Постанова № 12325957, 17.08.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.08.2010                                                                                           № 20/69

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Шипка В.В.

суддів:           

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Об"єднання підприємств "Українська ліга музичних прав"

на рішення Господарського суду м.Києва від 15.06.2010

у справі № 20/69 ( .....)

за позовом                               Об"єднання підприємств "Українська ліга музичних прав"

до                                                   Товариства з обмеженою відповідальністю "Висока мода"

про                                                   стягнення 1,00 грн. винагороди (роялті)

за участю представників сторін:

від позивача Ісаєнко А.В. – дов. від 08.06.2010

від відповідача не з’явився

ВСТАНОВИВ:

Об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав” (надалі – позивач, апелянт) звернулось до Господарського суду м. Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю “Висока мода” (надалі – відповідач) про стягнення з відповідача 1,00 грн. винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, за період з 29.10.2009 по 15.01.2010.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 15.06.2010 у справі № 20/69 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду мотивоване тим, що вимоги позивача задоволенню не підлягають як необґрунтовані, оскільки позивачем не наведено ні переліку використаних відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань, ні виконавців, виробників фонограм, серед яких підлягає розподілу зібрана винагороди за використання фонограм та зафіксованих у них виконань. Крім того, місцевим судом зазначено, що позов про стягнення 1,00 грн. винагороди (роялті) не направлений на захист порушеного права, а є підготовкою до зміни заявлених позовних вимог (після одержання результатів експертного дослідження) або підготовкою до пред’явлення іншого позову, після одержання у межах справи № 20/69 необхідних доказів (що суперечить юридичному поняттю позову).

Об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав”, не погоджуючись з вказаним рішенням суду, звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційної скаргою № 03/21/06/10 від 21.06.2010, у відповідності до якої просить повністю скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 15.06.2010 у справі № 20/69 та направити справу на новий розгляд до господарського суду м. Києва.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення місцевим судом винесено з неповним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи, та з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт стверджує, що місцевим судом безпідставно було прийнято до уваги, що предметом позову є вимога про стягнення з відповідача встановленої законом фінансової санкції, але, оскільки розмір суми, що підлягає стягненню, визначено законодавством у процентному відношенні до розміру доходів відповідача, то суму позову позивачем у подальшому планувалось змінити з урахуванням висновків судово-бухгалтерської експертизи.

Представник апелянта (позивача) в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Відповідач своїм правом на участь представника у судовому засіданні суду апеляційної інстанції не скористався. Про час та місце судового засідання повідомлений належним чином (копія реєстру поштових відправлень наявна у справі).

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника позивача та дослідивши наявні матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України про визнання організації колективного управління уповноваженою організацією № 5/УО від 02.04.2009, Об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав” є організацією, яка уповноважена здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань, шляхом їх:

-          публічного виконання фонограм, опублікованих з комерційною метою;

-          публічної демонстрації відеограм, опублікованих з комерційною метою,

відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 “Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати”, та контроль за правомірним використанням таких фонограм, відеограм і зафіксованих у них виконань.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 04.03.2010 у справі №2-а-1749/09/2670 задоволено заяву про забезпечення позову та зупинено дію наказу Міністерства освіти і науки України від 22.12.2008 №1175 “Про затвердження Порядку визначення уповноважених організацій колективного управління, які здійснюватимуть збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм і Змін до Порядку обліку організацій колективного управління та здійснення нагляду за їх діяльністю”.

Отже, станом на час прийняття оскаржуваного рішення є чинним наказ Міністерства освіти і науки України від 21.05.2003 № 309 “Про затвердження Порядку визначення уповноважених організацій колективного управління”, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 04.06.2003 за № 437/7758, згідно з яким існує три уповноважені організації колективного управління (Об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав”, Об’єднання підприємств “Український музичний альянс” та ВГО “Всеукраїнське агентство з авторських та суміжних прав”), які наділені однаковими повноваженнями щодо збору винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань.

В обґрунтування підстав пред‘явленого позову позивач вказує, що при здійсненні контролю за правомірним використанням об’єктів суміжних прав ним було встановлено, що у приміщенні кафе-бару під назвою „Irish Pub Belfast” (за адресою: 04070, м. Київ, площа Контрактова, 4) має місце комерційне використання об’єктів суміжних прав (фонограм) способом публічного виконання, що спонукало позивача звернутися до правоохоронних органів із заявою про проведення перевірки зазначеного закладу на предмет правомірності здійснення у ньому комерційного використання фонограм та зафіксованих у них виконань.

Листом від 27.11.2009 Департамент Державної служби боротьби з економічною злочинністю МВС України повідомив позивача про те, що 29.10.2009 проведено перевірку кафе-бару під назвою “Irish Pub Belfast”, за результатами якої складено адміністративний протокол за ст.51-2 КпАП, який направлено на розгляд до Подільського районного суду міста Києва.

Отже, в зв’язку з ухиленням відповідача від укладання договору на виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, позивач просить стягнути з відповідача винагороду (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у розмірі 2% від доходів, одержаних в процесі роботи розташованого у м. Києві на пл. Контрактовій, 4 кафе-бару під назвою “Irish Pub Belfast”, протягом періоду з 29.10.2009 по 15.01.2010 включно, що складає 1,00 грн.

Відповідно до листа ДПІ у Подільському районі міста Києва, одержаного на запит суду, торговий патент на здійснення торговельної діяльності у кафе-барі під назвою “Irish Pub Belfast”, видано головному бухгалтеру ТОВ “Висока мода” (код ЄДРПОУ 24256520).

Таким чином, матеріалами справи підтверджено,що торговельна діяльність у кафе-барі під назвою “Irish Pub Belfast” здійснюється саме відповідачем.

Судова колегія дійшла висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права” допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.

Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди.

Відповідно до п. 2, 3, 4, 5 розділу ІІ додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 №71 “Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань” комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом:

публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника;

публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір;

публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

До юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - суб'єкти комерційного використання), належать:

суб'єкти господарювання, що є власниками театрів (зокрема театрів-студій, аматорських самодіяльних театрів), цирків, клубів, концертних і кіноконцертних залів та інших закладів культури, кінотеатрів і відеосалонів, казино, нічних клубів та інших грально-розважальних закладів, виставкових залів та інших подібних закладів, барів, кафе, ресторанів та інших підприємств громадського харчування, пансіонатів, будинків відпочинку, санаторіїв, готелів, дискотек, танцювальних і концертних майданчиків, парків, стадіонів, спортивних залів та інших спортивно-оздоровчих закладів, підприємств та організацій торгівлі, побутового обслуговування, пасажирського транспорту тощо, крім тих, які перебувають у державній або комунальній власності;

суб'єкти господарювання, що на праві господарського відання володіють, користуються та розпоряджаються або на правах оренди користуються приміщеннями театрів (зокрема театрів-студій, аматорських самодіяльних театрів), філармоній, будинків і палаців культури, будинків офіцерів, концертних і кіноконцертних залів та інших закладів культури, парками, стадіонами, цирками, клубами, готелями, пансіонатами, будинками відпочинку, санаторіями, спортивними залами та іншими спортивно-оздоровчими закладами, дискотеками, танцювальними і концертними майданчиками, кінотеатрами, відеосалонами, виставковими залами та іншими подібними закладами, підприємствами та організаціями торгівлі, побутового обслуговування, пасажирського транспорту, барами, кафе, ресторанами та іншими підприємствами громадського харчування тощо, які перебувають у державній або комунальній власності;

суб'єкти господарювання, що є організаторами фестивалів, конкурсів, виставок та інших подібних заходів, під час проведення яких здійснюється пряме чи опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, і на правах оренди користуються для проведення зазначених заходів приміщеннями закладів культури, спортивно-оздоровчих закладів, виставкових залів та інших подібних закладів, парками, стадіонами тощо;

юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.

Суб'єкти комерційного використання зобов'язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку МОН, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - договір про виплату винагороди (роялті), у якому сторонами згідно із законодавством визначаються:

спосіб комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань;

розмір винагороди (роялті) та строк її виплати;

відповідальність суб'єктів за:

а) прострочення строку виплати винагороди (роялті);

б) несвоєчасне подання або подання недостовірних відомостей, необхідних для збирання і розподілу винагороди (роялті), зокрема щодо правильності зазначення найменування використаних фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, виконавців, виробників фонограм чи відеограм, тривалості кожного використання зазначених об'єктів суміжних прав, розміру доходів, одержаних у результаті провадження діяльності, пов'язаної з їх використанням, або розміру витрат на використання таких об'єктів;

в) неправильне нарахування належної до виплати суми винагороди (роялті);

строк дії договору;

інші умови договору.

Суб'єкти комерційного використання самостійно нараховують згідно з договором про виплату винагороди (роялті), що укладений з відповідною уповноваженою організацією колективного управління, суму належної до сплати винагороди (роялті), перераховують її в установлений договором строк на рахунок зазначеної організації та подають їй у письмовій формі відомості, необхідні для збирання і розподілу винагороди (роялті).

Винагорода (роялті) згідно з розділом I цього додатка нараховується і виплачується суб'єктами комерційного використання з доходів, що одержані ними з того виду діяльності, у процесі якої здійснювалося пряме чи опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

Суб'єкти комерційного використання, що на праві господарського відання володіють, користуються та розпоряджаються приміщеннями театрів (зокрема театрів-студій, аматорських самодіяльних театрів), філармоній, будинків і палаців культури, будинків офіцерів, концертних і кіноконцертних залів та інших закладів культури, парками, стадіонами, цирками, клубами, готелями, пансіонатами, будинками відпочинку, санаторіями, спортивними залами та іншими спортивно-оздоровчими закладами, дискотеками, танцювальними і концертними майданчиками, кінотеатрами, відеосалонами, виставковими залами та іншими подібними закладами, підприємствами та організаціями торгівлі, побутового обслуговування, пасажирського транспорту, барами, кафе, ресторанами та іншими підприємствами громадського харчування тощо, які перебувають у державній або комунальній власності, державні і комунальні телерадіоорганізації нараховують і виплачують винагороду (роялті) з доходів, зазначених в абзаці другому цього пункту, і не можуть використовувати для її виплати кошти державного бюджету.

Судова колегія не погоджується з висновком місцевого суду про те, що матеріалами справи (письмовим підтвердженням Департаменту Державної служби боротьби з економічною злочинністю про проведену перевірку, за результатами якої складено адміністративний протокол) підтверджується здійснення відповідачем використання фонограм способом публічного сповіщення. При цьому судова колегія виходить з наступного.

Статтею 32 ГПК України визначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст.34 ГПК України).

Письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору (ч.1 ст.36 ГПК України).

Як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування своїх позовних вимог про стягнення з відповідача встановленої законом фінансової санкції позивач посилається на факт перевірки відповідача Департаментом Державної служби боротьби з економічною злочинністю, за результатами якої відносно директора ТОВ «Висока мода» Кульбашної В.М. був складений протокол про адміністративне правопорушення за ст.51-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, який для подальшого розгляду був направлений в Подільський районний суд м.Києва.

З наданого позивачем до матеріалів справи листа заступника начальника Департаменту Державної служби боротьби з економічною злочинністю № 5/8139 від 27.11.2009 (копія - а.с.17) вбачається, що вказаним листом позивач був повідомлений про те, що 29.10.2009 проведено перевірку ресторану „Irish Pub Belfast” (м. Київ, пл. Контрактова, 4), за результатами якої складено адміністративний протокол за ст.51-2 КпАП, який направлено на розгляд до Подільського районного суду міста Києва.

При цьому, у вказаному документі наявні виправлення щодо дати перевірки, а також з нього не вбачається дата та інші реквізити протоколу, складеного за результатами перевірки, а також не вказано прізвище та посаду особи, відносно якої був складений протокол.

На неодноразові запити Господарського суду м. Києва Подільський районний суд міста Києва листом № К-12 від 21.052010 повідомив, що згідно з Алфавітним покажчиком справ про адміністративні правопорушення станом на 21.05.2010 до канцелярії суду не надходив адміністративний матеріал відносно Кульбашної В.М. (керівника відповідача) за ст.51-2 КУпАП.

А тому вказаний лист Департаменту Державної служби боротьби з економічною злочинністю не може бути прийнятий судом в якості належного та допустимого доказу на підтвердження факту здійснення відповідачем використання фонограм способом публічного сповіщення.

Будь-яких інших доказів (актів перевірки відповідача, листування з відповідачем з приводу укладення договору тощо) на підтвердження факту комерційного використання відповідачем опублікованих з комерційною метою фонограм позивачем до матеріалів справи не надано.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що матеріали справи не містять найдених та допустимих доказів на підтвердження обставин, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги.

У відповідності до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За таких обставин доводи апелянта щодо порушення місцевим судом норм матеріального та процесуального права судовою колегією до уваги не приймаються, оскільки позивачем не наведено суду апеляційної інстанції достатніх доводів та не надано належних та допустимих доказів, які доводили б помилковість оскаржуваного рішення про відмову в позові.

Враховуючи усе вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування рішення Господарського суду м. Києва від 15.06.2010 у справі № 20/69.

Керуючись ст.ст. 99, 101, п.1 ст.103, ст.105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, –

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав” залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 15.06.2010 у справі № 20/69 за позовом Об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав” до Товариства з обмеженою відповідальністю “Висока мода” – без змін.

2. Матеріали справи № 20/69 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя                                                                      

Судді