Постанова № 12271625, 12.10.2010, Харківський апеляційний господарський суд

Україна

Харківський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" жовтня 2010 р. Справа № 5/301-08 нр

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., судді Барбашова С.В., Плужник О.В.

при секретарі Казаковій О.В.

за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом - Зражевський Є. Ю., Маяровська І.О.

відповідача за первісним позовом - Заїка І.В.

1) третьої особи не зявився

2) третьої особи не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом (вх. № 2303С/3-7) на рішення господарського суду Сумської області від 22.06.10 р. по справі № 5/301-08нр

за позовом ТОВ "Метал-Союз плюс", м. Суми

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного Комітету України, м. Суми

треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -

1) ВАТ "Сумивтормет", м. Суми

2) ТОВ "Сумивторметал", м. Суми

про визнання недійсним рішення

та за зустрічним позовом Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного Комітету України, м. Суми

до ТОВ "Метал-Союз плюс", м. Суми

треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

1) ВАТ "Сумивтормет", м. Суми

2) ТОВ "Сумивторметал", м. Суми

про стягнення 34000,00 грн. штрафу та пені -

встановила:

У травні 2008 р. ТОВ “Метал-Союз плюс” (далі за текстом - позивач) звернулось з позовною заявою про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відділення АМК, відповідач) від 14.04.2008 р.№ 9 у справі № 02-06/63-2008 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням господарського суду Сумської області від 16.07.2009 р., залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 02.12.2009 р., в задоволенні позову відмовлено, з посиланням на неправомірність та необґрунтованість позовних вимог.

Постановою Вищого господарського суду України від 17.02.2009 р. скасовано рішення господарського суду Сумської області від 30.07.2008 р. і постанову Харківського апеляційного господарського суду від 21.10.2008 р., справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

У травні 2010 р. відповідач за первісним позовом подав зустрічну позовну заяву № 01-22/1239 від 27.05.2010 р., про стягнення штрафу та пені в розмірі 34000,00 грн.

Рішенням господарського суду Сумської області від 22.06.2010 р. по справі № 5/301-08нр первісний позов задоволено; визнано недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.04.2008 р. № 9 по справі № 02-06/63-2007 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу”. В задоволенні зустрічного позову Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Товариства з обмеженою відповідальністю “Метал-Союз плюс”відмовлено.

05.07.2010 р. відповідач звернувся з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Сумської області від 22.06.2010 р. по справі № 5/301-08нр, в якій просить вказане рішення скасувати повністю та прийняти нове рішення, відмовивши позивачу у задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.04.2008 р. № 9 та задовольнити зустрічний позов Сумського територіального відділення Антимонопольного комітету України, стягнувши з позивача штраф та пеню у загальному розмірі 34000,00 грн. та зобов'язати позивача виконати п. 3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії територіального відділення від 14.04.2008 р. № 9, з посиланням на те, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального права та неповного зясування обставин, що мають значення для справи

У апеляційній скарзі відповідач зазначив, що господарський суд невірно застосував п. 2 Методики, вказавши на обовязковість визначення обсягів товару, що обертається на ринку, як одного з можливих етапів визначення монопольного становища. Тервідділенням вірно та у відповідності п. 5 Методики визначено товарні межі ринку, проте господарський суд у рішенні всупереч ст. 43 ГПК України не надав належної оцінки доказам, що подавалися відповідачем на яких обґрунтувались висновки зроблені у рішенні колегії від 14.04.2010 р. № 9.

Відповідач вважає, що правомірно застосував норму ст. 48 ЗУ “Про захист економічної конкуренції” в частині зобовязання позивача укласти цивільно-правові договори з дотримання норм Цивільного та Господарського кодексу України, які забезпечили б користування підїзною залізничною колегією позивача відкритим акціонерним товариством “Сумивтормет”, товариством з обмеженою відповідальністю “Сумивторметал” та іншими субєктами господарювання, які мають потребу у користуванні залізничною колією. Зазначена позиція щодо зобовязання укласти договори підтверджується позицією ВГС України, викладеного у постанові від 05.07.2005 р. по справі № 44/326.

Представник позивача з обставинами, викладеними у апеляційні скарзі не погоджується, вважає рішення законним та обґрунтованим, прийнятим відповідно до норм чинного законодавства, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення .

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначив, що господарським судом вірно встановлено, що рішення територіального відділення АМК від 14.04.2008 № 9 зі справи № 02-06/63-2007 прийняте в супереч положенням та вимогам Закону України “Про захист економічної конкуренції” та Методиці визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку. Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Позивач вважає, що судом вірно встановлено, що в порушення підпункту 2.1.7. пункту 2 Методики відповідач не визначив обсягів товару, який обертається на ринку. Відповідач взагалі не бере до уваги мотивувальну частину постанови ВСГУ по даній справі від 23.03.2010 р., в якій зазначено, що “в оспорюваному рішенні не визначено конкретного переліку товарів (послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище ТОВ "Метал-Союз плюс" (пункт 2.1.2 Методики); назване товариство не є суб'єктом надання послуг з користування ПЗК і відтак не може бути монополістом на ринку надання зазначених послуг;”

Позивач зазначає, що судом вірно встановлено, що відповідач, в рішенні, виходивши з положення пункту 5 Методики, вказав, що не може вважатися взаємозамінним товаром послуга з перевезення вантажів автомобільним транспортом, хоча не навів жодного аргументованого розрахунку. У відповідності до підпункту 6.1 пункту 6 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів товарної групи, є неможливим або недоцільним.

Позивач вважає, що у зв'язку з невірним визначенням відповідачем товарних меж ринку, а саме вказавши, що не може вважатися взаємозамінним товаром послуга з перевезення вантажів автомобільним транспортом, не навівши аргументованого розрахунку перевезення металобрухту до залізної колії загального користування автомобільним транспортом, відповідач не вірно визначив територіальні межі ринку.

Позивач зазначає, що в порушення вимог пункту 7 відповідач необґрунтовано визначив часові межі ринку за період з жовтня 2007 року по квітень 2008 року, та зовсім оминув той факт, що в судовому засіданні представник третьої особи ТОВ “Сумивторметал” повідомив, що їхній майданчик по заготівлі металобрухту знаходиться біля під'їзної залізничної колії, яка належить ДП “Роменський лісгосп”. Проте, в рішенні відповідача відсутні посилання на документи від ДП “Роменський лісгосп" щодо надання дозволу на користування під'їзною залізничною колією ТОВ “Сумивторметал”. Відповідач в порушення вимог пункту 10 Методики не визначив частку відповідача на ринку користування під'їзними залізничними коліями.

Позивач вважає, що відповідачем в рішенні не враховані положення статті 75 Статуту залізниць, відповідно до якої у договорах про експлуатацію залізничної під'їзної колії і в договорах про подачу та забирання вагонів повинні враховуватись вантажні фронти, умови і терміни навантаження маршрутів, а також можливість використання під'їзних колій для потреб залізниці.

Представник першої та другої третіх осіб у призначене судове засідання не зявилися, про причини не прибуття суд не повідомили, не зявлення представників третіх осіб не перешкоджає розгляду справи.

Судова колегія перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду, встановила, що рішенням адміністративної колегії територіального відділення АМК від 14.04.2008 р. № 9 у справі № 02-06/63-2008 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Метал-Союз плюс" визнано суб'єктом господарювання, що займає монопольне становище на ринку з товарними межами «користування залізничними під'їзними коліями (залізничними коліями незагального користування)" у межах території, на якій розташовані залізничні під'їзні колії за період з жовтня 2007 р. по квітень 2008 p.;дії ТОВ «Метал-Союз плюс», які полягають у відмові від надання в користування залізничних під'їзних колій ВАТ «Сумивтормет»і ТОВ «Сумивторметал»визнано такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, передбачене п. 2 ст. 50, ч. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку користування залізничними під'їзними коліями, що може призвести до обмеження конкуренції на ринку металобрухту та ущемлення інтересів споживачів на ринку користування залізничними під'їзними коліями, яку були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, шляхом повної відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання; зобов'язано ТОВ «Метал-Союз плюс»у двомісячний строк припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом укладення цивільно-правових договорів з дотриманням норм Цивільного та Господарського кодексів України, які б забезпечили користування під'їзною залізничною колією ТОВ «Метал-Союз плюс»відкритим акціонерним товариством «Сумивтормет», товариством з обмеженою відповідальністю «Сумивторметал»та іншими суб'єктами господарювання, які мають потребу у користуванні вищезазначеною колією; на ТОВ «Метал-Союз плюс»накладено штраф у розмірі 17 000 грн.

В рішенні територіального відділення АМК від 14.04.2008 р. зазначено, що ТОВ «Метал-Союз плюс»на підставі договору купівлі-продажу від 25.05.2007 p. є власником 602 метрів залізничної під'їзної колії (далі - ЗПК), яка примикає до залізничних колій загального користування Роменської станції Полтавської дирекції залізничних перевезень СТГО «Південна залізниця»;

ТОВ «Метал-Союз плюс» уклало з ДП «Роменський лісгосп», ТОВ «МКІ Олімп»і ТОВ «Суми-Укртех»договори оренди, за умовами яких воно (ТОВ «Метал-Союз плюс») частинами передало в платне користування залізничну колію визначеної довжини; в укладенні відповідних договорів з ВАТ «Сумивтормет»і з ТОВ «Сумивторметал»було відмовлено. У зв'язку з цим названі товариства звернулися до територіального відділення АМК із заявами щодо правомірності дій ТОВ «Метал-Союз плюс», які полягали у відмові в наданні послуг з користування ЗПК; під час розгляду відповідної справи товарні межі ринку, на якому діє ТОВ «Метал-Союз плюс», визначено територіальним відділенням АМК як «користування ЗПК»; ВАТ «Сумивтормет»і ТОВ «Сумивторметал»мають укладені з СТГО «Південна залізниця»договори про надання послуг з перевезення вантажів. Водночас реалізація положень цих договорів щодо перевезень вантажів в обсягах, які забезпечували б звичайні виробничі потужності названих підприємств, може бути здійснена лише при використанні ЗПК ТОВ «Метал-Союз плюс», які призначено для транспортного обслуговування одного або кількох підприємств у взаємодії із залізничним транспортом загального користування; існує суттєва різниця в цінах між товаром «користування ЗПК»з додатковою оплатою послуг залізниці з подачі-забирання вагонів з одного боку та послугою з перевезення вантажів автомобільним транспортом з додатковою оплатою послуг автокрану та вантажників -з іншого боку, в зв'язку з чим названі послуги не можуть вважатися взаємозамінними; територіальні межі ринку визначені територіальним відділенням АМК як територія, на якій розташовані (можуть бути розташовані) ЗПК, що об'єднують складські приміщення ДП «Роменський лісгосп», ТОВ «Суми-Укртех», ТОВ «МК Олімп», ВАТ «Сумивтормет», ТОВ «Сумивторметал»із залізничними коліями загального користування станції Ромни; територіальні межі ринку територіальним відділенням АМК визначені шляхом установлення мінімальної території, за межами якої, з точки зору споживача, придбання товарів є неможливим та недоцільним; природно-економічними бар'єрами, тобто перепонами, вступу на ринок користування ЗПК є будівництво нових ЗПК, що потребує значних капітальних вкладень, набуття у користування відповідної земельної ділянки, введення ЗПК в експлуатацію;

ТОВ «Метал-Союз плюс» відмовляло ВАТ «Сумивтормет»і ТОВ «Сумивторметал»у наданні послуг з користування ЗПК.

Суд першої інстанції визнав вказане рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 14.04.2008 р. № 9 у справі № 02-06/63-2008 недійсним з посиланням на те, що в порушення п. п. 2.1.7, 5, 7 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища субєктів господарювання на ринку (далі за текстом - Методика) відповідач не визначив обсягів товару, який обертається на ринку, невірно визначив межі товарного та територіального ринку, необґрунтовано визначив часові межі за період з жовтня 2007 р по квітень 2008 р., не провів дослідження щодо розрахунку вантажного фронту до під'їзної колії яка належить позивачу, тощо.

Однак, зазначені висновки колегія суддів вважає безпідставними, зробленими внаслідок неповного зясування обставин, які мають значення для справи та такими, що суперечать нормам матеріального та процесуального права, з урахування вказаного, вказане рішення підлягає скасуванню виходячи з наступного:

Як свідчать матеріали справи, позивач ТОВ “Метал-Союз плюс” на підставі договору купівлі - продажу від 25.05.2007 р. є власником 602 метрів залізничної під'їзної колії, яка примикає до залізничних колій загального користування Роменської станції Полтавської дирекції залізничних перевезень СТГО “Південна залізниця” ( а.с.16 т.1).

Позивачем з ДП “Роменський лісгосп” ТОВ “МКН Олімп”, ТОВ “Суми Укртех” укладені договори оренди, за умовами яких він частинами передав в платне користування залізничну колію визначеної довжини.

В укладанні таких договорів з ВАТ “Сумивтормет” та з ТОВ “Сумивторметал” позивачем відмовлено. У зв'язку з цим ВАТ “Сумивтормет” та ТОВ “Сумивторметал” звернулися 11.10.2007 р. до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з заявами щодо правомірності дій ТОВ “Метал-Союз плюс”, які полягали у відмові надання послуг користування залізничними під'їзними коліями Роменській дільниці .

Розпорядженням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.10.2007 р. № 77 було розпочато розгляд справи № 02-06/63-2007 за ознаками порушення ТОВ “Метал-Союз плюс” законодавства про захист економічної конкуренції.

За результатами перевірки, відповідачем складено оскаржуване рішення № 9 від 14.04.2008 р. ( а.с. 12-15т.1).

Колегія суддів зазначає, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визначення суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище; визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладання штрафу; тощо.

При цьому, монопольне становище суб'єкта господарювання на товарному ринку визначається органами Антимонопольного комітету України відповідно до вимог статті 12 Закону України “Про захист економічної конкуренції” та Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 р. за № 317/6605 ( надалі Методика).

Відповідно до Законів України “Про Антимонопольний комітет України” та “Про захист економічної конкуренції”, Методики, органи Антимонопольного комітету України не обмежені при визначенні товарних меж ринку Класифікатором видів економічної діяльності (КВЕД).

Згідно з пунктом 2.1 Методики однією із стадій визначення монопольного становища суб'єкта господарювання на ринку є визначення товарних меж ринку, які згідно з пунктом 5.1 Методики визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

В ході розгляду справи, за результатами дослідження, товарні межі ринку, на якому діє ТОВ «Метал-Союз плюс», визначено тервідділенням як «користування під'їзними залізничними коліями», оскільки ТОВ «Метал-Союз плюс" має у володінні залізничні під'їзні колії, що примикають безпосередньо чи через інші залізничні під'їзні колії до залізничних колій загального користування і призначені для обслуговування користувачів послугами залізничного транспорту на умовах договорів або для виконання робіт на власні потреби, які у відповідності з пунктом 1.2 Правил реєстрації та експлуатації власних вантажних вагонів, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України 28.09.2004 № 856, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 15 жовтня 2004 р. за № 1316/9915, визначаються як залізничні колії незапального користування.

Як свідчать матеріали справи, ВАТ “Сумивтормет” і ТОВ “Сумивторметал” дійсно мають укладені з СТГО “Південна залізниця" договори про надання послуг по перевезенню вантажів.

Разом з тим, реалізація положень цих договорів щодо перевезень вантажів в обсягах, що забезпечували б звичайні виробничі потужності підприємств ( ВАТ “Сумивтормет” і ТОВ “Сумивторметал”), може бути здійснена лише при використанні залізничних під'їздних колій ТОВ “Метал-Союз плюс”, які призначено для транспортного обслуговування одного або кількох підприємств у взаємодії із залізничним транспортом загального користування. Поряд з цією колією, що примикає до залізничних колій загального користування, ТОВ «Сумивторметал», ВАТ «Сумивтормет»мають власні складські ділянки (приміщення), призначені для відправлення та (або) отримання вантажів залізничним транспортом.

Виходячи з положень розділу 5 Методики не може вважатися взаємозамінним товаром послуга з перевезення вантажів автомобільним транспортом від складських приміщень (навантажувальних майданчиків) суб'єктів господарювання до залізничних колій загального користування для подальшого їх відправлення залізничним транспортом, оскільки існує суттєва різниця в цінах між товаром “користування залізничною під'їздною колією” з додатковою оплатою послуг Залізниці за подачу-забирання вагонів з однієї сторони та послугою перевезення вантажів автомобільним транспортом з додатковою оплатою послуг автокрану та вантажників з іншої сторони.

Відповідно до пункту 5.1 Методики між послугою з перевезення вантажів автомобільним транспортом до залізничних колій загального користування та товаром “користування залізничною підїздною колією ”відсутня подібність технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо, що забезпечували б звичайні виробничі потужності підприємств, які мають потребу у користуванні залізничною під*їздною колією Товариства.

Зокрема, ВАТ “Сумивтормет” в особі Роменської дільниці згідно аудиторського звіту від 12.04.2008 р., користуючись під'їздною залізничною колією у період з жовтня 2006 року по березень 2007 року було відвантажено 3498,76 тон металобрухту, а в період з жовтня 2007 року по березень 2008 року, користуючись послугами автомобільного транспорту, цей показник становив 2064,78 тон, що на 1433,98 тони або на 41% менше.

Таким чином, відповідно до положень розділу 5 Методики, яким керувався відповідач, взаємозамінні товари ( послуги, роботи) відсутні.

Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що дослідження питання щодо альтернативи чи взаємозамінності між послугою з перевезення вантажів автомобільним транспортом та товаром «користування залізничною під'їзною колією»здійснено відповідачем у ході розгляду справи №02-06/63-2007 та відображено у оспорюваному рішенні колегії від 14.04.2008 року.

Так, тервідділенням правомірно було встановлено, що відсутня подібність технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо, що забезпечували б звичайні виробничі потужності підприємств, які мають потребу у користуванні залізничною під'їзною колією позивача.

Крім цього, Тервідділенням листом від 09.06.2010 року №01-24/1349 до господарського суду надано додаткові пояснення у яких додатково обґрунтовується відсутність подібності між послугою з перевезення вантажів автомобільним транспортом та товаром «користування залізничною під'їзною колією», на якій наполягає Позивач, що підтверджувалось належними доказами, зокрема первинними документами про сплату ВАТ «Сумивтормет»плати за користування вагонами СТГО «Південна залізниця»та плати за проходження вагонів залізничними коліями, що належали ПП ОСОБА_1., а на даний час належать Позивачу (зокрема Відомостями плати за користування вагонами №480805 за звітну добу 05.07.2007, №480813 за звітну добу 06.07.2007, №480827 за звітну добу 10.07.2007, №480841 за звітну добу 13.07.2007, №480887 за звітну добу 20.07.2007, №480948 за звітну добу 02.08.2007, №480974 за звітну добу 07.08.2007).

Так, відповідно до аудиторського звіту від 12.04.2008 додаткові витрати ВАТ «Сумивтормет»(третьої особи) в зв'язку з неможливістю проводити завантаження залізничних вагонів безпосередньо на Роменській дільниці ВАТ «Сумивтормет»в розрахунку на 1 вагон місткістю 48 тон становлять 3146,40грн. (з урахуванням ПДВ 2622,76 грн. * 1,2), а якщо буз урахування витрат на стропальників, необхідних для рівномірного укладання та ущільнення металобрухту при навантаженні - 2041,82 грн. (з ПДВ) В той час, як витрати ВАТ «Сумивтормет»для завантаження металобрухту безпосередньо на залізничній під'їзній колії, що примикає до заготівельного майданчика ВАТ «Сумивтормет»складали від 362,8 грн. до 372,1 грн. (від 312,8 грн. до 322,1 грн. - плата за збирання та подавання вагонів, що виконується Залізницею та 50 грн. плата за проходження одного вагону по коліям колишнього власника ПП ОСОБА_1 (на даний час ця колія належать Позивачу)).

Таким чином, витрати ВАТ «Сумивтормет»по відвантаженню металобрухту в обсязі необхідному для завантаження одного вагону (48 тон) при відвантаженні за допомогою автомобільного транспорту у понад 5 разів вище за витрати підприємства по відвантаженню із залізничної під'їзної колії, що примикає до заготівельного майданчика ВАТ «Сумивтормет», а отже відповідно до пункту 5.1 Методики не є рівноцінним та взаємозамінними.

Отже, Тервідділенням вірно та у відповідності до пункту 5 Методики визначено товарні межі ринку, проте господарський суд Сумської області у оскаржуваному рішенні не надав належної оцінки доказам, що подавались відповідачем та на яких Тервідділення обґрунтовувала висновки зроблені у рішенні колегії від14.04.2010 року № 9.

Також безпідставними є висновки господарського суду щодо невірного визначення відповідачем територіальних меж ринку, зазначений висновок суду не є обґрунтованим виходячи з наступного:

Як видно з матеріалів справи, при встановленні монопольного становища позивача територіальні межі ринку визначені відповідачем, як територія, на якій розташовані (можуть бути розташовані) залізничні під'їздні колії, що з'єднують складські приміщення ДП “Роменський лісгосп”, ТОВ “Суми - Укртех”, ТОВ “МКІ Олімп”, ВАТ “Сумивтормет”, ТОВ “Сумивторметал” із залізничними коліями загального користування станції Ромни Полтавської дирекції залізничних перевезень СТГО “Південна залізниця”.

Відповідно до пунктів 1.3,6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку - територія зі сферою взаємовідносин купівлі - продажу товару ( групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або іншими частинами; при визначенні територіальних меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Територіальні межі ринку відповідачем визначені шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи) є неможливим та недоцільним.

Сумським обласним тервідділенням АМК України при встановленні монопольного становища ТОВ «Метал-Союз плюс»територіальні межі ринку визначені з урахуванням положень розділу 6 Методики, як територія, на якій розташовані (можуть бути розташовані) залізничні під'їзні колії, що з'єднують складські приміщення ДП «Роменський лісгосп», ТОВ «Суми-Укртех», ТОВ «МКІ Олімп», ВАТ «Сумивтормет», ТОВ «Сумивторметал»тощо (або з'єднують інші колії, в межах або поряд з якими знаходяться складські приміщення суб'єктів господарювання) із залізничними коліями загального користування станції Ромни Полтавської дирекції залізничних перевезень СТГО «Південна залізниця»(надалі - територія, на якій розташовані залізничні під'їзні колії (залізничні колії незагального користування).

Територіальні межі ринку визначені шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи) є неможливим та недоцільним.

При визначенні територіальних меж ринку відповідно до пункту 6.1 Методики визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Можливість ТОВ «Метал-Союз плюс»перемістити пропозицію по наданню у користування під'їзної залізничної колії іншим суб'єктам господарювання є незначною та обмежується тим колом підприємств, які мають складські приміщення та/або навантажувальні майданчики, розташовані поряд із залізничною під'їзною колією Товариства або поряд з іншою колією, яка примикає до залізничних колій загального користування через під'їзну колію Товариства. Зазначене підтверджується укладеними договорами, відповідно до положень яких лише суб'єкти господарювання, що мають в межах зазначеної території складські приміщення або навантажувальні майданчики тощо, користуються залізничною під'їзною колією Товариства.

Можливість переміщення ДП «Роменський лісгосп», ТОВ «Суми-Укртех», ТОВ «МКІ Олімп», ВАТ «Сумивтормет»в особі Роменської дільниці, ТОВ «Сумивторметал»в особі Роменської дільниці та іншими суб'єктами господарювання свого попиту на користування залізничними під'їзними коліями є незначною та малоймовірною, оскільки обмежується наявністю складських приміщень, навантажувальних майданчиків, інших колій, що примикають до залізничної під'їзної колії Товариства, транспортування вантажів на які/з яких за допомогою інших під'їзних колій є неможливим та економічно недоцільним.

Враховуючи зазначене Тервідділенням при винесенні рішення колегії від 14.04.2008 року №9 територіальні межі винесені у відповідності з розділом 6 Методики.

Слід зазначити, що відповідно до пункту 2.1 Методики визначення монопольного становища може включати в себе такі дії, зокрема визначення товарних меж ринку (підпункт 2.1.4) та визначення територіальних (географічних) меж ринку (підпункт 2.1.5) таким чином, відповідно до вказаних норм, здійснено методологічне розмежування таких етапів визначення монопольного становища як визначення товарних меж та територіальних (географічних) меж ринку.

Отже, етап «визначення територіальних меж ринку»є етап дослідження незалежний від етапу «встановлення товарних меж ринку», а відтак жодної причинно-наслідкового зв'язку між невірним, на думку Суду, визначення товарних меж ринку і як наслідок невірного визначення територіальних меж ринку не має. А такий висновок господарського суду Сумської області не відповідає нормам методики та є необґрунтованим.

Також безпідставними є висновки суду стосовно невірного визначення відповідачем при винесенні рішення № 9 часових меж ринку.

Згідно з підпункту 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»основним завданням Антимонопольного комітету України при здійсненні державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції є запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Виконання, передбачених зазначеними нормами Закону завдань органів АМКУ по припиненню порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зумовило визначення часовими межами ринку періоду меншого ніж рік - з жовтня 2007 року (з моменту вступу ТОВ «Метал-Союз плюс»на ринок - сторінка 5 рішення господарського суду Сумської області від 22.06.2010 року по даній справі) по квітень 2008 року (момент прийняття рішення адміністративної колегії тервідділення).

Зволікання ж тервідділення з прийняттям рішення до жовтня 2008 року з метою дотримання неімперативної норми Методики (пункту 7.1), прямо суперечило б завданням встановленим статтею 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», оскільки порушення законодавства про захист економічної конкуренції продовжувало б тривати та завдавати значної шкоди ВАТ «Сумивтормет»і ТОВ «Сумивторметал».

Більш того, з жовтня 2007 року (з моменту вступу ТОВ «Метал-Союз плюс »на ринок) по квітень 2008 року (момент прийняття рішення адміністративної колегії тервідділення) товарно-грошові відносини між продавцем (ТОВ «Метал-Союз плюс») і наявними споживачами (ДП «Роменський лісгосп», ТОВ «Суми-Укртех», ТОВ «МКІ Олімп»згідно укладених договорів оренди колії) утворює ринок товару із сталою структурою, що відповідає вимогам пункту 7.1 Методики.

Враховуючи приписи статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»та неімперативної норми підзаконного акту (пункту 7.1 Методики), яка має застосовуватися у частині, що не суперечить нормі Закону, територіальним відділенням вірно визначено часові межі ринку.

При цьому у оскаржуваному рішенні господарського суду Сумської області не наведено правових підстав чи будь якого обґрунтування, які б могли стати підставою для органу Антимонопольного комітету України не виконувати покладених на нього обов'язків Законом України «Про Антимонопольний комітет України»щодо запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, господарський суд зазначаючи, що Тервідділенням не вірно визначені часові межі ринку, оскільки вони менше одного року, створює штучну перешкоду для органів АМК України для виконання покладених обов'язків, завдяки чому порушник (в даному випадку Позивач) протягом року може вчиняти порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не нести жодної відповідальності, особи чиї права порушує Позивач - ВАТ «Сумивтормет»і ТОВ «Сумивторметал»протягом року отримувати збитки, а органи Антимонопольного комітету України не мають можливості вказані порушення припинити.

Враховуючи вказане, господарський суд Сумської області зазначивши в оскаржуваному рішення про порушення відповідачем пункту 7 Методики не дослідив та не перевірив правильність дотримання відповідачем норм Методики та обставин, що зумовили визначення часових меж ринку, що також призвело до прийняття неправильного рішення.

Так само безпідставними є висновки господарського суду стосовно того, що відповідач при винесенні рішення в порушення підпункту 2.1.7 пункту 2 Методики не визначив обсягів товару, який обертається на ринку.

Відповідно до пункту 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії: 1Встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання; складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи; Складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); визначення товарних меж ринку; визначення територіальних (географічних) меж ринку; встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище; суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку; визначення обсягів товару, який обертається на ринку; розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку; складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку. Відповідно до пункту 2.2 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Отже з аналізу наведеної норми Методики можна дійти висновку, що виконання кожного встановленого етапу визначення монопольного становища, що зазначені у пункті 2.1 не є обов'язковим, а різні етапи визначення монопольного становища можуть обиратись виходячи з конкретних умов та обставин.

Всупереч зазначеному, господарський суд значив, що в порушення пункту 2.1.7. пункту 2 методики Відповідач не визначив обсягів товару, який обертається на ринку. При цьому суд не обґрунтовує висновок про порушення пункту 2.1.7. щодо визначення обсягу товару та не зазначає практичної необхідності у здійсненні цього пункту Методики.

Тобто, в даному випадку важливою є фактична необхідність проведення цього етапу визначення монопольного становища.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Враховуючи, що в ході розгляду відповідачем справи №02-06/63-2008 щодо зловживання ТОВ «Метал-Союз плюс»монопольним становищем встановлено, що на ринку користування залізничними під'їзними коліями (залізничними коліями незагального користування) діяв лише один відповідач, то і весь етап дослідження (наголошуємо, що цей етап, як і кожен з етапів визначення монопольного становища відповідно до пункту 2.2 Методики є факультативним), який полягає у дослідженні та визначенні обсягів ринку буде зведено до констатування, що Відповідач не має конкурентів, а весь обсяг товару, що обертається на ринку користування залізничними під'їзними коліями (залізничними коліями незагального користування) є обсягом коштів, що сплачуються користувачами залізничної під'їзної колії, що належить Позивачу, та складає 100%.

Таким чином, господарський суд Сумської області невірно застосував пункт 2 Методики, вказавши на обов'язковість визначення обсягів товару, що обертається на ринку, як одного з можливих етапів визначення монопольного становища.

Відповідно до п. 9.2 Методики, бар'єрами вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок, зокрема, є : адміністративні обмеження (отримання дозвільних документів від органів місцевого самоврядування та органів державної влади ); економічні та організаційні обмеження; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару.

Природно економічними бар'єрами, тобто перепонами, вступу на ринок користування залізничними під'їздними коліями ( залізничними коліями не загального користування) є будівництво нових під'їздних колій, що потребує значних капітальних вкладень, набуття у користування відповідної земельної ділянки, на якій можуть бути розміщені залізничні під'їзді колії, і нарешті, введення під'їздних залізничних колій в експлуатацію.

Підтвердженням наявності високих природноекономічних бар'єрів є інформація СТГО “Південна залізниця” ( лист від 21.01.2008 № М-08/49), надана на вимогу голови тервідділення щодо переліку суб'єктів господарювання, які здійснювали будівництво поряд з вже існуючими під'їздними залізничними коліями власних колій у період з 1 січня 2004 року по 31 грудня 2007 року на території Сумської області, згідно якої за останні чотири роки в межах Сумської області здійснено будівництво лише двох нових залізничних під'їздних колій.

Відповідно до частин першої третьої статті 12 Закону України “Про захист економічної конкуренції” суб'єкт господарювання займає монопольне ( домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин; монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

З врахуванням викладеного, ТОВ “Метал Союз плюс” відповідно до статті 12 Закону України “Про захист економічної конкуренції” є суб'єктом господарювання, що займає монопольне становище на ринку з товарними межами “користування залізничними під'їздними коліями (залізничними коліями не загального користування”, у межах території, на якій розташовані залізничні під'їзді колії (залізничні колії не загального користування) із часткою 100 відсотків за період з жовтня 2007 року по квітень 2008 року.

Відповідно до статті 73 Статуту залізниць України порядок обслуговування контрагентів підприємств, що мають у межах залізничної під'їздної колії іншого підприємства свої склади або залізничні колії, які до неї примикають, встановлюється договорами, що укладаються без участі залізниці, безпосередньо між контрагентами і підприємством, якому належить залізнична під'їздна колія.

Виходячи з положень вказаної норми Статуту під'їздні залізничні колії ТОВ “Метал Союз плюс” можуть використовуватися на договірних засадах усіма суб'єктами господарювання, які мають відповідні складські ділянки, що примикають до його колії.

Як встановлено судом, потребу у користуванні зазначеною під'їздною залізничною колією мають ТОВ “Сумивторметал”, ВАТ “Сумивтормет”, ДП “Роменський лісгосп”, ТОВ “Суми Укртех”, ТОВ “МКІ Олімп”.

Матеріалами справи підтверджено, що Антимонопольним комітетом при розгляді заяв Роменської дільниці ВАТ “Сумивтормет” та ТОВ “Сумивторметал” щодо правомірності дій ТОВ “Метал Союз плюс”, які полягають у відмові надання послуг користування залізничними під'їздними коліями, правомірно встановлено, що ТОВ “Метал-Союз плюс” вчиняє дії по забороні заявникам користуватися під'їздною залізничною колією.

Так, на звернення ТОВ “Сумивторметал” від 08.10.2007 р. № 191 щодо укладання договору на послуги по проходженню вагонів до місця їх навантаження та уточнення причин заборони проходження і постановки вагонів для завантаження - розвантаження, а також на лист ВАТ “Сумивтормет” від 11.12. 2007 р. № 955 та лист ТОВ “Сумивторметал” від 26.12.2007 р. № 241 стосовно укладання договору надання послуг під'їздної залізничної колії або договору оренди під'їздної залізничної колії ТОВ “Метал-Союз плюс” відповіді не надало.

За інформацією СТГО “Південна залізниця” ТОВ “Метал Союз плюс” надіслав на адресу станції Ромни Полтавської дирекції залізничних перевезень СТГО “Південна залізниця” листа від 09.10.2007 р. № 284, яким повідомив, що надає дозвіл на проходження по власним під'їздним коліям ДП “Роменський лісгосп”, ТОВ “Суми-Укртех” лише після письмового підтвердження, ПП “Рубін” та ТОВ “МКІ Олімп" лише після укладання договорів оренди під'їздних колій, проходження по власним під'їздним залізничним коліям вагонів заборонив.

Крім того, судом встановлено, що 01.10.2007 р. позивачем укладені три договори оренди, предметом яких є лише частина підїздної залізничної колії, а саме, за №3/10 з ТОВ “Суми Укртех”, згідно якого 95,33 метри вищезазначеної під'їздної колії передавалося у тимчасове платне користування; за № 4/10 з ДП “Роменський лісгосп”, згідно якого 86 метрів вищезазначеної під'їздної колії передано у тимчасове платне користування; за № 2/10 з ТОВ “МКІ Олімп”, згідно якого 95,33 метри під'їздної колії передано у тимчасове платне користування.

Фактично позивачем штучно утворена ситуація, яка відповідно до положень чинного законодавства з правової точки зору унеможливлює користування під'їздною залізничною колією не лише заявниками (ТОВ “Сумивторметал”, ВАТ “Сумивтормет”), а й тими суб'єктами господарювання які мають укладені договори оренди (ДП “Роменський лісгосп”, ТОВ “Суми Укртех”, ТОВ “МКІ Олімп”), що пояснюється наступним.

Зокрема, у відповідності до статті 283 Господарського кодексу України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності, при цьому, у користування за договором оренди передається індивідуально визначене майно виробнича - технічного призначення ( або цілісний майновий комплекс), що не втрачає у процесі використання свої споживчої якості (неспоживча річ).

Отже, кожен з трьох суб'єктів господарювання, з яким було укладено договори оренди набув право користування лише зазначеною у договорі ділянкою колії. Відповідно до частини 13 Цивільного кодексу України встановлено, що особа здійснює цивільні права у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства, тобто ДП “Роменський лісгосп”, ТОВ “Суми Укртех”, ТОВ “МКІ Олімп” мають право користуватися лише індивідуально визначеними ділянками під'їздної залізничної колії, переданими в оренду згідно відповідних Актів прийому-передачі майна.

За таких умов, виникає ситуація, що при використанні своїх індивідуально визначених ділянок під'їздних залізничних колій орендарі, щоб дістатися до колій загального користування СТГО “Південна залізниця”, мають використати ті ділянки, які вже перебувають у володінні позивача або в оренді у інших суб'єктів господарювання.

При цьому, слід зауважити, що використання Договору піднайму є також неможливим, оскільки він за правовим змістом є ідентичним до договору найму і відрізняється від останнього лише суб'єктним складом. Відповідно до ч.1 ст.774 Цивільного кодексу України передання наймачем речі у користування іншій особі (піднайм) можливе лише за згодою наймодавця, якщо інше не встановлено договором або законом, і у відповідності з ч.3 ст.774 ЦК України до договору піднайму застосовуються положення про договір найму. Це означає, що при укладанні договору піднайму обов'язковим є передача індивідуально визначеного майна (частини під'їздної залізничної колії) іншій особі, що автоматично позбавляє первинного наймача права користування орендованим майном.

Отже, позивачем як суб'єктом господарювання, що займає монопольне становище на відповідному товарному ринку, утворена така схема, коли користування ділянками під'їздної залізничної колії суб'єктами господарювання, що перебувають у володінні та користуванні інших осіб, є неможливим з правової точки зору та здійснюється всупереч статті 11, ч.4 ст.12 Цивільного кодексу України, статті 67,144 Господарського кодексу України, оскільки у них відсутні будь які договори та право чини, які б обумовлювали таке право.

Згідно з пунктом 2 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

За приписами статті 13 вказаного Закону : зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів умов існування значної конкуренції на ринку ( частина перша); зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку визнається часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання ( пункт 5 частини другої).

Тобто, виходячи з положень статті 13 Закону суб'єкт господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище, здійснюючи господарювання на товарному ринку завжди, діє як суб'єкт цивільних правовідносин, укладаючи зі споживачами цивільно - правові договори (правочини). При цьому згідно із частиною 3 статті 13 цього Закону зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з Законом.

Отже, дії ТОВ “Метал-Союз плюс”, які полягають у відмові від надання в користуванні залізничних під'їздних колій ВАТ “Сумивтормет” і ТОВ “Сумивторметал”, правомірно кваліфіковані відповідачем, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50, частиною 1 та пунктом 5 частини 2 статті13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку користування залізничними під'їздними коліями, що може призвести до обмеження конкурентів ринку металобрухту та ущемлення інтересів споживачів на ринку користування залізничними під'їздними коліями, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку шляхом повної відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання.

Відповідно до частини 3 статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, відмова у наданні в користування залізничних під'їздних колій забороняється.

За таких обставин, судова колегія вважає безпідставними висновки господарського суду про задоволення позову в частині визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.04.2008 р. № 9 по справі № 02-06/63-2007 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу”, в звязку з чим, прийняте по даній справі рішення підлягає скасуванню, а первісний позов про визнання недійсним вказаного рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не підлягає задоволенню.

Разом з тим, також підлягає скасуванню рішення про відмову в задоволенні зустрічного позову про стягнення 17000 грн. штрафу та 17000 грн.

Як вже було зазначено вище, п. 4 рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.04.2008 р. № 9 по справі № 02-06/63-2007 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу” на позивача за порушення антимонопольного законодавства України покладено штраф у розмірі 17000 грн.

Ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції»та ст. 25 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»передбачено, що особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Комітету, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу (частина третя статті 56 Закону); у разі не сплати штрафу у цей строк в добровільному порядку Комітет стягує штраф у судовому порядку (частина сьома статті 56 Закону і стаття 25 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»); нарахування пені за прострочення сплати штрафу зупиняється на час розгляду господарським судом справи про визнання недійсним рішення Комітету (частина п'ята статті 56 Закону).

Отже, положення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема частина третя і сьома статті 56 Закону, не передбачають зупинення строку добровільної сплати штрафу, накладеного рішенням органу Комітету, з будь-яких підстав, і не обмежують повноваження органів Комітету стягувати такий штраф у судовому порядку після закінчення двомісячного строку з дня одержання відповідною особою рішення про накладення штрафу.

Згідно з частиною 2 статті 62 Закону України «Про захист економічної конкуренції»перебіг строку, який обчислюється роками, місяцями або днями, починається наступного дня після календарної дати або настання події, якими визначено його початок. Строк, який обчислюється роками, закінчується у відповідний місяць і число останнього року строку. Строк, який обчислюється місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, який обчислюється місяцями, припадає на такий місяць, що не має відповідного числа, строк закінчується в останній день цього місяця.

Тобто строк добровільного виконання Рішення адмінколегії від 14 квітня 2008 року № 9 закінчився 18 червня 2008 року. Станом на дату подачі зустрічного позову штраф не сплачено.

Згідно з частиною 5 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції»за кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі півтора відсотка від суми штрафу. Розмір пені не може перевищувати розміру штрафу.

Враховуючи факт несплати позивачем штрафу за порушення антимонопольного законодавства відповідного до оскаржуваного рішення у встановлений законом строк, також підлягає задоволенню зустрічний позов в частині стягнення з позивача на користь відповідача 17000 грн. штрафу та 17000 грн. пені за прострочку в його оплаті.

Зустрічні позовні вимоги в частині зобовязання виконати п. 3 рішення адмінколегії від 14 квітня 2008 року № 9 шляхом укладання з третіми особами цивільно-правових договорів на користування підїздною колією не підлягає задоволенню, оскільки зобовязання укласти договори не відноситься до компетенції відповідача.

Порядок укладання господарських договорів передбачено нормами Цивільного та Господарського кодексів України. В разі ухилення зобовязаної за законом сторони від укладання договору, інша сторона не позбавлена права на звернення до суду з відповідним позовом, а також на звернення до контролюючих органів з метою вжиття до порушника відповідних заходів.

За таких обставин, п. 3 рішення адмінколегії від 14 квітня 2008 року № 9 є таким що порушує встановлений законом принцип свободу договору (зокрема п. 2 ст. 6 ЦК України), в звязку з чим, первісний позов в частині визнання його недійсним підлягає задоволенню.

Заперечення позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, є необґрунтованими і не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення суду по даній справі, зокрема з підстав їх побудови на вільному тлумаченні окремих положень закону та недоведеності обставин, викладених в ньому.

Відповідно до вимог ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень, що сторонами в повному обсязі не виконано.

Згідно зі статтею 43 цього ж кодексу господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Таким чином, висновки, викладені в рішенні господарського суду не відповідають вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, а мотиви заявника скарги, з яких вони оспорюються можуть бути підставою для його скасування, керуючись Законом України “Про захист економічної конкуренції”, ст. ст. 101, 102, п. 2 ст. 103, п. 1-4 ст. 104, ст. 105 ГПК України, судова колегія -

постановила:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Сумської області від 22.06.2010 р. по справі № 5/301-08 нр скасувати та прийняти нове рішення.

Первісний позов задовольнити частково.

Визнати недійсним рішення Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного Комітету України, м. Суми № 9 по справі № 02-06/63-2007 р. від 14.04.2008 р. в частині зобовязання укласти договори (п. 3).

В іншій частині первісного позову відмовити.

Зустрічний позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Метал-Союз плюс»(адреса: 40030, м. Суми, вул. Набережна р. Стрілки, 10, оф. 5; код 31931103; МФО 337278; в т.ч. з р/р 26002301705004 в філії «Сумського ЦВ Промінвестбанку») до загального фонду Державного бюджету України (на рахунки відкриті в управліннях Державного казначейства України за місцезнаходженням платника податків за кодом бюджетної класифікації доходів 21081100, символ звітності 106) 17000 грн. штрафу та 17000 грн. пені.

В іншій частині зустрічного позову відмовити.

Наказ доручити видати господарському суду Сумської області.

Повний текст постанови підписано 11.10.2010 р.

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.

судді Барбашова С.В.

Плужник О.В.