Ухвала суду № 11992725, 28.09.2009, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" вересня 2009 р.справа № 23/773/06-АП-13 Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді:Бишевської Н.А.

суддів: Добродняк І.Ю Коршуна А.О.

при секретарі судового засідання:Гулій О.Г.

за участю :

представника позивача Шайтанов А.С. дов.№011.03-36 від 22.12.08р.

представника відповідача Рачинський Р.М. дов. від 12.03.09р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат», м. Запоріжжя

на постанову господарського суду Запорізької області від 26.06.2008 року

у справі №23/773/06-АП-13/129/08-АП

за позовом відкритого акціонерного товариства «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат», м. Запоріжжя

до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжі

про скасування податкового повідомлення-рішення від 29.09.2006 р. №0000141316/0 в частині зменшення суми бюджетного відшкодування на 2520493,73 грн. та податкове повідомлення-рішення від 29.09.2006 р. №00000131316/0 в частині донарахування податку на прибуток у розмірі 497877,50 грн. та штрафних санкцій у розмірі 146000,00 грн., -

ВСТАНОВИЛА :

Відкрите акціонерне товариство «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат»звернулося до господарського суду Запорізької області із позовом, у якому просить скасувати податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжі від 29.09.2006 р. №0000141316/0 в частині зменшення суми бюджетного відшкодування на 2520493,73 грн. та податкове повідомлення-рішення від 29.09.2006 р. №00000131316/0 в частині донарахування податку на прибуток у розмірі 497877,50 грн. та штрафних санкцій у розмірі 146000,00 грн.

Постановою господарського суду Запорізької області від 26.06.2008 року ( суддя Серкіз В.Г.) відмовлено у задоволенні позову відкритого акціонерного товариства «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат».

Судове рішення обґрунтовано тим, що позивач не мав права відносити до складу валових витрат витрати по угоді з компанією «Бастон Консалтінг Груп (Москоу) Лімітед»від 16.09.2005 р. №1304 Д(2005) «Про надання консультаційних послуг», оскільки вони не повязані з його господарською діяльністю, так, зазначення позивачем результату виконаних консалтингових послуг переведення позивача до 1-го класу споживачів енергії, матеріалами справи не підтверджено, оскільки дане переведення здійснене державою для всіх субєктів господарювання, а не стосуються тільки позивача. Матеріали, підготовлені компанією «Бостон Консалтінг Груп (Москоу) Лімітед»не можуть бути підставою для внесення змін до постанови НКРЕ від 30.06.05р. №493 що є підтвердженням того, що витрати на сплату вартості проекту не повязані з господарською діяльністю позивача та не можуть бути віднесені до складу валових.

Щодо зауваження позивача про не зменшення за наслідками перевірки податкових зобовязань з ПДВ, судом зазначено, що з матеріалів справи вбачається, що в одному місяці відбулось і перерахування коштів в оплату вартості отриманих послуг і складання акту виконаних робіт, за таких обставин відсутні підстави для зменшення позивачу податкових зобовязань з податку на додану вартість.

Щодо приросту (убутку) балансової вартості запасів судом зазначено, що із змісту п.5.9 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» балансова вартість залишків запасів (тих, що були уцінені) на кінець звітного періоду повинна бути такою, як і до уцінки що є підставою для здійснення висновку, що позивачем занижено валові доходи за 3-й квартал 2005р. шляхом заниження суми приросту балансової вартості запасів на кінець звітного періоду за рахунок неврахування при здійсненні розрахунку приросту (убутку) балансової вартості запасів на складах, у незавершеному будівництві та залишках готової продукції вартості уцінених ТМЦ. Твердження позивача про використання панелей «Сандвич»у господарській діяльності в 2005 році спростовується актом виконаних робіт за лютий 2006 року, згідно якого вищезазначені панелі використані на реконструкцію газоочисних споруд позивача.

Щодо уцінки електродів вугільних судом зазначено, що уцінка товару не змінює балансову вартість запасів, відображену в податковому обліку. Уцінка товару не змінює назву товару по суті. Зазначено, що твердження позивача, що зміна номенклатурного номеру є підставою для врахування уцінки в розрахунку приросту (убутку) балансової вартості запасів, не є вірним.

Стосовно заниження валового доходу у звязку з проведенням взаємозаліків з постачальниками позивача, судом зазначено, що згідно матеріалів справи підтверджуються факти визначення позивачем не в повному обсязі баз операцій при здійсненні товарообмінних операцій. З посиланням на п.1.19 ст.19 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», яким визначено поняття «бартер», судом вказано, що у позивача з контрагентами існувала взаємна заборгованість по сплаті вартості товару, придбаного за різними договорами, при проведенні взаємозаліків між сторонами мало місце проведення розрахунків не у грошовій формі; залік взаємної заборгованості; відсутність зарахування коштів на рахунки позивача та його контрагентів. Таким чином, позивачем занижено валовий дохід в звязку з прийняттям позивачем за основу поняття «бартер», визначеного ЦК України та ГК України.

Стосовно зауваження позивача про застосування непрямих методів, вказано, що при визначенні податкового зобовязання, СДПІ не застосовано непрямих методів, оскільки даного факту не зазначено в акті перевірки.

Стосовно взаємовідносин з фіктивними контрагентами, судом зазначено, що право на бюджетне відшкодування виникає за умови надмірної сплати податку на додану вартість до бюджету, в той час, як в матеріалах справи відсутні відомості про факти надмірної сплати ПДВ контрагентами позивача.

Стосовно податкового кредиту щодо послуг нерезидента, судом зазначено, що досліджені судом в матеріалах справи документи свідчать про те, що право на податковий кредит у позивача виникло у квітні 2005 року, в той час, як при проведенні перевірки досліджувався уточнюючий розрахунок за березень 2005 року, тобто в даному випадку досліджувались операції з фіктивними контрагентами.

Судом, зазначено про те, що висновки судово-економічної експертизи не дають чітко визначених відповідей на поставлені експерту питання, таким чином, суд не може повною мірою керуватися даними висновками.

Не погодившись із вказаною постановою суду, позивач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову та постановити нову, якою задовольнити позов позивача.

У апеляційній скарзі позивач вказує на не врахування судом першої інстанції п.п.1.20, 1.20.5-1, 1.20.10, п.5.1, п.п.5.2.1, п.5.3, п.5.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», ст.19 Конституції України. Окрім того, судом не враховано пояснення позивача, які стосуються правовідносин із компанією CG», які обґрунтовують взаємозвязок витрат на витрати з наданням консалтингових послуг. Судом не враховано відсутності у відповідача права на зміну оформленого та підписаного акту перевірки шляхом винесення висновку на заперечення позивача. Судом порушено принцип повноти розгляду справи, шляхом не врахування висновків експерта. Стосовно посилання суду на вихід експерта при здійсненні дослідження за межі поставлених питань, то такі твердження не відповідають ч.3 ст.82 КАС України. Вказано на неврахування судом факту застосування податковим органом непрямого методу визначення звичайних цін. Зазначено про неврахування судом п.1.3, п.1.7, п.1.8, ст.1 , п.п.7.4.1 п.7.4 та п.п.7.7.1, п.п.7.7.5 п.7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», ст.67 Конституції України стосовно факту здійснення угод з фіктивними контрагентами.

Окрім того, скаржник вказує на порушення судом ч.1, 2 ст.71 КАС України, ч.1 ст.122 КАС України, та ст.159 КАС України.

Сторони по справі про час і місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, податковим органом проведена виїзна планова перевірка відкритого акціонерного товариства «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2005 по 31.03.2006 року. За наслідками перевірки складено акт від 19.09.2006 року № 127/08-06/00194122.

На підставі акта перевірки прийнято податкові повідомлення-рішення від 29.09.06 року №0000131316/0 яким позивачу визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток у сумі 680 794,80 грн. (основний платіж - 522 412,00 грн., штрафні санкції у сумі - 158 382,80 грн.) та від 29.09.06 року №00000141316/0 яким позивачу зменшено суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість у розмірі 2 528 068,73 грн.

Так, згідно податкового повідомлення-рішення від 29.09.06 №0000131316/0 підприємству донараховано податку на прибуток у сумі 522 412 грн. та штрафних (фінансових) санкцій у сумі 158 382,8 грн.

Об'єкт оподаткування визнаний заниженим на суму 2 809 647,4 грн. стосовно наступних господарських операцій:

-консалтингові послуги, надані ВАТ «ЗАлК» компанією ТОВ «Бостон Консалтинг Груп Лімітед»у 4 кварталі 2005 року на суму 1 907 627,4 грн., визнано невиробничими;

-балансова вартість залишків запасів, що приймають участь у розрахунку приросту (убутку) ТМЦ, визнана заниженою на суму 123 828 грн у 3 кварталі 2005 року та на суму 49 612 грн. у 1 кварталі 2006 року. Разом на суму 173 440 грн.;

-через проведення взаємозаліків з постачальниками ВАТ «ЗАлК»визнано заниження валового доходу на суму 733 грн. у 4 кварталі 2005 року та на суму 7847 грн. у 1 кварталі 2006 року. Разом на суму 8 580 грн.

Згідно податкового повідомлення-рішення від 29.09.06 № 0000141316/0 підприємству зменшено суму бюджетного відшкодування на суму 2528 068,73 грн.

З загальної суми ВАТ «ЗАлК»оскаржує зменшення бюджетного відшкодування частково, а саме:

-382 034,52 грн. - ПДВ з суми консалтингових послуг, наданих ВАТ «ЗАлК»компанією «ВСО»у листопаді 2005 року, що визнані відповідачем невиробничими;

-1 706,01 грн. - за операціями проведення взаємозаліків з постачальниками ВАТ «ЗАлК», за якими відповідачем визнано заниження податкового зобов'язання з ПДВ на суму 146,53 грн. у грудні 2005 року, на суму 571,55 грн. у лютому 2006 року, на суму 997,93 грн. у березні 2006 року;

-2115 123,73 грн. - через несплату до бюджету ПДВ підприємством ТОВ «Укркомреал», яке не є постачальником комбінату, а виявлено у другому ланцюгу постачання на суму 645 833,38 грн. у березні 2005 року; на суму 1056 790,35 грн. у квітні 2005 року; на суму 412 500 грн. у травні 2005 року;

-20 907,00 грн. - податковий кредит з послуг нерезидентів у сумі, що на думку відповідача відображений невірно у березні 2005 року замість квітня 2005 року.

Судом попередньої інстанції відмовлено у задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

Щодо віднесення до складу валових витрат по взаємовідносинам з компанією «Бостон Консалтінг Груп Лімітед» судом першої інстанції зазначено, що між позивачем та компанією «Бостон Консалтінг Груп (Москоу) Лімітед»укладено угоду від 16.09.2005 року № 1304 Д(2005) «Про надання консультаційних послуг».

Відповідно до предмету договору, компанія «Бостон Консалтінг Груп (Москоу) Лімітед»(Консультант) здійснює консультаційні послуги з метою підтримки позивача для визначення умов його подальшого ефективного розвитку: розробка проекту концепції розвитку яка б відповідала потребам позивача у зниженні тарифів на електроенергію.

Пунктом 3.1.3 угоди передбачено, що протягом 5 днів після надання послуг сторони підписують акт прийому-передачі послуг.

03.11.2005 року складено акт № 74 про розроблений проект концепції розвитку, яка б відповідала споживанню позивачем у зниженні тарифів на електроенергію.

В податковому обліку позивачем сума витрат по наведеному договору у розмірі 1 907 627,4 грн. віднесена до складу валових витрат у 4 - му кварталі 2005 року.

Суд першої інстанції, в обґрунтування позовних вимог, зазначив, що позивач не мав права відносити до складу валових витрат витрати по вищенаведеній угоді, оскільки вони не пов'язані з його господарською діяльністю.

З посиланням на матеріали справи, діюче законодавство, яке регулює зазначені правовідносини, суд першої інстанції вказав, що позивач зазначивши в позовній заяві результатом підготовлених компанією «Бостон Консалтінг Груп (Москоу) Лімітед»матеріалів - прийняття НКРЕ Постанови від 30.06.2005 р. «Про внесення змін до Порядку визначення класів споживачів електричної енергії, диференційованих за ступенями напруги»фактично зазначив в позові обставини, які не відповідають фактичним подіям. Оскільки відповідно до Постанови від 30.06.2005 р. «Про внесення змін до Порядку визначення класів споживачів електричної енергії, диференційованих за ступенями напруги»зміни в визначенні класів споживачів стосуються не лише позивача, а всіх споживачів, що підпадають під визначені вимоги.

Необхідно зазначити, що в якості доводів апеляційної скарги по даному питанню, скаржником вказано на неповне зясування всіх обставин по справі та не враховано надані сторонами докази. Однак, в якості доказів зазначено письмові пояснення позивача № 31-юр -2006 від 21.12. 2006 р., де, на думку позивача, повністю обґрунтовано взаємозвязок витрат на консультаційні послуги з господарською діяльністю позивача.

Судова колегія при розгляді даного питання зазначає, що позивачем не спростовано в апеляційній скарзі та при розгляді справи, що угода «Про надання консультаційних послуг»укладена позивачем 16.09.2005 року тобто, вже після розгляду і доручення Прем'єр-міністра України, і окремого доручення КМУ і навіть після внесення змін до постанови НКРЕ.

16.09.2005 року - була укладена тільки угода, а акт про виконану роботу підписаний 03.11.2005 року.

Таким чином, позивач з 01.07.2005 року вже переведений до першого класу споживання електроенергії.

Враховуючи вищенаведене, розроблений компанією «Бостон Консалтінг Груп (Москоу) Лімітед»проект концепції розвитку, який би сприяв позивачу у зниженні тарифів на електроенергію, не має абсолютно ніякого відношення до внесення змін до постанови НКРЕ щодо визначення класу споживачів електроенергії, оскільки всі нормативно-правові акти були прийняті навіть до укладення угоди. Надані в судовому засіданні суду першої інстанції пояснення представників позивача, що дія угоди про надання консалтингових послуг носить довготривалий характер як зазначає суд першої інстанції та з чим погоджується колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду, не є належним доводом, оскільки зазначене суперечить самій угоді, не відповідає порядку розрахунків, вказаних в угоді.

Суд першої інстанції з посиланням на пункт 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(далі по тексту - Закон про прибуток), де вказано,що «валові витрати виробництва та обігу (далі валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних, як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності». Обґрунтовано зазначив, що витрати позивача повязані з виконанням зобовязань по угоді , не є витратами, повязаними з господарською діяльністю.

Поняття «господарська діяльність»наведено у пункті 1.32 статті 1 Закону про прибуток. Зокрема «господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою». Отже господарська діяльність - це передусім, діяльність направлена на отримання доходу.

У даному випадку йдеться про розробку проекту концепції розвитку яка б відповідала потребам позивача у зниженні тарифів на електроенергію. Апеляційна скарга не містить посилання на те як наведений проект використовується у власній господарській діяльності підприємства, що не передбачає можливості стверджувати про безпідставність висновків суду першої інстанції з цього питання.

Відповідно до пп.7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8і цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платана податку».

Таким чином, витрати на сплату вартості проекту не пов'язані з господарською діяльністю позивача, а відтак не можуть бути віднесені до складу валових.

Щодо зауваження позивача про не зменшення за наслідками перевірки податкових зобов'язань з ПДВ суд зазначив наступне.

Відповідно до пп. 7.3.6 п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», датою виникнення податкових зобов'язань при імпорті є дата подання митної декларації із зазначенням у ній суми податку, що підлягає сплаті. Датою виникнення податкових зобов'язань при імпортуванні робіт (послуг) є дата списання коштів з розрахункового рахунку платника податку в оплату робіт (послуг) або дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) нерезидентом залежно від того, яка з подій відбулася першою.

Дату виникнення податкових зобов'язань і обов'язок їх відобразити у податковій декларації та сплатити до бюджету чинне законодавство не пов'язує ні з використанням таких послуг у господарській діяльності, ні з віднесенням їх вартості до складу валових витрат, ні з подальшим використанням таких послуг у оподатковуваних операціях.

Закон України «Про податок на додану вартість»обов'язок відобразити податкові зобов'язання при імпорті послуг пов'язує тільки з виникненням першої події:

чи то списання коштів;

чи то складання документу, що засвідчує факт виконаних робіт.

У даному випадку в одному місяці відбулося і перерахування коштів в оплату вартості отриманих послуг (платіжне доручення від 24.11.2005 року №221 - перерахована вся вартість у розмірі 315 000,00 Євро) і складання акта виконаних робіт (акт від 03.11.2005 року № 74).

За таких обставин, відсутні підстави для зменшення позивачу податкових зобов'язань з податку на додану вартість. Відтак, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, які базуються на вимогах діючого законодавства.

Щодо приросту (убутку) балансової вартості запасів судом попередньої інстанції встановлено наступне.

У вересні 2005 р. згідно акту уцінки № 15 від 29.09.2005 р. позивачем проведено уцінку панелей «Сандвич»(ном. № 1833004) в кількості 75,047 тн., що обліковувались по ціні 3 300,0 грн./тн. Після уцінки ціна панелей склала 1 650,0 грн./тн. Загальна сума уцінки склала 123 827,55 грн. Суму уцінки відображено в повному обсязі по Д-ту рах. 946 «Втрати від знецінення запасів»у вересні 2005 р. в кореспонденції з рах. 201.2 «Допоміжні матеріали».

Із загальних обсягів уцінених запасів фактично використано 15,57 тн. панелей на реконструкцію газоочисних споруд електротермічного цеху позивача (роботи виконував генпідрядник Асоціація «Запоріжпроінвестбуд»згідно договору № 20/180 Д(2006) від 31.01.2006 р.) Актом виконаних робіт за лютий 2006 р. підтверджується використання ТМЦ (панелі «Сандвич»). Відображено в бухгалтерському обліку наступними проводками:

Д-т 15 К-ту 201.2 на суму 25 690,50 грн. - списана сума витрачених ТМЦ (в обсягах сума уцінки 25 690,50 грн.),

Сальдо 201.2 на суму 98 137,05 грн. - вартість невитрачених уцінених ТМЦ в залишках запасів.

За даними бухгалтерського обліку (відомості матеріальної бухгалтерії) залишок уцінених товарно-матеріальних цінностей обліковується в балансі підприємства в розмірі 98 137,05 грн. (59,477 тн. * 1 650,0 грн.) станом на 31.03.2006р. Сума уцінки, що припадає на залишок нереалізованих ТМЦ складає 98 137,05 грн.

Суму уцінки панелей «Сандвич»в розмірі 98.137,05 грн. враховано в Розрахунку приросту (убутку) балансової вартості запасів за 1 квартал 2006р. Так як за результатами розрахунку приросту (убутку) за 1 квартал 2006р. виникає убуток (і відповідно валові витрати), відхилення враховано в розділі «Валові витрати».

Окрім того, у січні 2006 р. згідно акту уцінки № 7/42 від 18.01.2006 р. позивачем проведено уцінку електродів вугільних Д-710 (ном. № 644102) в кількості 92,132 тн., що обліковувались по ціні 4.529,91 грн./тн. Після уцінки ціна ТМЦ склала 1.666,67 грн./тн. Загальна сума уцінки склала 263.796,03 грн. Суму уцінки відображено по Д-ту рах. 946 «Втрати від знецінення запасів»у січні 2006р. в кореспонденції з рах. 201.1 «Сировина та основні матеріали».

Із загальних обсягів уцінених запасів фактично реалізовано 65,832 тн. підприємству ВАТ «Укрграфіт», що підтверджується накладними на відпуск матеріалів № 86 від 18.01.2006р., №889 від 26.01.2006р., №907 від 14.02.2006р. Загальна сума реалізації склала 109 720,22 грн., що відображено в бухгалтерському обліку наступними проводками:

- Д-т 946 К-т 201.1 на суму 263 795,59 грн. - списана сума уцінки,

- Д-т 943 К-т 201.1 на суму 109 720,22 грн. - списана сума реалізованих ТМЦ (в обсягах реалізації сума уцінки 188 492,82 грн.),

- Сальдо 201.1 на суму 43 833,42 грн. - в залишках вартість нереалізованих уцінених ТМЦ.

За даними бухгалтерського обліку залишок уцінених товарно-матеріальних цінностей обліковується в балансі підприємства в розмірі 43 833,42 грн. (26,3 тн. * 1 666,67 грн.) станом на 31.03.2006 р. Сума уцінки електродів вугільних, що припадає на залишок нереалізованих ТМЦ складає 75 303,21 грн.

Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні вимог в цій частині зазначив, що твердження позивача про використання панелей «Сандвіч»у 2005 році є безпідставним. Стосовно уцінки електродів зазначено, що уцінка товару не змінює назву товару по суті. Якщо позивачем встановлено бій електродів графітових, це не значить, що цей товар став інший по суті.

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду, погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно даного питання внаслідок наступного.

Із змісту п. 5.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» вбачається, що бухгалтерська уцінка не змінює балансову вартість запасів, відображену в податковому обліку, тобто, не змінює величини показників таблиці 1 "Розрахунок приросту (убутку) балансової вартості запасів" Додатка К1/1 до декларації. Таким чином, балансова вартість залишків запасів (тих, що були уцінені) на кінець звітного періоду повинна бути такою, як і до уцінки. Вказана норма не може тлумачитись по іншому і судом першої інстанції правомірно її застосовано.

З огляду на викладене, висновок податкового органу, що позивачем безпідставно занижено валові доходи шляхом заниження суми приросту балансової вартості запасів на кінець звітного періоду за рахунок неврахування при здійснені розрахунку приросту (убутку) балансової вартості запасів на складах, у незавершеному виробництві та залишках готової продукції вартості уцінених товарно-матеріальних цінностей є правомірним, а відтак рішення суду першої інстанції є таким, що відповідає обставинам справи.

Також з матеріалів справи не підтверджується висновок позивача про використані ним у господарській діяльності у 2005 році панелі «Сандвіч», оскільки матеріали справи містять докази того, що панелі «Сандвіч»у кількості 15,57 тн. на суму 25 690,5 грн. використані на реконструкцію газоочисних споруд електротермічного цеху позивача (роботи виконував генпідрядник Асоціація «Запоріжпроінвестбуд») згідно договору № 20/180 Д(2006) від 31.01.2006 р. Актом виконаних робіт за лютий 2006 р. підтверджується використання ТМЦ.

З урахуванням викладеного, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду, зазначає, що апеляційна скарга взагалі не містить спростування висновків суду першої інстанції по даному порушенню.

Щодо заниження валового доходу у зв'язку з проведенням взаємозаліків з постачальниками позивача судом встановлено наступне.

У грудні 2005 р., згідно акту з ДП ВАТ «Глухівський кар'єр кварцитів»від 30.12.2005 №26/16-54, проведено взаємозалік взаємних вимог на суму 16 585,08 грн. (в т.ч. за реалізовані планки рігельні та пластини ДП ВАТ «Глухівський кар'єр кварцитів»згідно договору № 75д від 13.01.2004 р. по рахунку ВАТ «ЗАлК»№ 212026/05 від 06.12.05 на суму 4 395,80 грн. та придбаний кварцит від ДП ВАТ «Глухівський кар'єр кварцитів»згідно договору № 1894д(2004) від 03.12.2004 по рах.№159від 14.12.2005).

Перевіркою встановлено, що згідно податкової накладної № 212026/05 від 06.12.05 ВАТ «ЗАлК»було реалізовано ДП ВАТ «Глухівський кар'єр кварцитів»9 шт. пластин за ціною 231,57 грн. та 3 шт. планок рігельних за ціною 526,32 грн. на загальну суму 4 395,80 грн., в т.ч. ПДВ 732,64 грн.

За даними бухгалтерського обліку (відомості матеріальної бухгалтерії за грудень 2005 р. по балансовому рахунку 201.1 «Сировина і основні матеріали» по номенклатурному номеру 1684121 - пластина та номенклатурному номеру 1684122 - планка рігельна) середньозважена «собівартість пластини складає 277,89 грн., планки рігельної 631,59 грн. за 1 шт.

Суд зазначив, що позивачем не в повному обсязі визначена база оподаткування при здійсненні товарообмінної операції у грудні 2005р., що призвело до заниження суми податкових зобов'язань з ПДВ на суму 146,53 грн.

Розрахунок:

- пластина - 277,89 грн. х 9 шт. = 2 501,01 грн.; 231,57 грн. х 9 шт. = 2 084,18 грн.; різниця між звичайною ціною та ціною реалізації складає 416,83 грн.; ПДВ 83,37 грн.

-планка рігельна - 631,59 грн. х 3 шт. = 1 894,77 грн.; 526,32 грн. х 3 шт. = 1 578,98 грн.; різниця між звичайною ціною та ціною реалізації складає 315,79 грн.: ПДВ 63,16 грн.

У лютому 2006 р., згідно акту з фірмою ТОВ «Дуан-К»від 20.02.2006 № 26.21.7.18, проведено взаємозалік взаємних вимог на суму 16 540,29 грн. (за реалізований пил древісного вугілля Фірмі ТОВ «Дуан-К»згідно договору № 1285д(2005) від 15.09.2005 р. по рахункам ВАТ «ЗАлК»№.210083/05 від 24.10.05 на суму 10 805,40 грн., №210084/05 від 24.10.05 на суму 5 734,89 грн. та придбане деревне вугілля від Фірми ТОВ «Дуан-К»згідно договору № 557д(2005) від 15.03.2005 по рах.№11/222 від 20.11.2005).

У жовтні 2005 р. ВАТ «ЗАлК»було реалізовано Фірмі ТОВ «Дуан-К» пил древісного вугілля згідно податкових накладних

№ 210083/05 від 24.10.05 на загальну суму 10 805,40 грн., в т.ч. вартість товару 9 004,50 грн., ПДВ 1800,90 грн. (у кількості 28,99 тн. за ціною 250 грн.);

№ 210084/05 від 24.10.05 на загальну суму 11 343,60 грн., в т.ч. вартість товару 9 453,00 грн., ПДВ 1890,60 грн (у кількості 30,76 тн. за ціною 250 грн.).

Розрахунки за відвантажений товар по вищевказаних податкових накладних (в т.ч. по накладній № 210084/05 від 24.10.05 частково на кількість товару 15,5511 тн.) проведено у лютому 2006 р. шляхом взаємозаліку у розмірі 16 540,29 грн.

За даними бухгалтерського обліку (відомості матеріальної бухгалтерії за жовтень 2005 р. по балансовому рахунку 201.1 «Сировина і основні матеріали» по номенклатурному номеру 6921003 - пил древісного вугілля) середньозважена собівартість пилу древісного вугілля, реалізованого Фірмі ТОВ «Дуан-К» у жовтні 2005р., складає 314,16 грн. за 1 тн.

Таким чином, позивачем не в повному обсязі визначена база оподаткування при здійсненні товарообмінної операції у лютому 2006р. (на 44,5411 тн. пилу древісного вугілля), що призвело до заниження суми податкових зобов'язань з ПДВ на суму 571,55 грн..

Розрахунок: 314,16 грн. х 44,5411 тн. = 13 993,03 грн.; 250 грн. х 44,5411 тн. = 11 135,28 грн.; різниця між звичайною ціною та ціною реалізації складає 2 857,75 грн.; ПДВ 571,55 грн.

У березні 2006 р., згідно акту з фірмою ТОВ «Дуан-К»від 31.03.2006 №26.21.7/27, проведено взаємозалік взаємних вимог на суму 28 635,51 грн. (за реалізованний пил древісного вугілля Фірмі ТОВ «Дуан-К»згідно договору № 1285Д від 15.09.2005 р. по рахункам ВАТ «ЗАлК»№.210084/05 від 24.10.05 на суму 5 608,71 грн., №210098/05 від 27.10.05 на суму 11 739,60 грн., №210099/05 від 31.10.05 на суму 11 287,20 грн. та придбане деревне вугілля від Фірми ТОВ «Дуан-К»згідно договору № 297 від 17.02.2006 по рах.№03.10 від 10.03.2006):

Перевіркою встановлено, що у жовтні 2005 р. ВАТ «ЗАлК»було реалізовано Фірмі ТОВ «Дуан-К»пил древісного вугілля згідно податкових накладних

№ 210084/05 від 24.10.05 на загальну суму 11 343,60 грн., в т.ч. вартість товару 9 453,00 грн., ПДВ 1890,60 грн. (у кількості 30,76 тн. за ціною 250 грн.);

№ 210098/05 від 27.10.05 на загальну суму 11 739,60 грн., в т.ч. вартість товару 9 783,00 грн., ПДВ 1956,60 грн (у кількості 32,06тн. за ціною 250 грн.);

№ 210099/05 від 31.10.05 на загальну суму 11 287,20 грн., в т.ч. вартість товару 9 406,00 грн., ПДВ 1881,20 грн (у кількості 30,5тн. за ціною 250 грн.).

Розрахунки за відвантаженний товар по вищевказаних податкових накладних (в т.ч. по накладній № 210084/05 від 24.10.05 частково на кількість товару 15,20892 тн.) проведено у березні 2006 р. шляхом взаємозаліку у розмірі 28 635,51 грн.

За даними бухгалтерського обліку (відомості матеріальної бухгалтерії за жовтень 2005 р. по балансовому рахунку 201.1 «Сировина і основні матеріали» по номенклатурному номеру 6921003 - пил древісного вугілля) середньозважена собівартість пилу древісного вугілля, реалізованого Фірмі ТОВ «Дуан-К» у жовтні 2005р., складає 314,16 грн. за 1 тн.

Суд зазначив - позивачем не в повному обсязі визначена база оподаткування при здійсненні товарообмінної операції у березні 2006р. (на 77,76892 тн. пилу древісного вугілля), що призвело до заниження суми податкових зобов'язань з ПДВ на суму 997,93 грн.

Розрахунок: 314,16 грн. х 77,76892 тн. = 24 431,88 грн.; 250 грн. х 77,76892 тн. = 19 442,23 грн.; різниця між звичайною ціною та ціною реалізації складає 4 989,62 грн.; ПДВ 997,93 грн.

Позиція позивача що бартерною є операція у разі, коли у договорі визначено, що в обмін на поставку контрагент отримає повністю або частково товари (роботи, послуги) є помилковою. Апеляційна скарга не спростовує висновків суду.

Позивач помилково ототожнює визначення договору міни (бартеру), що міститься у Цивільному кодексі України та у Господарському кодексі України.

Так, відповідно до вищенаведених кодексів - «за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов'язується передати другій стороні у власність, повне господарське відання чи оперативне управління певний товар в обмін на інший товар».

У даному випадку мова не йдеться про порядок розрахунків, визначений між позивачем та контрагентами у договорах купівлі-продажу.

У даному випадку надається оцінка діям позивача щодо розрахунку з контрагентами з точки зору податкового законодавства. Тому для вирішення цього питання слід звернутися за визначенням поняття «бартер»саме до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства».

Так, відповідно до п. 1.19 ст. 19 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства», «Бартер (товарний обмін) - господарська операція, яка передбачає проведення розрахунків за товари (роботи, послуги) у будь-якій формі, іншій, ніж грошова, включаючи будь-які види заліку та погашення взаємної заборгованості, в результаті яких не передбачається зарахування коштів на рахунки продавця для компенсації вартості таких товарів (робіт, послуг)».

Таким чином, у розумінні Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства», бартер це сукупність таких ознак:

проведення розрахунків у не грошовій формі;

включає будь-які види заліку та погашення взаємної заборгованості;

відсутність зарахування коштів на рахунки.

Суд зазначив, що у даному випадку між позивачем та контрагентами існувала взаємна заборгованість по сплаті вартості товару, придбаного за різними договорами. Тобто, за одним договором позивач зобов'язаний був сплатити певну суму грошових коштів, за іншим договором контрагент зобов'язаний був сплатити позивачу певну суму грошових коштів.

При складанні актів взаємозаліку взаємних вимог мало місце:

проведення розрахунків у не грошовій формі;

залік взаємної заборгованості;

відсутність зарахування коштів на рахунки позивача та контрагентів.

Враховуючи вищенаведене, позивачем при оформленні актів взаємозаліку взаємних вимог здійснено бартер у розумінні Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства».

Відповідно до вимог пп. 7.1.1 п. 7.1 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства», «доходи та витрати від здійснення товарообмінних (бартерних) операцій визначаються виходячи з договірної ціни такої операції, але не нижче звичайної ціни».

Закону України «Про податок на додану вартість», зокрема п. 4.2 ст. 4 передбачено, що «У разі поставки товарів (робіт, послуг) без оплати або з частковою оплатою їх вартості коштами у межах бартерних (товарообмінних) операцій... база оподаткування визначається виходячи з фактичної ціни операції, але не нижчої за звичайні ціни».

Порядок визначення звичайної ціни встановлений п. 1.20 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства». При проведенні перевірки СДШ було визначено, що у даному випадку підлягає застосуванню п. 1.20.5і Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства».

Цим пунктом встановлено, що «якщо звичайна ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту, то для доказів обґрунтування її рівня застосовуються правила, визначені національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з питань оцінки майна та майнових прав. З метою оподаткування терміни «справедлива вартість», «ринкова вартість»та «чиста вартість реалізації», які використовуються в національних положеннях (стандартах) бухгалтерського обліку та національних стандартах з питань оцінки майна і майнових прав, прирівнюються до терміну «звичайна ціна», визначеного цим Законом».

Відповідно до наказів позивача від 12.01.06 № 4а та від 19.01.05 № 4а «Про облікову політику підприємства і організацію бухгалтерського обліку»- «При відпуску запасів у виробництво, продаж та іншому вибутті оцінку однорідних запасів щомісячно здійснювати по середньозваженій собівартості».

Для визначення рівня звичайної ціни в ході перевірки використані дані бухгалтерського обліку (відомості матеріальної бухгалтерії) по балансовому рахунку 201.1 «Сировина і основні матеріали» про середньозважену собівартість по відповідним номенклатурним номерам реалізованих товарно-матеріальних цінностей на дату їх реалізації, що відповідає фактичній ціні реалізації та рівню звичайної ціни.

Щодо зауваження позивача як в апеляційній скарзі, так і в позовній заяві про застосування податковим органом при проведенні перевірки непрямих методів, колегія суддів зазначає, що порядок визначення звичайної ціни встановлений п. 1.20 Закону про прибуток. При проведенні перевірки СДПІ визначено, що у даному випадку підлягає застосуванню п. 1.20.5-1 Закону про прибуток.

Цим пунктом встановлено, що якщо звичайна ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту, то для доказів обґрунтування її рівня застосовуються правила, визначені національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з питань оцінки майна та майнових прав. З метою оподаткування терміни "справедлива вартість", "ринкова вартість" та "чиста вартість реалізації", які використовуються в національних положеннях (стандартах) бухгалтерського обліку та національних стандартах з питань оцінки майна і майнових прав, прирівнюються до терміну "звичайна ціна", визначеного цим Законом.

Це узгоджується з наказами позивача від 12.01.06 № 4а та від 19.01.05 № 4а «Про облікову політику підприємства і організацію бухгалтерського обліку»«При відпуску запасів у виробництво, продаж та іншому вибутті оцінку однорідних запасів щомісячно здійснювати по середньозваженій собівартості», долученими до справи.

Матеріали справи підтверджують, що для визначення рівня звичайної ціни в ході перевірки податковим органом використані дані бухгалтерського обліку (відомості матеріальної бухгалтерії) по балансовому рахунку 201.1 «Сировина і основні матеріали" про середньозважену собівартість по відповідним номенклатурним номерам реалізованих товарно-матеріальних цінностей на дату їх реалізації, що відповідає фактичній ціні реалізації та рівню звичайної ціни.

З огляду на викладене, судом першої інстанції вірно визначено, що посилання скаржника на те, що звичайна ціна визначається виключно на підставі застосування непрямих методів є помилковим, ніякими доказами не підтверджується.

Щодо зменшення суми бюджетного відшкодування внаслідок виявлення фактів здійснення взаємовідносин з фіктивними контрагентами, судом встановлено, що у періодах:

березень-квітень 2005 року, позивачем придбавалася продукція у ДП «Айрон-Пром», яке в свою чергу придбавало продукцію у ТОВ «Укрпромреал»;

березень, травень 2005 року позивачем придбавалася продукція у ТОВ «Ресурс Інвест Груп», яке в свою чергу придбавало продукцію у ТОВ «Укрпромреал».

Матеріалами справи підтверджено, що Рішенням Соломянського районного суду м. Києва від 11.02.2005 року по справі № 2-854-1/05 задоволено позов ДПІ у Солом'янському районі м. Києва: визнано недійсним статут TOB «Укрпромреал»та свідоцтво платника податку на додану вартість недійсними з 11.02.2005 року.

Відповідно до п. 7.2.6.ст. 7 Закону України № 168 податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. П. 7.2.4. зазначеної статті передбачає , що право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону.

На думку судової колегії в даному випадку, при наявності встановлення взаємовідносин позивача з контрагентом, який відповідно до рішення суду, яке набрало законної сили, не є платником податку на додану вартість, і відповідно не має права на складання податкових накладних, позивач позбавлений можливості заявляти до відшкодування суми ПДВ по угодам з зазначеним контрагентом.

Стосовно податкового кредиту щодо послуг нерезидента.

Судом встановлено, що позивачем укладені з нерезидентами угоди щодо надання послуг. Суми ПДВ, сплачені позивачем в ціні послуг, віднесені ним до податкового кредиту у березні 2005 року.

Відповідно до пп. 7.5.2 п. 7.5 ст. 7 Закону про ПДВ - «Датою виникнення права платника податку на податковий кредит для операцій із ввезення (пересилання) товарів (робіт, послуг) вважається - дата сплати податку по податкових зобов'язаннях згідно з підпунктом 7.3.6 цієї статті».

Підпунктом 7.3.6 п. 7.3 ст. 7 Закону про ПДВ встановлено, що «Датою виникнення податкових зобов'язань при ввезенні (імпортуванні) товарів є дата оформлення ввізної митної декларації із зазначенням у ній суми податку, що підлягає сплаті. Датою виникнення податкових зобов'язань при імпортуванні робіт (послуг) є дата списання коштів з розрахункового рахунку платника податку в оплату робіт (послуг) або дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) нерезидентом залежно від того, яка з подій відбулася першою».

Досліджені документи свідчать про те, що право на податковий кредит у позивача виникло у квітні 2005 року.

Оскільки податкові зобов'язання відображені вірно у податковій декларації за березень 2005 року (оплата та акт виконаних робіт датовані березнем 2005 року), то тут не виникає питання.

Крім того, при проведенні перевірки перевіряючими досліджувалася не податкова декларація з ПДВ за квітень 2005 року, а уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з ПДВ за березень 2005 року. Тобто, позивач відніс суму ПДВ до податкового кредиту не в поточній декларації за березень 2005 року, а в уточнюючій декларації.

Що стосується зменшення бюджетного відшкодування за квітень 2005 року, то воно складається виключно із сум ПДВ, віднесених до податкового кредиту при здійсненні операцій з фіктивними контрагентами, що відповідно до діючого законодавства та викладеного вище обґрунтування позбавляє права позивача на відшкодування сум ПДВ.

Доводи позивача не взяті судом до уваги з зазначених вище підстав.

Судом першої інстанції надана відповідна оцінка висновкам судово-економічної експертизи №326 по справі. З посиланням на п. 5 ст. 82 КАС України, суд зазначив, що висновок експерта не є для суду обов'язковим.

Суд першої інстанції оцінив висновки експерта, поставився до них критично, з посиланням на наявні та вивчені в процесі розгляду справи матеріали справи. Аргументація не врахування висновків експерта при винесенні рішення, судом зазначена.

Судова колегія, з урахуванням вимог Кодексу адміністративного судочинства України, не вбачає порушень норм процесуального права у неврахуванні при винесенні судового рішення висновку експерта .

Загалом, апеляційна скарга позивача стосовно судового рішення по даній справі містить стислий аналіз досліджуваних порушень та посилання на законодавство, при цьому позивачем фактично не зазначено підстав , що дають можливість достеменно стверджувати про порушення судом першої інстанції норм діючого законодавства при винесенні рішення по справі.

Доводи апеляційної скарги не спростовують аргументів та висновків суду першої інстанції, судове рішення якого прийнято на підставі матеріалів справи, з додержанням норм матеріального та процесуального права , та з застосуванням законодавства, яке регулює спірні відносини.

Виходячи з вищевикладеного, судова колегія не вбачає підстав для скасування постанови суду першої інстанції, в звязку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись ст. ст. 196, 198, 200, 205, 206 КАС України, колегія суддів, -

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат»на постанову господарського суду Запорізької області від 26.06.2008 року у справі №23/773/06-АП-13/129/08-АП залишити без задоволення.

Постанову господарського суду Запорізької області від 26.06.2008 року у справі №23/773/06-АП-13/129/08-АП без змін.

Ухвала набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України та підлягає оскарженню відповідно до ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя: Н.А. Бишевська

Суддя І.Ю. Добродняк

Суддя А.О. Коршун