову основу його діяльності та правовий статус осіб, що є нотаріусами. При цьому частиною 2 статті 3 даного Закону встановлено і певні обмеження для нотаріусів, серед яких, зокрема, зазначається, що нотаріусу забороняється займатися підприємницькою або адвокатською діяльністю, бути засновником адвокатських об'єднань, перебувати на державній службі або на службі в органах місцевого самоврядування тощо.

Згідно частини 2 статті 1 Закону України „Про нотаріат” вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).

Оскільки приватний нотаріус не має статусу суб'єкта підприємницької діяльності та не може бути субєктом господарських відносин, провадження у справі в частині позовних вимог до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу підлягає припиненню на підставі пункту 1 статті 80 ГПК України.

З огляду на встановлене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Фізичної особи підприємця ОСОБА_3 на рішення господарського суду міста Києва від 11.03.2010 у справі №6/30 підлягає задоволенню.

Відповідно до приписів статті 49 ГПК України, судові витрати покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 49, п.1 ст.80, 99, 101-105, Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця ОСОБА_3 на рішення Господарського суду міста Києва від 11.03.2010 у справі №6/30 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.03.2010 у справі №6/30 скасувати.

3. Провадження у справі в частині позовних вимог до приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Клітко Валентини Василівни припинити.

4. Позовні вимоги задовольнити повністю.

5. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 17.03.2009 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Клітко Валентиною Василівною, зареєстрований в реєстрі за №2018.

6. Стягнути з Акціонерного комерційного банку „Новий” (49000, м.Дніпропетровськ, проспект К.Маркса, 93, код 19361982) на користь фізичної особи підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) 85(вісімдесят пять)грн.50коп. державного мита за розгляд справи місцевим господарським судом та 42(сорок дві)грн.50коп. державного мита за подачу апеляційної скарги.

7. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду міста Києва..

8. Матеріали справи №6/30 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя

Судді