Рішення № 11934658, 12.10.2010, Господарський суд Харківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-50, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" жовтня 2010 р. Справа № 15/190-10

вх. № 5832/3-15

Суддя господарського суду

при секретарі судовогозасідання

за участю представників сторін:

позивача - Чипиженко Є.В. відповідача - Рябінін С.В. 3-ї особи - не з*явилась

розглянувши справу за позовом ТОВ "Юридична фірма Інекс", м. Харків 3-я особа -Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.І.

до ПАТ банк "Меркурій" м. Харків 3-я особа Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.І., Департамент ДВС Міністерства юстиції України м.Київ.

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

В червні 2010 року до господарського суду звернулася ТОВ" Юридична фірма "Інекс" ( позивач) до АТ Банк "Меркурій" ( відповідач) ,третя особа на стороні відповідача - Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.І.та Департамент Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України та просить суд визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Самощенко Олени Анатоліїни від 07.04.2010 року таким ,що не підлягає виконанню.

01.07.2010 року позивач звернувся до суду з уточненою позовню заявою та просить суд визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Самощенко Олександри Ігорівни від 07.04.2010 року № 840 таким, що не підлягає виконанню ( а.с.19).

У відповідності до ст. 22 ГПК України, позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору.

Відповідач надав відзив в якому стверджує,що заборгованість ОСОБА_1 перед банком підтверджується рішенням Дзержинського районного суду м.Харкова від 21.07.2009 року по справі за позовом АТ Банк "Меркурій" до ОСОБА_1 ,яким задоволено вимоги банку про стягнення заборгованності за кредитним договором № 18-06 П-133 від 22.06.2006 року. Рішення набрало законної сили. Тому, виконавчий напис відповідач вважає здійсненим у повній відповідності зі ст. 87-89 ЗУ"Про нотаріат" та розділом 32 Інструкції про порядор вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст. 33,35,35 Закону України "Про іпотеку", ч.10 ст.11 Закону України"Про захист прав споживачів".

Департамент Державної виконавчої служби надіслав до суду заяву та просить розглядати справу без його участі ( а.с.50).

Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.І надала письмові заперечення на позов та повідомляє про наступне, що в провадженні Дзержинського районного суду м.Харкова знаходилась цивільна справа № 2-1971 2009 рік за позовом АТ Банк "Меркурій"до ОСОБА_1 , про визнання виконавчого напису.

Право іпотекодержателя на дострокове звернення стягнення на предмет іпотеки передбачено ст.12 Закону України" Про іпотеку". Тому, виходячи з наведеного, приватний нотаріус вважає,що при вчиненні виконавчого напису не було допущено порушення діючого законодавства України. ( а.с.56).

В судовому засіданні оголошено перерву з 04.10.2010 року до 12.10.2010 року до 10 години.

Розглянувши матеріали справи та вислухавши пояснення представника позивача, відповідача, третьої особи судом встановлено наступне, що 22.06.2006 року між Акціонерним банком "Меркурій" та громадянином ОСОБА_1 було укладено договір за № 18-06П-133 на кредитну лінію в іноземній валюті ( а.с.76-78). У відповідності до умов договору банк надав позичальнику кошти у сумі 200 000 дол.США 00 центів з 22.06.2006 року по 30.06.2006 року 150 000 дол.СШП, з 03.07.2006 року по 05.07.2006 року 200 000 дол.США, а Позивачальник зобов*язався повернути кредит 21.06.2011 року згідно графіка починаючи з лютого 2007 року по 21 червня 2011 року та сплачувати проценти за користування кредитом у розмірі 15 % річних. У відповідності до п. 1.3 договору загальна вартість споживчого кредиту для позичальника складається з : суми кредиту вищевказаного, одноразової комісійної винагороди за надання кредитної лінії у розмірі 0,5 % від суми ліміту; щомісячної суми процентів 15 % річних.

10.07.2006 року між сторонами укладено додаткову угоду до договору № 18-06П-133 на кредитну лінію в іноземній валюті від 22.06.2006 року у відповідності до якої поновлено зобов*язання по кредитуванню у розмірі 120000 доларів США та продовжено строк надання кредиту по 28.07.2006 року ( а.с.78).

28.09.2006 року сторони уклали додаткову угоду до договору № 18-06П-133 на кредитну лінію в іноземній валюті від 22.06.2006 року якою збільшено ліміт кредитування до 900 000 доларів США та змінено графік погашення кредиту( а.с.79).

06.10.2006 року сторони уклали додаткову угоду до договору № 18-06П-133 на кредитну лінію в іноземній валюті від 22.06.2006 року якою зменшено ставку за користування кредитом та встановлено з 16.10.2006 року процентну ставку у розмірі 14,5 % , а з 01.11.2006 року - 14 % річних.( а.с.80).

14.02.2007 року сторони уклали додаткову угоду № 3 до договору № 18-06П-133 на кредитну лінію в іноземній валюті від 22.06.2006 року якою змінено графік погашення кредиту ( а.с. 81).

26.04.2007 року сторони уклали додаткову угоду № 4 до договору № 18-06П-133 на кредитну лінію в іноземній валюті від 22.06.2006 року збільшено ліміт кредитування до 920 000 дол. США та змінено графік погашення кредиту ( а.с.82).

06.09.2007 року сторони уклали додаткову угоду № 4 до договору № 18-06П-133 на кредитну лінію в іноземній валюті від 22.06.2006 року якою встановили строк сплати нарахованих процентів за серпень, вересень,жовтень, листопад та грудень 2007 року до 20.01.2008 року. ( а.с.83).

18.06.2007 року сторони уклали додаткову угоду № 5 до договору № 18-06П-133 на кредитну лінію в іноземній валюті від 22.06.2006 року якою змінено графік погащення кредиту.

21.12.2007 року сторони уклали додаткову угоду № 6 до договору № 18-06П-133 на кредитну лінію в іноземній валюті від 22.06.2006 року якою збільшено ліміт кредитування до 981 165 дол.США та змінено графік погашення кредиту ( а.с.85).

29.02.2008 року сторони уклали додаткову угоду № 7 до договору № 18-06П-133 на кредитну лінію в іноземній валюті від 22.06.2006 року якою збільшено ліміт кредитування до 1 300 000 дол. США та змінено графік погашення кредиту та встановлено строк сплати нарахованих процентів за лютий, березень, ківтень травень 2008 року- 20 червня 2008 року.( а.с.86).

28.08.2008 року сторони уклали додаткову угоду № 8 до договору № 18-06П-133 на кредитну лінію в іноземній валюті від 22.06.2006 року якою встановлено ліміт кредитування в розмірі, що не перевищує 981165 дол.США. та продовжено строк надання кредиту по 28.12.2007 року.( а.с.87).

В забезпечення виконання позичальником ОСОБА_1 зобов*язань по кредитному договору № 18-06П-133 на кредитну лінію в іноземній валюті від 22.06.2006 між позивачем та відповідачем був укладений іпотечний договір № 16-03-389 від 28.09.2006 року (а.с.10-11). У відповідності до умов даного договору, а саме п.1.2 в забезпечення зобов*язань позичальника іпотекодавець передає в іпотеку будівлі та споруди культурно-оздоровчого комлексу, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 . Ринкова вартість майна за згодою сторін становить 12 634 500 грн ( в тому числі ПДВ). В п. 1.1. іпотечного договору передбачено, що цей договір забезпечує вимоги іпотекодержателя за кредитною лінією згідно з кредитним договором та не перевищує 900 000,00 доларів США. Договором від 29.02.2008 року про внесення змін до іпотечного договору № 16-03-389 від 28.09.2006 року п.1.1. іпотечного договору викладено в новій редакції де сторонами узгоджено, що цей договір забезпечує вимоги іпотекодержателя, що виникають із договору №18-06П-133 про надання кредитної лінії в іноземній валюті від 22 червня 2006 року та усіх додаткових угод до нього, розмір кредитної лінії не перевищує 1 300 000,00 доларів США.

Кредитний договір укладено між Іпотекодержателем та ОСОБА_1. (а.с.105).

Таким чином з матеріалів справи вбачається, що позивач являється майновим поручителем позичальника ОСОБА_1 перед відповідачем. Враховуючи викладене позичальник ОСОБА_1 є відмінним від іпотекодавця - позивача.

Статтею 7 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що якщо вимога за грошовим зобовязанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобовязання, у чітко встановленій сумі чи шляхо надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобовязання.

Статею 35 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушень. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі не виконання цієї вимоги.

Позовні вимоги Товариства ґрунтуються на порушенні нотаріусом при вчиненні Напису приписів статей 42, 88 - 89 Закону України "Про нотаріат" та на тому, що Товариству належним чином не пред'явлено письмову вимогу іпотекодержателя про усунення порушень умов кредитного договору позичальником.

Матеріалами справи встановлено, що 07 квітня 2010 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.І. вчинено виконавчий напис, який згідно статті 90 Закону України "Про нотаріат" та статті 3 Закону України "Про виконавче провадження" має статус виконавчого документа, який підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного Законом України "Про виконавче провадження". Зазначений напис вчинений в порядку пункту 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року N 20/5 (далі - Інструкція), - на іпотечному договорі N 16-03-389 посвідченого 28.09.2006 року приватним нотаріусом ХМНО Літвіновою Я.М. за р.№ 7902, договору про внесення змін до іпотечного договору № 16-03-389, посвідченого 29 лютого 2008 року за р. № 1742, як на документі, що встановлює заборгованість станом на 30.03.2010 року.

Згідно Напису, запропоновано звернути стягнення на передане у іпотеку майно, причому із отриманих коштів від реалізації нерухомого майна слід задовольнити наступні вимоги Банку:

- у розмірі 1 295 412,00 доларів США заборгованості за кредитом;

- у розмірі 357 942,10 доларів США заборгованості за процентами;

- у розмірі 25000,00 грн. витрати за вчинення виконавчого напису.

Загальний розмір заборгованості станом на 30.03.2010 року становить 1 653 345,10 доларів США.

Посилання позивача на недотримання вимог пункту 283 Інструкції щодо відсутності завчасного (за 30 днів до вчинення Напису) надіслання іпотекодавцю та боржнику письмової вимоги - суд вважає обґрунтованим з огляду на наступне.

Виходячи зі змісту листа-вимоги Банку N 4725/18 від 08.10.2009 року до позивача за змістом якого Банк висуває позивачу претензію щодо заборгованості за кредитним договором на загальну суму 1 578 326,68 доларів США. (а.с.114).

Виходячи зі змісту листа-вимога Банку № 4724/18 від 08.10.2009 року до боржника ОСОБА_1 за змістом якого Банк висуває боржнику претензію щодо заборгованості за кредитним договором на загальну суму 1 578 326,68 доларів США, до тогож в матеріалах справи відсутні докази отримання вимоги банку боржником ОСОБА_1(а.с.122,113).

При цьому суд враховує, що сума грошових претензій, виражених у листах Банку, є меншою суми, яку нотаріус запропонував стягнути за Написом, таким чином, листи Банку N 4724/18 від 08.10.2009 року та №4725/18 від 08.10.2009 року не може бути вимогою про усунення порушень до позивача, яке має передувати вчиненню Напису, з огляду на що суд вважає, що норми пункту 283 Інструкції щодо завчасного надіслання іпотекодавцю письмової вимоги - нотаріусом не дотримані.

В цілому, системно аналізуючи порядок та підстави видачі Напису, суд дійшов однозначного висновку стосовно того, що вказані дії проведені нотаріусом з порушенням приписів частини 2 статті 19 Конституції України, яка визначає, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно наданого суду пакета документів, подання яких Банком передувало вчиненню Напису, зазначений виконавчий документ виданий на підставі наступного: заява банку про здійснення виконавчого напису від 07.04.2010р., копія кредитного договору, договір іпотеки, витяг з особових рахунків боржника, рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 27.08.2009р. у справі №2-1971 про стягнення з боржника ОСОБА_1 боргу за кредитними договором у сумі 936784,92 грн., договір про внесення змін до іпотечного договору.

Крім того, у відповідності до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5, передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основновного зобов*язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту одержавння іпотекодавцем та боржником,якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Проте станом на 07.04.2010 року як стверджує позивач не отримував жодних письмових вимог від відпоідача, ані від третьої особи про що докладніше викладено в письмових поясненнях позивача від 07.10.2010 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. 1,2,33,44,82-85 ГПК України,статті 42, 88 -90 Закону України "Про нотаріат", 7, 35 Закону України "Про іпотеку", суд

ВИРІШИВ:

Прийняти до розгляду уточнену позовну заяву.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Самощенко Олександри Ігорівни від 07.04.2010 року № 840 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з АТ Банк "Меркурій" ( м.Харків, вул. Петровського,23 код ЄДРПОУ 14360386) на користь ТОВ "Юридична фірма Інекс" (61166, м. Харків, пр. Леніна, 19, кв.5, код 21236801) суму державного мита 85 грн. та 236 грн. витрат на сплату інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття і може бути оскаржене через господарський суд Харківської області в апеляційному порядку протягом десяти днів з дня прийняття рішення .

Суддя

рішення підписане 12.10.2010 року.