Постанова № 12056044, 03.11.2010, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2010 року <ЧАС >м.ПолтаваСправа № 2а-46032/09/1670 Колегія суддів Полтавського окружного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Клочка К.І.,

суддів - Головка А.Б. , Бойка С.С. ,

при секретарі - Міщенко Р.В.,

за участю:

представника позивача - Васильченко О.В.

представника відповідача - Бондаренко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом публічного акціонерного товариства "Промислово-фінансовий банк"до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податківпро визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И Л А:

21 липня 2009 року до Полтавського окружного адміністративного суду надійшла адміністративна справа за позовом Акціонерного комерційного "Промислово-фінансовий банк" до Акціонерного комерційного "Промислово-фінансового банку"до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків, Державної податкової адміністрації у м. Києві, Державної податкової адміністрації України про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків №0000212302/3 від 07.05.2004 року та рішення Державної податкової адміністрації у м. Києві про результати розгляду скарги від 26.02.2004 №503/10/25-014.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 22.07.2009 року справа прийнята до провадження суду.

Заявою від 22.07.2010 року позивач змінив позовні вимоги, просив визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків №0000212302/3 від 07.05.2004 року яким ПАТ "Промислово-фінансовий банк" визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток в розмірі 1980560,00 грн., в тому числі основний платіж - 990280,00 грн., та 990280,00 грн. штрафні (фінансові) санкції. Змінені позовні вимоги прийняті судом до розгляду.

В зв'язку із відсутністю позовних вимог до Державної податкової адміністрації України, вказана адміністрація, в засіданні 12.10.10 року виключена судом з числа відповідачів.

В період з 08.09.2009 року по 21.04.2010 року провадження у справі було зупинено в порядку пункту 3 частини другої статті 156 Кодексу адміністративного судочинства України в зв'язку із призначенням судово-економічної експертизи яка була доручена Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним правомірно укладено із своїми співробітниками договори безпроцентної позики, згідно з умовами яких банк надав у користування грошові кошти на безпроцентній основі. Крім того, на думку позивача, надання банком у користування своїй філії вільних коштів для здійснення банківських операцій за процентну винагороду відповідає вимогам законодавства України, а тому витрати в сумі 908872,75 грн. пов'язані з наданням головним банком філії вільних ресурсів повинні включатися до валових витрат. Також, позивач наголошує на тому, що ним правомірно віднесено до складу валових витрат 75094,71 грн., як затрат по оплаті процентів за договором про субординований борг від 15.12.1999 року, укладеного з ЗАТ "Нафтохімік".

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні та у письмових запереченнях проти позову заперечував вказуючи, що позивач не має права видавати безпроцентні кредити, оскільки це є порушенням Закону України "Про банки і банківську діяльність", адже кредит повинен видаватись з метою сплати певних коштів за його користування. Податковий орган також зауважив, що кошти в сумі 908872,75 грн. протиправно віднесені позивачем до валових витрат, оскільки сплата відсотків філією головному банку є операцією яка фактично здійснюється в межах однієї господарської одиниці, а тому такі операцій не повинні впливати на валовий прибуток та витрати платника податку. Крім того, контролюючим органом встановлено, що в період з 04.04.2002 року по 11.11.2002 рік процентна ставка за субординованим боргом, згідно угоди про субординований борг від 15.12.1999 року перевищувала розмір облікової ставки Національного банку України, що суперечить нормам порядку надання дозволу на врахування залучених коштів на умовах субординованого боргу до капіталу банку, затвердженого постановою правління Національного банку України від 25.10.1999 №518.

Заслухавши пояснення представників сторін та розглянувши матеріали справи, суд встанови наступне.

Акціонерний комерційний банк "Промислово-фінансовий банк" (ідентифікаційний код 25292831) був створений у формі відкритого акціонерного товариства, відповідно до Установчого Договору, укладеного 02.07.1997 року та рішення установчих зборів від 18.09.1997 року.

З 06.01.1998 року позивач перебував на податковому обліку в ДПІ у Шевченківському районі м.Києва та є платником податку на додану вартість з 20.06.2002 року (свідоцтво №10393).

Судом встановлено, що акціонерний комерційний банк "Промислово-фінансовий банк" реорганізовано в публічне акціонерне товариство "Промислово-фінансовий банк", яке є правонаступником його прав та обов'язків.

З 28.02.2003 року по 09.10.2003 року, з перервою в роботі з 02.06.2003 року по 11.06.2003 року, спеціалізованою державною податковою інспекцією в м.Києві по роботі з великими платниками податків, проведено комплексну документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства, щодо нарахування та сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) до бюджету, державних цільових фондів згідно діючого законодавства України.

За результатами перевірки 09.10.2003 року відповідачем складено акт перевірки №434/23-2/125/25292831, яким встановлено:

- порушення пп.4.1.3. п.4.1 ст.4 та пп. 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" в зв'язку із заниженням позивачем валового доходу при оподаткуванні господарських операцій з надання кредитів своїм співробітникам.

- порушення п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 та п.5.1 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", оскільки позивач неправомірно завищив валові витрати при податку ванні господарських операцій по наданню вільних коштів своїй філії, яка не є самостійною юридичною особою.

- порушення пп. 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" в зв'язку із неправомірним завищенням валових витрат при проведенні оподаткування депозитних операцій.

На підставі акту перевірки №434/23-2/125/25292831 від 09.10.2003 року СДПІ в м.Києві по роботі з ВПП 10.10.2003 року прийнято податкове повідомлення-рішення №0000572302/0 яким платнику податку визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток в розмірі 3055600,00 грн. в тому числі основний платіж - 1527800 грн. та 1527800 грн. штрафні (фінансові) санкції.

В порядку апеляційного узгодження за скаргами позивача, СДПІ в м.Києві по роботі з ВПП прийнято податкові повідомлення-рішення №0000572302/1 від 17.12.2003 року, №0000122302/2 від 05.03.2004 року, №0000212302/3 від 07.05.2004 року.

Позивач непогоджуючись з остаточним повідомленням-рішенням №0000212302/3 від 07.05.2004 року, яким йому визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток, в сумі 1980560,00 грн., у тому числі основний платіж - 990280 грн. та штрафні (фінансові) санкції - 990280 грн. оскаржив його до суду.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи правову оцінку податковому повідомленню - рішенню спеціалізованої державної податкової інспекції в м.Києві по роботі з великими платниками податку №0000212302/3 від 07.05.2004 року, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

З матеріалів справи вбачається, що згідно із договором від 12.02.2000 року позивач надав безпроцентну позику ОСОБА_1. у сумі 96000,00 грн., та згідно із договором від 17.06.2002 року надав безпроцентну позику ОСОБА_2 в сумі 200000,00 грн.

Пунктом 1.2 вищенаведених договорів встановлено, що у зв'язку із тим, що між сторонами за даним договором налагоджені тісні взаємовигідні ділові відносини, позика позичальнику надається на безпроцентній основі. Строк надання позики становить п'ять років з моменту отримання грошей.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що надані ОСОБА_1 і ОСОБА_2 обліковуються на балансовому рахунку позивача №2214 "довгострокові кредити, які надано фізичним особам на купівлю будівель, споруд, обладнання та землі", але по балансовому рахунку №2218 "нараховані доходи за кредитами в інвестиційну діяльність, які надано фізичним особам" вказані безпроцентні кредити відображені не були та нарахування по ним не проводилися.

Відповідно до абз.7 ст. 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (в редакції закону, що діяла на час спірних правовідносин) банківський кредит, це - будь-яке зобов'язання банку надати певну суму грошей, будь-яка гарантія, будь-яке зобов'язання придбати право вимоги боргу, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов'язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов'язання на сплату процентів та інших зборів з такої суми.

У відповідності до абз.5 ст.49 Закону України "Про банки і банківську діяльність" банк зобов'язаний при наданні кредитів додержуватись основних принципів кредитування, у тому числі перевіряти кредитоспроможність позичальників та наявність забезпечення кредитів, додержуватись встановлених Національним банком України вимог щодо концентрації ризиків.

Згідно із абз.6 ст.49 Закону України "Про банки і банківську діяльність" банк не може надавати кредити під процент, ставка якого є нижчою від процентної ставки за кредитами, які бере сам банк, і процентної ставки, що виплачується ним по депозитах. Виняток можна робити лише у разі, якщо при здійсненні такої операції банк не матиме збитків.

Абзацом 8 ст.49 Закону України "Про банки і банківську діяльність" встановлено, що надання безпроцентних кредитів забороняється, за винятком передбачених законом випадків.

Аналізуючи вищевикладене та враховуючи, що імперативні норми Закону України "Про банки і банківську діяльність", щодо обов'язкового надання кредитів, саме під певний процент, платник податку безпідставно не нараховував та не відображав грошові кошти за договорами безпроцентних позик з ОСОБА_2. та ОСОБА_1. по балансовому рахунку №2218 "нараховані доходи за кредитами в інвестиційну діяльність, які надано фізичним особам".

Відповідно до п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" доход, отриманий платником податку від реалізації товарів (робіт, послуг) пов'язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такої реалізації.

Таким чином, виходячи з вищевикладеного суд приходить до висновку, що податковим органом правомірно, на підставі протоколів активно-пасивних операцій АК "Промислово-фінансовий банк", визначено звичайні ціни, за позиками наданими ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та нараховано на них податок на прибуток в сумі 6312,56 грн.

Зважаючи на вищенаведене порушення, суд приходить до висновку, що податковим органом правомірно та обгрунтовано застосовано од АК "Промислово-фінансовий банк" штрафну санкцію в сумі 6312,56 грн. в зв'язку із протиправним заниженням позивачем розміру оподатковуваного доходу в порядку п.п 17.1.6., п.п 17.1.3 п.14.1 ст.17 та Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21.12.2000 року №2181 (далі-Закон №2181).

Посилання позивача на те, що договори позики з ОСОБА_1. та ОСОБА_2. укладені відповідно ст. 374 Цивільного кодексу Української РСР від 18.07.1963 року є двосторонніми угодами за якими досягнуто домовленість, відхиляється судом, оскільки вказані договори порушують норми спеціального законодавства (Закон України "Про банки і банківську діяльність").

Щодо встановленого податковим органом порушення про протиправне віднесення позивачем до складу валових доходів та валових витрат сум коштів, отриманих від філії (Кременчуцька філія АК "Промислово-фінансовий банк") та перерахованих своїй філії, суд вважає за необхідне вказати наступне.

Судом встановлено, що Положення про Кременчуцьку філію АК "Промислово-фінансовий банк", затверджено загальними зборами акціонерів 26.02.1999 року (протокол №1 від 26.02.1999 року), узгоджено Управлінням НБУ по м.Києву та Київської області 05.04.1999 року (далі - Положеня).

Відповідно до положення Кременчуцька філія АК "Промислово-фінансовий банк" це банківська установа, яка не є юридичною особою, виступає від імені банку та за його дорученням, має свій окремий баланс, субкореспонденський рахунок та здійснює банківські операції, передбачені статтею 4 цього положення.

За змістом частини другої статті 3 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Відповідно до пункту 5.1 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валові витрати виробництва та обігу - це сума будь-яких витрат платника податку в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Пунктом 1.32 статті 1 зазначеного Закону передбачено, що господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філії, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

За змістом визначення, наведеного в Законі України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", господарська операція - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Таким чином, як випливає з визначень даних термінів, господарська операція є дія або подія, яка викликає зміни в структурі ресурсів, контрольованих підприємством, у результаті минулих подій, виконання яких, як очікується, призведе до отримання економічних вигод у майбутньому, та зобов'язань, у власному капіталі підприємства.

Відповідно до підпункту 5.5.1 пункту 5.5 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" до складу валових витрат відносяться будь-які витрати, пов'язані з виплатою або нарахуванням процентів за борговими зобов'язаннями (у тому числі за будь-якими кредитами, депозитами) протягом звітного періоду, якщо такі виплати або нарахування здійснюються в зв'язку з веденням господарської діяльності платника податку.

Згідно із частинами четвертою, п'ятою статті 62 Господарського кодексу України підприємство є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатку зі своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом. Підприємство не має у своєму складі інших юридичних осіб.

Статтею 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність" передбачено, що філія банку не має статусу юридичної особи і здійснює банківську діяльність від імені головного банку.

Відповідно до пункту 1.11 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" кредит - це кошти та матеріальні цінності, які надаються резидентами або нерезидентами в користування юридичним або фізичним особам на визначений строк та під процент. Кредит розподіляється на фінансовий кредит, товарний кредит, інвестиційний податковий кредит та кредит під цінні папери, що засвідчують відносини позики.

Отже, із зазначених нормативно-правових приписів вбачається, що однією з необхідних умов для визнання певної господарської операції в якості кредиту є надання коштів чи матеріальних цінностей на визначений строк та під процент юридичним чи фізичним особам.

Як встановлено в ході судового розгляду та не заперечується сторонами, Кременчуцька філія АК "Промислово-фінансовий банк" не є юридичною особою.

Таким чином, позивач укладаючи кредитний договір з Кременчуцькою філією АК "Промислово-фінансовий банк" яка не є юридичною особою, порушив вимоги Закону України "Про банки і банківську діяльність" та Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" в зв'язку із чим безпідставно завищив валові доходи та валові витрати.

Зважаючи на вищевикладені факти, суд приходить до висновку, що податковим органом правомірно та обгрунтовано нараховано АКБ "Промислово-фінансовий банк" податок на прибуток в сумі 908872,75 грн. та застосовано штрафну санкцію в сумі 908872,75 грн. в порядку п.п 17.1.6., п.п 17.1.3 п.14.1 ст.17 та Закон №2181, в зв'язку із протиправним віднесенням до складу валових доходів та валових витрат коштів за кредитним договором укладеним з Кременчуцькою філією АК "Промислово-фінансовий банк".

Щодо встановленого податковим органом порушення про протиправне віднесення позивачем до складу валових витрат розміру відсоткових ставок, в сумі 75094,71 грн. та фінансової санкції в сумі 75094,71 грн., за угодою про субординований борг №87 укладеної 15.12.1999 року з ЗАТ "Нафтохімік", суд вважає за необхідне вказати наступне.

Судом встановлено, що 15.12.1999 року між АК "Промислово-фінансовий банк" та ЗАТ "Нафтохімік" укладено угоду №87 про субординований борг.

Відповідно до умов угоди АК "Промислово-фінансовий банк", надається в якості субординованого богу, строком на п'ять років, сума в розмірі 3000000,0 USD. Термін повернення коштів 15 грудня 2004 року. За користування залученими в якості субординованого боргу коштами, АК "Промислово-фінансовий банк" сплачує ЗАТ "Нафтохімік" винагороду за період з 15.12.1999 року по 14.03.2000 року у розмірі 23,8 % річних, з 15.03.2000 року до 15.12.2004 року у розмірі 18,5 % річних. Відсотки за користування залученими коштами сплачуються банком щомісяця в останній робочий день за поточний місяць.

Згідно із додаткової угоди від 15.03.2000 року до договору про субординований борг, винагорода за користування залученими коштами в якості субординованого боргу коштами складає 14,5 % річних, починаючи з 15.03.2000 року.

Додатковою угодою №2 від 30.11.2000 року до договору про субординований борг, що винагорода за користування залученими коштами в якості субординованого боргу коштами складає 11 % річних, починаючи з 01.12.2000 року.

08.11.2002 року між позивачем та ЗАТ "Нафтохімік" укладено додаткову угоду б/н до угоди про субординований борг від 15.12.1999 року, відповідно до якої за користування залученими в якості субординованого боргу коштами банк сплачує інвестору винагороду у розмірі ставки LIBOR (за відповідний період) плюс 4% річних, починаючи з 11.11.2002 року.

Порядок надання дозволу на врахування залучених коштів на умовах субординованого боргу до капіталу банку, затверджено постановою правління Національного банку України від 25.10.1999 року №518 (далі - Порядок №518).

Відповідно до п.1 Порядку №518 з метою підвищення рівня капіталізації комерційні банки, строк діяльності яких не менше 1 року, можуть залучати кошти юридичних і фізичних осіб як резидентів, так і нерезидентів, у грошовій формі як у національній, так і в іноземній валюті на умовах субординованого боргу з подальшим урахуванням цих коштів до капіталу банку.

Закон України «Про банки і банківську діяльність»від 20.03.1991р. №872- XII, зі змінами та доповненнями, не містить визначення терміну «субординований борг».

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Постанови Правління Національного банку України «Про затвердження Порядку надання дозволу на врахування залучених коштів на умовах субординованого боргу до капіталу банку і внесення змін до Інструкції про порядок регулювання та аналіз діяльності комерційних банків»від 25.10.1999р. №518 до розділу 2 Інструкції про порядок регулювання та аналіз діяльності комерційних банків, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 14.04.1998р. №141, із змінами та доповненнями, введено визначення терміну «субординований борг»як борг, який виникає у банку в разі залучення коштів інвестора з метою включення їх до капіталу банку.

Статтею 30 Закону України «Про банки і банківську діяльність»від 07.12.2000р. №2121-ІІІ встановлено, що субординований борг це звичайні незабезпечені боргові капітальні інструменти, які за умовою контракту не можуть бути забрані з банку раніше 5 років, а у випадку банкрутства чи ліквідації повертаються інвестору після погашення претензій всіх інших кредиторів.

Тобто кошти, залучені від інвесторів (як фізичних, так і юридичних осіб) у вигляді субординованого боргу, переходять у володіння і користування банку - боржника і є складовою частиною капіталу цього банку. До того ж кошти, залучені на умовах субординованого боргу, можуть включатися до капіталу банку лише після отримання дозволу Національного банку України.

Відповідно до пункту 1.13 статті 1 Закону України «Про оподаткування І прибутку підприємств»від 28.12.1994р. №334/94-ВР (в редакції Закону від 18.11.1997р.) депозит (вклад) - кошти, які надаються фізичними чи юридичними особами в управління резиденту, визначеному фінансовою організацією згідно із законодавством України, або нерезиденту на строк та під процент.

Таким чином, аналізуючи вищенаведені норми суд приходить до висновку, що субординований борг і депозит по своїй економічній та правовій природі є тотожними поняттями і тому суд вважає за можливе застосовувати до субординованого боргу норми Законів України які застосовуються до депозиту, за аналогією.

Відповідно до пункту 1.26 статті 1 Закону України «Про оподаткуванню прибутку підприємств», пов'язана особа - особа, що відповідає, зокрема, такі ознаці: юридична особа, яка здійснює контроль над платником податку, або контролюється таким платником податку, або перебуває під спільним контролем таким платником податку. Під здійсненням контролю слід розуміти володінню безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридична осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника г датку або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого платника податку або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), не меншою відсотків від статутного фонду платника податку.

Матеріалами справи підтверджується, що у 2000 - 2002 рр. ЗАТ «Нафтохімік»володів часткою у розмірі 32,6% у статутному фонді АК «Промислово-фінансовизий банк».

Отже, ЗАТ «Нафтохімік»є пов'язаною особою АК «Промисловсво- фінансовий банк»у розумінні Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Згідно з підпунктом 7.4.4 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994р. №334/94-ВР (в редакції Закону від 18.11.1997р.) витрати платника податку, понесені по сплаті процентів по депозитах, орендних платежах, цивільно-правових договорах пов'язаним з платником податку особам, визначаються виходячи із договірних цін (процентних ставок за депозит), але не вищих за звичайні ціни (звичайні процентні ставки за депозит).

У пункті 1.20 статті 1 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств»(в редакції Закону від 18.11.1997р.) визначено, що звичайна ціна - ціна продажу товарів (робіт, послуг) продавцем, включаючи суму нарахованих (сплачених) процентів, вартість іноземної валюти, яка може бути отримана у разі їх продажу особам, які не пов'язані з продавцем при звичайних умовах ведення господарської діяльності.

Абзацом 2 пункту 1.20 статті 1 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств»встановлено, що у разі коли ціни підлягають державному регулюванню згідно із законодавством, звичайною вважається ціна, встановлена згідно з принципами такого регулювання.

У підпункті 4.4 пункту 4 Порядку надання дозволу на врахування залучених коштів на умовах субординованого боргу до капіталу банку №518 (втратив чинність згідно з постановою Правління Національного банку України від 28.08.2001р. №368) визначено, що процентна ставка за субординованим боргом не може перевищувати розмір облікової ставки Національного банку України на весь період дії угоди. Сплата процентів за субординованим боргом здійснюється за рахунок збільшення валових витрат. Порядок нарахування процентів визначається між сторонами в угоді відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до пункту 3.4 глави З розділу III Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої Постановою Правління Національного банку України від 28.08.2001р. №368, якщо залучено кошти на умовах субординованого боргу в іноземній валюті, то процентна ставка за субординованим боргом не може перевищувати ставку LIBOR (за відповідний період) плюс 4% річних протягом усього періоду дії укладеної угоди. Пункт 3.4 глави З розділу III доповнено абзацом другим згідно з постановою Правління Національного банку України від 28.01.2002р. №39 встановлено, що ставка LIBOR визначається банком на дату укладення угоди і коригується на кожне перше число щомісяця без укладення додаткової угоди, про що має бути зазначено в угоді».

Пунктом 4 Постанови Правління Національного банку України «Про затвердження Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні" від 28.08.2001р. №368 визначено, що банки здійснюють розрахунок економічних нормативів відповідно до Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої цією постановою, починаючи з 01.01.2002 року.

Таким чином, норми Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої Постанова Правління Національного банку України від 28.08.2001р. №368, є обов'язковими для угод про залучення коштів на умовах субординованого боргу, укладених після 01.01.2002р. Банки, які уклали угоди про залучення коштів на умовах субординованого боргу до 01.01.2002р. мають керуватися нормами Порядку надання дозволу на врахування залучених коштів на умовах субординованого боргу до капіталу банку, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 25.10.1999р. №518, яким встановлено, що процентна ставка за субординованим боргом не може перевищувати розмір облікової ставки Національного банку України на весь період дії угоди (підпункт 4.4 пункту 4).

Як вбачається з матеріалів справи, АК «Промислово-фінансовий банк»за користування залученими в якості субординованого боргу коштами, згідно з угодою про субординований борг від 15.12.1999р., протягом 2002 року сплачував ЗАТ «Нафтохімік»винагороду за такими ставками:

- з 01.12.2000 р. - 11% річних

- з 11.11.2002р. - LIBOR (за відповідний період) плюс 4% річних.

Згідно із даними офіційного Національного банку України розмір облікової ставки Національного банку України протягом 2002 року становив: з 10.12.2001р. - 12,5%; з 11.03.2002 р. -11,5%; з 04.04.2002р. - 10,0%; з 05.07.2002 р. - 8,0%; з 05.12.2002 р. - 7,0%.

Таким чином, за період з 04.04.2002р. по 11.11.2002р. процентна ставка за субординованим боргом згідно угоди про субординований борг від 15.12.1999р. перевищувала розмір облікової ставки Національного банку України, що суперечить вимогам підпункту 4.4 пункту 4 Порядку надання дозволу на врахування залучених коштів на умовах субординованого боргу до капіталу банку №518.

Аналізуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що витрати АКБ «Промислово-фінансовий банк», понесені по сплаті процентів по угоді про субординований борг від 15.12.1999р. пов'язаній особі ЗАТ «Нафтохімік»:

за період з 01.01.2002р. по 03.04.2002р. визначалися виходячи із договірної ціни і не перевищували звичайні ціни, встановлені згідно з принципами державного регулювання, що відповідає вимогам підпунктом 7.4.4 пункт 7.4 статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994р. №334/94-ВР (в редакції Закону від 18.11.1997р.);

за період з 04.04.2002р. по 11.11.2002р. визначалися виходячи із договірної ціни і перевищували звичайні ціни, встановлені згідно з принципами державного регулювання, що не відповідає вимогам підпунктом 7.4.4 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994р. №334/94-ВР (в редакції Закону від 18.11.1997р.)

Виходячи з вищевикладеного, суд вважає за необхідне вказати, що позивач повинен був включати проценти сплачені за угодою про субординований борг від 15.12.1999 року, за період з 04.04.2002р. по 11.11.2002р., до складу валових витрат, виходячи із процентних ставок не вищих за звичайні і неправомірно за період з 01.01.2002 року по 04.04.2002 року.

Таким чином, податковим органом правомірно нараховано позивачу податкове зобов'язання з податку на прибуток в зв'язку із протиправним включенням до валових витрат в період з 04.04.2002р. по 11.11.2002 р., процентів по субординованому боргу виходячи із процентних ставок вищих за звичайні.

При прийнятті спірного податкового повідомлення рішення за вищенаведеним порушенням, контролюючим органом нараховано податок на прибуток саме за період з 1 кварталу 2002 року по 4 квартал 2002 року (поквартально).

З метою встановлення суми податку на прибуток правомірно донарахованої контролюючим органом платнику податку, судом неодноразово витребовувався у податкової інспекції помісячний розрахунок донарахованого податку за 2002 рік, але вимоги суду залишені податковим органом без задоволення, в зв'язку із чим суд позбавлений можливості визначити частку правомірно нарахованого податку та штрафної санкції до нього.

Надаючи оцінку висновку судово - економічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за №10323/10324/10325 від 31.03.2010 року суд виходить з наступного.

Згідно із ч.5 ст. 22 КАС України висновок експертизи для суду не є обов'язковим, однак незгода суду повинна бути вмотивована в постанові або ухвалі.

Суд не погоджується з висновками експерта в частині відсутності порушень позивачем законодавства України щодо оподаткування, а саме: при наданні безвідсоткових кредитів своїм працівникам та кредитуванні Кременчуцької філії АКБ «Промислово-фінансовий банк»з подальшим заниженням податку на прибуток за вказаними операціями та погоджується в частині встановлення факту порушення позивачем оподаткування валових витрат та прибутку в період з 01.01.2002 року по 03.04.2002 року за угодою про субординований борг, з вищенаведених підстав.

Зважаючи на вищевикладене суд приходить до висновку про необхідність скасувати податкове повідомлення-рішення №0000212302/3 від 07.05.2004 року в частині нарахування позивачу податкового зобов'язання з податку на прибуток за основнним платежем в сумі 75094,71 грн. та фінансовою санкцією в сумі 75094,71 грн. застосованих до позивача за завищення валових витрат за угодою про субординований борг №87 укладеної 15.12.1999 року з ЗАТ "Нафтохімік".

Згідно із ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, обов'язок доведення обставин, які стали підставою для прийняття спірного повідомлення-рішення покладено на податковий орган.

В даному випадку відповідач частково довів правомірність прийнятого ним податкового повідомлення - рішення.

Таким чином, суд перевіривши матеріали справи, оцінивши надані докази, дійшов висновку, що позовні вимоги є частково правомірними та підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись статтями 7, 8, 9, 10, 11, 71, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Адміністративний позов публічного акціонерного товариства "Промислово - фінансовий банк" до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків № 0000212302/3 від 07.05.2004 року в частині визначення податкового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 150 189,42, в тому числі основний платіж - 75 094,71 грн. та штрафні санкції - 75 094,71 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Державного бюджету України на користь публічного акціонерного товариства "Промислово - фінансовий банк" витрати зі сплати судового збору в розмірі 1,70 грн.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Полтавський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції. У разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови виготовлено 05 листопада 2010 року.

Головуючий суддя

суддя

суддяК.І. Клочко

А.Б. Головко С.С. Бойко