Постанова № 12047291, 25.08.2010, Севастопольський апеляційний господарський суд

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Постанова

Іменем України

19 серпня 2010 року Справа № 5020-3/033-12/215-3/339

Севастопольський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді                                                  ,

суддів                                                                      ,

                                                                                          ,

за участю представників сторін:

прокурор, Горщак Руслан Миколайович, посвідчення №324 від 12.11.08, військова прокуратура Севастопольського гарнізону Військово-Морських Сил України;

позивача, Маєвський Сергій Васильович, довіреність №220/181/д від 08.02.10, Міністерство оборони України;

позивача, Гаврилова Катерина Федорівна, довіреність №220/321/д від 13.04.10, Міністерство оборони України;

позивача, Юдін Сергій Васильович, довіреність №220/322/д від 13.04.10, Міністерство оборони України;

відповідача, Воронко Ігор Анатолійович, довіреність №105 від 19.08.10, товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД";

відповідача, Маракаєв Ігор Аскарович, довіреність №107 від 19.08.10, товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД";

відповідача, Козловський Микола Васильович, довіреність №103 від 19.08.10, товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД";

відповідача, Бєлов Валентин Васильович, довіреність №106 від 19.08.10, товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД";

відповідача, Коновалов Юрій Михайлович, довіреність №104 від 19.08.10, товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД";

відповідача, Лісник Володимир Григорович (повноваження перевірені), витяг з протоколу № 16 від 23.04.04, Директор, товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД";

в порядку статті 30 ГПК України, Харлашко Петро Анатолійович, паспорт № СН 183528 від 17.05.96, Міністерство оборони України;

розглянувши апеляційне подання заступника військового прокурора Центрального регіону України та апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД" на рішення господарського суду міста Севастополя (суддя Головко В.О.) від 21 квітня 2010 року у справі №5020-3/033-12/215-3/339

за позовом заступника військового прокурора Центрального регіону України (вул. К. Каменева, 8, Київ 14, 01014)

в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (Повітрянофлотський пр-т, 6, Київ 1, 01001)

до товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД" (вул. Леніна, 18, Севастополь, 99011)

про стягнення 678604,62 грн. та розірвання договору; за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД" до Міністерства оборони України про стягнення 4080889,99 грн.; визнання дій (бездіяльності) замовника із затягування узгодження нової таблиці платіжних етапів такими, що унеможливлюють виконання умов договору; визнання робіт, виконаних виконавцем за договором, завершеними 23.06.2009, визнання договору розірваним,

                                                            ВСТАНОВИВ:

                    За первісним позовом з урахуванням уточнень (а.с. 3-6 т. 1, а.с. 117-118 т. 4) заявлені позовні вимоги в інтересах Міністерства оборони України до товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД":

                    1) про стягнення 678.604,62 грн., в тому числі:

                    пені за несвоєчасне підтвердження використання попередньої оплати в сумі 27.439,29 грн. за період з 15 березня по 11 квітня 2008 року за не підтвердження суми 1.016.275,77 грн.,

пені в сумі 115.642,80 грн. за період з 11 квітня по 09 жовтня 2008 року за не підтвердження суми 642.461,07 грн.,

                    штрафу у сумі 44.972,27 грн. (7 %) за не підтвердження використання попередньої оплати у сумі 642.461,07 грн. більш, ніж 30 днів;

          2) про розірвання договору від 18 грудня 1998 року №55-98/62-00.

          За зустрічним позовом з урахуванням уточнень (а.с. 1-9, 79-81 т. 2, а.с. 127-130 т. 3, а.с. 1-3 т. 5, а.с. 115, 135-153 т. 7, а.с. 1-19 т. 11) товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД" заявило позовні вимоги до Міністерства оборони України:

          майнового характеру - про стягнення:

          1) фактичних витрат у сумі 1.922.516,08 грн.,

          2) не одержаного прибутку у сумі 1.814.448,62 грн.,

                    3) компенсації інфляційних збитків у сумі 333.641,52 грн. по вказаним витратам та прибутку,

                    4) пені у сумі 10.283,77 грн. за несвоєчасну сплату фактичних витрат;

          немайнового характеру:

                    5) вважати договір розірваним з 23 червня 2009 року,

          6) визнати втраченим чинність договору в частині терміну закінчення ремонту до 01 грудня 2008 року,

          7) вважати закінченими виконані виконавцем роботи 23 червня 2009 року.

                    Рішенням місцевого господарського суду (а.с. 106-133 т. 11) первісний та зустрічний позови задоволено частково:

                    - первісний позов задоволено в частині розірвання договору з дати набрання рішенням у цій справі законної сили, в частині стягнення пені та штрафу відмовлено;

                    - зустрічний позов задоволено в частині стягнення:

1.787.901,91 грн. - суми фактичних витрат,

1.814.448,62 грн. - суми не одержаного прибутку;

144.998,85 грн. - суми інфляційних витрат,

в іншій частині зустрічного позову (в тому числі стягнення пені в розмірі 10.283,77 грн., суми фактичних витрат в розмірі 134.614,17 грн., інфляційних збитків у сумі 188.642,67 грн.) відмовлено.

                    Судове рішення мотивовано тим, що:

                    - по первісному позову:

                    1) сторони не дійшли згоди по розірванню договору поставки робіт за ініціативою замовника через відсутність у виконавця робіт відповідної ліцензії на виконання таких робіт, але при розгляді справи у суді виконавець робіт погодився на розірвання договору, договір підлягає розірванню за загальним правилом - з дати набрання чинності судовим рішенням, що встановлено законом;

                    2) виконавець робіт по акту №13 своєчасно звітувався перед замовником про використання частини авансу, за залишок суми авансу виконавець не звітувався через виниклі форс-мажорні обставини та бездіяльність кредитору, цей залишок авансу виконавець робіт використав за цільовим призначенням - ремонт судна та витрати на утримання судна при ремонті, що підтверджено актом КРУ та висновками (актами) представника замовника №800;

                    - по зустрічному позову:

                    1) по частковому стягненню фактичних витрат у сумі 1.787.901,91 грн. - при припиненні виконання робіт за вимогою замовника, останній зобов’язаний відшкодувати виконавцю фактичні витрати, а представником замовника №800 погоджені такі фактичні витрати, вони підтверджені доказами, в тому числі висновком судової експертизи, не підтверджені фактичні витрати субпідрядників ТОВ ВКФ "Мормехсервіс" на 19.192,16 грн., ТОВ "Док Юг" - 20.148,47 грн., а тому вони не підлягають стягненню, рентабельність (прибутку) слідує розраховувати від виробничої собівартості, а не від повної собівартості;

                    2) по стягненню не одержаного прибутку у сумі 1.814.448,62 грн. - відшкодування не одержаного прибутку у разі відмови замовника від закупівлі продукції передбачено спеціальним законом у сфері державного оборонного замовлення, висновком судової експертизи встановлений більший розмір не одержаного прибутку, ніж просить стягнути позивач;

                    3) про часткове стягнення інфляційних витрат у сумі 144.998,85 грн. - замовник своєчасно (протягом 7 днів від дня пред’явлення виконавцем рахунку на оплату суми фактичних витрат) не виконав свого обов’язку по оплаті фактичних витрат виконавця, сума інфляційних витрат розрахована виходячи з суми фактичних витрат, яка підлягає стягненню за судовим рішенням;

                    4) у стягненні пені у сумі 10.283,77 грн. відмовлено через закінчення строку позовної давності тому, що ця пеня нарахована по несвоєчасній сплаті замовником за виконанні роботи по актам №10 та №11 від 17 липня та 12 грудня 2006 року, при цьому, виконавець не довів поважності пропуску цього строку, а замовник до прийняття судового рішення письмово заявив про застосування строку позовної давності;

                    5) інші позовні вимоги (щодо визнання дій замовника такими, що затягують узгодження ціни робіт; про визнання договору розірваним та про визнання частини договору такою, що втратила чинність) не відповідають встановленим законом способам захисту цивільного права.

                    Заступник військового прокурора Центрального регіону України подав апеляційне подання на це судове рішення, яким просить частково скасувати судове рішення: в частині відмови в первісному позові про стягнення пені та штрафу і в частині задоволення зустрічного позову про стягнення загальновиробничих витрат, витрат по утриманню обладнання, цехових, загальнозаводських, контрагентських та адміністративних витрат, прибутку та не одержаного прибутку, інфляційних витрат; по цим вимогам прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити, у зустрічному відмовити (а.с. 15-22 т. 12).

                    Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД" також звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить змінити судове рішення та стягнути з Міністерства оборони України 3.893.457,51 грн., з яких: 1.922.516,08 грн. - сума фактичних витрат з урахуванням розрахунку прибутку 25 % від повної собівартості; 1.814.448,62 грн. - сума не одержаного прибутку; 156.492,81 грн. - сума інфляційних збитків. В іншій частині рішення господарського суду першої інстанції заявник апеляційної скарги просить залишити без змін (а.с. 30-34 т. 12).

                    З відзиву на апеляційне подання вбачається, що товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД" не згідно з доводами апеляційного подання тому, що ремонтні роботи були припинені на вимогу замовника, його представник підтвердив фактичні витрати виконавця, що також підтверджується висновком судового експерта (а.с. 111-126 т. 12).

                    Інших відзивів на апеляційне подання та апеляційну скаргу на основне рішення не надійшло.

                    У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційне подання та не погодився з апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД", пояснив, що підрядник несвоєчасно закінчив ремонт судна з урахуванням продовженого сторонами договору строку через форс-мажорні обставини, а тому замовник вимагав розірвання договору, додатковою підставою для розірвання договору стало те, що з 2006 року для виконання таких робіт необхідна ліценція, якої підрядник не має, понесені підрядником фактичні витрати не підлягають стягненню тому, що ці витрати пов’язані з роботами, на здійснення яких замовник не давав згоди, спеціальною нормою закону по державному оборонному замовленню не передбачено відшкодування не одержаного прибутку по договорам по виконанню робіт.

                    Представники Міністерства оборони України погодилися з апеляційним поданням прокурора та не погодилися з апеляційною скаргою з аналогічних підстав, на які посилався прокурор.

                    Представники товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД" підтримали доводи апеляційної скарги та не погодилися з апеляційним поданням та пояснили, що ремонтні роботи були припинені на вимогу замовника, а тому він зобов’язаний відшкодувати фактичні витрати та не одержаний прибуток, інфляційні витрати, акт №14 про часткове звітування підрядника перед замовником було складено підрядником та передано замовнику своєчасно, за залишок авансу підрядник не може звітуватися тому, що замовник не підписує документи (акти, протоколи), що попереджають такому звіту.

                    На підставі статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд встановив наступне.

                    18 грудня 1998 року між замовником - військовою частиною А 0184, та виконавцем - товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД" (а.с. 102-112 т. 1), укладено письмовий договір №55-98/62-00 на виконання судноремонту СФП "Северодонецьк" (проекту 18061, заводський №304) за державні кошти (а.с. 8-10 чи 55-57 т. 1, а.с. 51-53 т. 2).

                    За умовами договору виконавець зобов’язався згідно з протоколом узгодження обсягу робіт виконати середній ремонт фізичних полів "Северодонецьк" (проекту 18061, заводський №304), а замовник - прийняти і оплатити виконані роботи (пункт 1.1).

                    30 жовтня 1998 року судно було підготовлено для виконання ремонтних робіт (а.с. 11 т. 1).

                    До цього договору за домовленістю сторін протягом 2000-2007 року додатковими угодами №№ 1-9 вносилися зміни стосовно особи замовника робіт, вартості робіт, строків і порядку виконання та оплати робіт (угода №1 - а.с. 17 т. 1 /56-57 т. 2, №2 - а.с. 18 т. 1, №3 - 20-21 т. 1, №4 - а.с. 24-25 т. 1, №5 - а.с. 29-30 т. 1, №6 - а.с. 35-36 т. 1, №7 - а.с. 37 т. 1 чи а.с. 58 т. 2, №8 - а.с. 41 т. 1 чи а.с. 55 т. 2, №9 - а.с. 43 чи 58 т. 1 чи а.с. 54 т. 2) та протягом грудня 1998 року - серпня 2007 року сторонами договору були підписані протоколи №1 - №5 про орієнтовну ціну ремонтних робіт (а.с. 12, 15, 16, 19, 23, 33, 39 т. 1, а.с. 85-146 т. 2, а.с. 90-109 т. 4, а.с. 68, 122 т. 7).

                    Остаточною додатковою угодою №9 від 21 грудня 2007 року сторони домовилися про загальну вартість робіт на 2007 рік - 3.171.200 грн., про строк закінчення ремонту - до 01 грудня 2008 року, а також виконавець зобов’язався підтвердити використання залишку попередньої оплати актами виконання етапів судноремонту до 15 березня 2008 року з урахуванням часу необхідного для проведення відновлювальних робіт на доці - пункт 5.4 (а.с. 43 чи 58 т. 1 чи а.с. 54 т. 2).

                    Укладення 21 грудня 2007 року угоди №9 було пов’язано з тим, що 11 листопада 2007 року через стихійне лихо був пошкоджений плавучий док №6, у якому планувалося проведення докового судноремонту, чого сторони не оспорюють та це підтверджується письмовими доказами (а.с. 68-84 т. 1 чи а.с. 39-43 т. 2).

                    При цьому, додатковою угодою №6 від 20 грудня 2006 року сторони доповнили договір пунктом 8.6, відповідно до якого передбачили відповідальність виконавця за несвоєчасне виконання зобов’язань, передбачених пунктом 5.4, а саме: сплату пені у розмірі 0,1 % від суми авансу, використання якої не підтверджено актом виконання етапів ремонту, за кожний день прострочення, а при простроченні більш 30 днів - штраф в розмірі 7 % від вказаної суми (а.с. 37 т. 1). Такі умови договору у подальшому сторонами не змінювалися, у тому числі при укладенні 21 грудня 2007 року додаткової угоди №9, що сторони не оспорюють та це підтверджується письмовими доказами по справі.

                    28 серпня 2007 року виконавець безготівкою отримав аванс в сумі 1.500.000 грн., що підтверджує платіжне доручення (а.с. 42 т. 1) та сторони цього не оспорюють.

                    Про використання вказаного авансу виконавець звітувався перед замовником частково:

                    1) 28 листопада 2007 року на 483.724,23 грн. актом №13, який виконавцем складено 28 листопада 2007 року, затверджено замовником - 12 січня 2008 року (а.с. 44 т. 1);

                    2) 13 березня 2008 року на 373.814,70 грн. по акту №14, який виконавцем складено 13 березня 2008 року, передано замовнику - 15 березня 2008 року, затверджено замовником - 11 квітня 2008 року (а.с. 48 т. 1);

                    3) на 642.461,07 грн. виконавець не звітувався до наступного часу, що сторони не оспорюють.

                    Причиною не звітування по частці авансу у сумі 642.461,07 грн. виконавець вказує те, що замовник відмовився узгоджувати ціну, обсяг додаткових ремонтних робіт та витрат по утриманню судна в доці.

                    Дійсно, протягом 2007-2009 року сторони договору вели переговори щодо зміни умов договору, в тому числі по строку виконання робіт, обсягу робіт та їх вартості, але взаємної згоди з цих питань у встановленій договором формі сторони не досягли, що підтверджується пояснення сторін, листуванням замовника та виконавця після укладення остаточної угоди №9 від 21 грудня 2007 року та закінчення кінцевого строку ремонту, проектами угод та протоколів (а.с. 96 т. 1, а.с. 23-24, 33, 38, 44, 85-146, т. 2, а.с. 1-43, 44-86, 87-120, 136 т. 3).

                    Також 09 вересня 2008 року виконавець запропонував замовнику укласти додаткову угоду через додаткові роботи, які виконанні виконавцем та на замовлення виконавця іншими особами - ЦКБ "Чорноморець", ТОВ ВКФ "Мортехсервіс", ТОВ КЕТЗ "Сатурн", ТОВ "Бриз-МСевастополь", ТОВ СРЗ "Південний Севастополь", ВАТ СП "ЕРА", ТОВ "ДОК ЛТД", ТОВ "МИД", ТОВ "Соріус-Судосервіс" (а.с. 28-30 т. 2).

                    З наданих письмових доказів вбачається, що товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД" протягом 2003 року та до 18 вересня 2008 року (вимоги замовника припинити ремонт) замовило та отримало роботи і товари у інших субпідрядників, по яким представник замовника №800 надавав висновки:

                    1) 30 липня 2003 року, 01 вересня 2007 року з ВАТ "КЄТЗ "Сатурн", (а.с. 97-98, 110-112 т. 5, а.с. 138 т. 6, а.с. 31-40 т. 7);

                    2) 06 жовтня 2003 року з ТОВ "СРЗ "Південний Севастополь" (а.с. 115-124 т. 5);

                    3) 10 листопада 2004 року з ТОВ "Альфа-Крим" (а.с. 130-149 т. 5, а.с. 1 т. 6);

                    4) 09 грудня 2004 року, 15 лютого, 21 квітня, 11 жовтня 2005 року з ТОВ "ДОК" ЛТД (а.с. 99-101, 104-109 т. 5, а.с. 135 т. 6);

                    5) 14 вересня 2005 року з ТОВ "Мормех-Сервіс" (а.с. 7-29 т. 5, а.с. 139-140 т. 6, а.с. 43-49 т. 8);

                    6) 03 жовтня 2006 року з ТОВ "МИД" (а.с. 5-9 т. 6, а.с. 35-36 т. 8);

                    7) 09 листопада 2007 року з ВАТ "Севастопольське підприємство "ЄРА" (а.с. 1-17, 136-137 т. 6, а.с. 53-63 т. 7, а.с. 52 т. 7, а.с. 37-39 т. 8);

                    8) в грудні 2007 року у державного підприємства ЦКБ "Чорноморець" (а.с. 85-89 т. 1, а.с. 113 т. 5);

                    9) в серпні 2007 року у відкритого акціонерного товариства "Одеський завод резинових технічних виробів" (а.с. 90-95 т. 1);

                    10) 25 квітня 2008 з ТОВ "Сориус-Судосервіс" (а.с. 125-129 т. 5, а.с. 141-143 т. 6, а.с. 1-30 т. 7, а.с. 40-42 т. 8);

                    11) 30 травня 2008 року з ТОВ "Бриз Севастополь" (а.с. 17-23 т. 6, а.с. 41-51 т. 7, а.с. 33-34 т. 8).

                    Фактичні витрати виконавця робіт перевірялися уповноваженою замовником особою - ТВО начальника представника замовника №800, про що складалися акти та висновки від 08 вересня 2008 року, 12 травня 2009 року (а.с. 123-132 т. 7 чи а.с. 15-24 та 9-14 т. 8), та Контрольно-ревізійною службою - довідка і акт (а.с. 62-68 т. 1, а.с. 85-89 т. 4).

                    Але згоди по укладенню такої додаткової угоди про відшкодування фактичних робіт сторони не досягли, що підтвердили представники сторін у судовому засіданні апеляційного суду та про це свідчить акт від 05 червня 2009 року, який підписаний сторонами, але з боку замовника з обмовкою - за виключенням робіт по додатковій відомості №5 (а.с. 49-123 т. 8).

                    До 01 грудня 2008 року (кінцевий строк закінчення робіт, який встановлено додатковою угодою №9) ремонт судна виконавцем закінчений не був, причиною цього виконавець вважає виниклі 27 листопада 2007 року форс-мажорні обставини та необхідність виконання додаткових робіт, на які спочатку замовник заздалегідь погодився, але потім у встановленому порядку не узгодив їх обсяг та вартість.

                    18 вересня 2008 року замовник повідомив виконавця про припинення ремонтних робіт через відсутність у підрядника ліцензії та невиконання підрядником умов додаткової угоди №9, що підтверджується листом №247/6/4546 (а.с. 27 т. 2). Це повідомлення виконавець отримав, чого не заперечує. Та 23 червня 2009 року виконавець повернув замовнику судно на його вимогу від 12 червня 2009 року (а.с. 1 т. 8), що сторони не оспорюють.

                    Про бажання замовника розірвати договір також свідчать його листи до виконавця від 05 червня 2009 року про відмову оплати робіт та витрат, які здійснені після 18 вересня 2008 року (а.с. 2 т. 8), від 21 серпня 2008 року про неможливість продовження договірних відносин через відсутність у виконавця відповідної ліцензії (а.с. 97 т. 1 чи а.с. 32 т. 2), протокол робочої комісії наради з проблемних питань щодо ремонту судна від 22 січня 2009 року про розірвання договору через неналежне виконання підрядником своїх договірних зобов’язань (а.с. 119-121 т. 4), від 07 лютого 2009 року про організацію роботи по виконанню рішень робочої наради (а.с. 8 т. 8), від 16 березня 2009 року до 20 березня 2009 року про закінчення роботи по поверненню судна (а.с. 7 т. 8).

                    Відповідно до статті 118 Господарського кодексу України, статті 651 Цивільного кодексу України одностороння відмова від договору не допускається, договір може бути розірвано за погодженням сторін чи на вимогу однієї із сторін - за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законодавчими актами України.

                    До таких інших підстав, передбачених законодавчими актами України, відноситься розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин, що передбачено статтею 652 Цивільного кодексу України.

                    Частина 1 статті 652 Цивільного кодексу України встановлює, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути розірваний; зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

                    Частина 2 вказаної статті передбачає, що, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний за рішенням суду. При цьому для розірвання договору за рішенням суду необхідно існування одночасно чотирьох умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

                    Як слідує з наведених вище обставин, замовник просить розірвати договір за двома підставами: 1) неналежне виконання підрядником своїх договірних зобов’язань щодо закінчення ремонту до 01 грудня 2008 року, не звітування про використання залишку авансу у сумі 642.461,07 грн.; 2) істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору - відсутність у виконавця ліцензії на виконання ремонту військової техніки.

                    Як встановлено вище, виконавець робіт не оспорює того факту, що не закінчив ремонт судна до 01 грудня 2008 року та не звітувався по авансу на 642.461,07 грн., але вважає, що це сталося через форс-мажорні обставини та через не узгодження замовником документів про обсяг та вартість необхідних додаткових робіт, які необхідні для звітування.

                    Апеляційний господарський суд вважає неспроможними такі доводи виконавця з наступного.

                    Дійсно, відповідно до частини 1 статті 617 Цивільного кодексу України підставою звільнення особи, яка порушила зобов'язання, від відповідальності за порушення зобов'язання є те, що порушення сталося внаслідок непереборної сили. Тягар доказування таких обставин покладено на особу, яка порушила зобов'язання.

                    Однак, як вбачається з наведених вище обставин, форс-мажорні обставини, внаслідок яких виконавець вважає він не міг виконати свої обов’язки, настали 27 листопада 2007 року, з урахуванням цих форс-мажорних обставин сторони продовжили строк ремонту - до 01 грудня 2008 року, який до цього був встановлений додатковою угодою №8 - до 25 грудня 2007 року (а.с. 40 т. 1). Тобто сторони урахували форс-мажорні обставини та ще на 11 місяців продовжили строк ремонту судна.

                    Також відносно зобов’язання виконавця звітуватися по отриманому 28 серпня 2007 року авансу у сумі - 1.500.000 грн. до 15 березня 2008 року (а.с. 42, 43 т. 1), таке зобов’язання було узгоджено сторонами 21 грудня 2007 року, тобто після настання форс-мажорних обставин та з їх урахуванням.

                    У встановленому законом порядку, в тому числі у судовому порядку, ці строки виконання вказаних обов’язків не змінені. Виконавець робіт з відповідним позовом не звертався.

                    Таким чином, виконавець не довів того, що прострочив виконання вказаних зобов’язань внаслідок непереборної сили.

                    Частина 1 статті 612 вказаного Кодексу встановлює, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

                    А частина 4 цієї статті передбачає, що прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора, яким є відмова кредитора прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинення дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку (частина 1 статті 613 Цивільного кодексу України).

                    Апеляційний господарський суд вважає, що відповідач за первісним позовом не довів того факту, що не настало прострочення боржника через прострочення кредитора. Посилання виконавця на те, що замовник не узгодив документи, на підставі яких боржник міг звітуватися, не свідчить про прострочення кредитором тому, що узгодження обсягу та вартості робіт за умовами укладеного сторонами договору та закону є взаємо згодою сторін, а не є односторонньою дією кредитора, після виконання якої боржник має можливість виконати свої зобов’язання.

                    При цьому, виконавець не був позбавлений можливості звернутися з позовом про зміну договору у судовому порядку.

                    Крім того, як вбачається з пояснень сторін та вказаних вище доказів, замовник не погодився на підписання документів, які необхідні для звітування виконавця тому, що останній включив до таких документів роботи, які замовник не замовляв.

                    Тому на підставі статей 526, 610, 611 Цивільного кодексу України та укладеного сторонами договору (з урахуванням додаткових угод №1-№9) апеляційний господарський суд вважає, що виконавець робіт порушив зобов’язання (частково його не виконав), за що настають правові наслідки, встановлені договором та законом, зокрема: припинення зобов'язання внаслідок розірвання договору; сплата неустойки; що передбачено пунктами 1 та 3 частини 1 статті 611 вказаного Кодексу.

                    Відповідно до частини 1 статті 624 Цивільного кодексу України, якщо за порушення зобов'язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі.

                    Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума, яку боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання; при цьому, штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання, що встановлено статтею 549 Цивільного кодексу України.

                    Стаття 551 вказаного Кодексу передбачає, що предметом неустойки може бути грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства; розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі; сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.

                    Також статтею 230 Господарського кодексу України передбачені штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня), які учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

                    Вказаними нормами матеріального права не заборонено стягнення одночасно пені та штрафу, як неустойки, за неналежне виконання договірного зобов’язання.

                    Як вказано вище, відповідач за первісним позовом не звітувався перед позивачем за первісним позовом про використання авансу на 642.461,07 грн. ані у встановлений договором строк, ані на даний час. Підстав для звільнення від відповідальності від прострочення зобов’язання у нього не має. А тому відповідач зобов’язаний оплатити позивачу встановлену договором неустойку - пеню та штраф, сума яких правильно розрахована позивачем та складає 115.642,80 грн. за період з 11 квітня по 09 жовтня 2008 року та 44.972,27 грн., ці позовні вимоги заявлені у межах строку давності (а.с. 117-118 т. 4).

                    Разом з тим, апеляційний господарський суд вважає, що виконавець своєчасно - до 15 березня 2008 року звітувався за використання авансу у сумі 857.538,93 грн., в тому числі актом №14 на суму 373.814,70 грн., що підтверджує складений виконавцем 13 березня 2008 року акт, який передано замовнику - 15 березня 2008 року. Той факт, що замовник затвердив акт 11 квітня 2008 року не спростовує вказаних обставин своєчасного складення та передачі виконавцем замовнику вказаного акту. А тому законних підстав для стягнення з виконавця на користь замовника пені у сумі 27.439,29 грн. за прострочення звітування по сумі авансу 373.814,70 грн. не має.

                    По зустрічному позову апеляційний господарський суд вважає, що судом першої інстанції правильно відмовлено у задоволенні позовних вимог про стягнення пені у сумі 10.283,77 грн. за несвоєчасну оплату виконаних по актам №10 та №11 від 17 липня та 12 грудня 2006 року роботам через закінчення строку позовної давності, на застосуванні якої письмово наполягав відповідач за зустрічним позовом (а.с. 53 т. 11) тому, що хоча права виконавця на належне виконання замовником своїх зобов’язань і були порушені, однак виконавець не довів поважності пропуску строку позовної давності, а це відповідно до частини 4 статті 267 Цивільного кодексу України є підставою для відмови у задоволенні позову.

                    Також судом першої інстанції правильно відмовлено у задоволенні зустрічних позовних вимог про визнання дій замовника такими, що затягують узгодження ціни робіт; про визнання договору розірваним та про визнання частини договору такою, що втратила чинність, тому, що такі позовні вимоги не відповідають встановленим законом (частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України) способам захисту цивільного права.

                    Стосовно часткового стягнення з замовника на користь виконавця фактичних витрат, не одержаного прибутку, інфляційних витрат апеляційний господарський суд вважає, що такі позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступного, а судове рішення в цій частині прийнято з порушенням норм матеріального права з наступного.

                    Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства (частина 1), підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори (пункт 1 частини 2), завдання майнової (матеріальної) шкоди іншій особі (пункт 3 частини 2).

                    Частина 1 статті 509 Цивільного кодексу України передбачає, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (виконати роботу, сплатити гроші, тощо), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

                    Також статтею 173 Господарського кодексу України передбачено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, сплатити гроші, тощо), а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

                    Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, що передбачено статтею 626 Цивільного кодексу України.

                    Стаття 188 Господарського кодексу України, стаття 651 Цивільного кодексу України передбачають, що зміна договору (у тому числі господарського) допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

                    Главою 61 "Підряд" Цивільного кодексу України та укладеним сторонами договору не передбачена зміна договору у односторонньому порядку.

                    Частина 1 статті 202 Цивільного кодексу України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

                    Відповідно до частини 1 статті 205 вказаного Кодексу правочин може вичинятися усно або в письмовій формі, сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом, але частиною 4 статті 208 цього Кодексу встановлено, що правочини між юридичними особами належить вчиняти у письмовій формі.

                    При цьому, частина 2 статті 207 цього Кодексу передбачає, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами); правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

                    З цього випливає, що зміна умов укладеного сторонами договору повинна була здійснюватися шляхом вчинення у письмовій формі правочину, який підписується уповноваженими представниками двох сторін та скріплюється печаткою.

                    Як слідує з обставин справи, підтверджених письмовими доказами, сторони не дійшли до згоди змінити умови договору щодо оплати фактичних витрат виконавця робіт, сторони не погодили новий обсяг робіт, які підлягають виконанню та не узгодили їх ціну і строк виконання. Про таку зміну зобов’язання уповноважені представники сторін додаткову угоду до договору не підписували та печаткою її не скріпляли. А тому у замовника не виникло зобов’язання, а у виконавця права щодо оплати фактично виконаних робіт.

                    Посилання виконавця робіт та висновки суду першої інстанції на те, що факт виконання таких робіт, використання коштів на виконання таких робіт підтверджено перевірками виконавця, що здійснені представником замовника №800 та Контрольно-ревізійною службою, не спростовує вимог закону, за якими зобов’язання виникають та змінюються певним чином. А вказані контролюючі органи не є стороною по договору чи уповноваженим представником замовника на зміну договору.

                    Статті 224, 225 Господарського кодексу України передбачають, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено (частина 1 статті 224), під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання другою стороною (частина 2 статті 224), до яких включаються:

                    додаткові витрати (вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів, тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

                    не одержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною (стаття 225).

                    Однак, як вказано вище, замовник не порушував господарського зобов’язання тому, що не приймав на себе зобов’язання по узгодженню обсягу, ціни та строку виконання робіт, які виконавець виконав та збитки по яким просить відшкодувати, в тому числі не одержаний прибуток.

                    Посилання виконавця робіт на те, що пунктом 5.2 договору встановлено зобов’язання замовника сплатити фактичні витрати через припинення виконання виконавцем робіт і це є підставою для стягнення заявленої суми збитків, в тому числі фактичних витрат, є помилковим.

                    Тому, що відповідно до пункту 5.2 договору (а.с. 8 т. 1) замовник відшкодовує виконавцю фактичні витрати у разі припинення робіт по вимозі замовника або за згодою сторін, але підставою для відшкодування є рахунок з додатком - затвердженим сторонами актом з вказівкою обсягу фактично виконаних робіт, звітної калькуляції, узгодженою замовником.

                    Тобто таке відшкодування стосується лише замовлених робіт та розмір відшкодування встановлюється за згодою сторін.

                    Але, як слідує з зустрічних позовних вимог, виконавець просить відшкодувати витрати по роботам, на виконання яких (обсяг, ціна, строк виконання) між сторонами не досягнуто згоди у встановленій законом та договором формі; розмір відшкодування сторонами у встановленому договором порядку не визначений.

                    А тому для вирішення спору з цього питання висновок судової економічної експертизи (а.с. 2-136 т. 10) значення не має, даючи висновок, експерт виходив з правомірності виконання таких робіт.

                    На підставі вказаного апеляційний господарський суд вважає, що апеляційне подання підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, судове рішення частково прийнято з порушенням норм матеріального права, викладені у судовому рішенні висновки частково не відповідають обставинам справи, а тому воно підлягає частковому скасуванню, первісний позов - частковому задоволенню, зустрічний позов задоволенню не підлягає.

                    Відповідно до частин 1 та 5 статті 49, статті 47-1, пункту 10 частини 2 статті 105 Господарського процесуального кодексу України, пунктів "а" і "б" пункту 2 статті 3 Декрету Кабінету Міністрів України "Про державне мито" №7-93 від 21 січня 1993 року (з змінами), постанови Кабінету Міністрів України №1258 від 21 грудня 2005 року (з змінами) відповідач за первісним позовом зобов’язаний сплатити пропорційно задоволеним первісним позовним вимогам до Державного бюджету України судові витрати: державне мито по позовним вимогам майнового характеру (стягнення боргу та пені) та немайнового характеру (розірвання договору), від сплати яких при подачі позову прокурор був звільнений (абзац третій пункту 11 статті 4 вказаного Декрету). Ці витрати складають: державне мито - 1 % від суми, яка стягується з відповідача, чи 1.606,15 грн., 85 грн. - по позовним вимогам немайнового характеру (які підлягають повному задоволенню), 118 грн. - витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу (що є половиною від встановленої ставки тому, що задоволенню підлягають не усі позовні вимоги).

          Згідно зі статтею 49 Господарського процесуального кодексу України понесені позивачем за зустрічним позовом судові витрати у вигляді витрат за проведення судової експертизи відшкодуванню не підлягають тому, що зустрічні позовні вимоги, для вирішення яких була призначена судова експертиза, задоволенню не підлягають.

                    Керуючись статтями 101, 102, 103 (пункт 2), 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд                                                            

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційне подання заступника військового прокурора Центрального регіону України задовольнити частково.

          Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД" залишити без задоволення.

          Рішення господарського суду міста Севастополя від 21 квітня 2010 року у справі №5020-3/033-12/215-3/339 скасувати частково - скасувати пункти 3, 4, 5, замість яких прийняти нове рішення:

          "Пункт 3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД" (вул. Леніна, 18, Севастополь, 99011; ідентифікаційний код 20742212) на користь Міністерства оборони України (Повітрянофлотський пр-т, 6, Київ 1, 01001; ідентифікаційний код 00034022; р/р 35222122003192 в ОПЕРУ ДКУ міста Києва, МФО 820172) пеню у сумі 115.642,80 грн., штрафні санкції - 44.972,27 грн., усього 160.615,07 грн. В решті первісного позову відмовити.

          Пункт 4. У зустрічному позові відмовити повністю.

          Пункт 5. Відмовити у зустрічних позовних вимогах товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД" до Міністерства оборони України про стягнення боргу у сумі 3.747.349,38 грн.".

          Доповнити резолютивну частину рішення пунктом 7: "Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД" (вул. Леніна, 18, Севастополь, 99011; ідентифікаційний код 20742212) до Державного бюджету України (Державний бюджет Ленінського району міста Севастополя, р/р 31113095700007; банк ГУ ДКУ в місті Севастополі; ОКПО 24035598; МФО 824509; код платежу 22090200) державне мито в сумі 1.606,15 грн., стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Гевс ЛТД" (вул. Леніна, 18, Севастополь, 99011; ідентифікаційний код 20742212) до Державного бюджету України (Державний бюджет Ленінського району міста Севастополя, р/р 31212264700007; банк ГУ ДКУ в місті Севастополі; ОКПО 24035598; МФО 824509; код платежу 22050003) витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу - 118 грн.".

          Господарському суду міста Севастополя надати накази.          

Головуючий суддя                                                  

Судді