Постанова № 11903529, 30.07.2010, Севастопольський апеляційний господарський суд

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Постанова

Іменем України

26 липня 2010 року Справа № 5020-5/289-3/253

                    Севастопольський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді                                                  Гонтаря В.І.,

суддів                                                                      Котлярової О.Л.,

                                                                                          Черткової І.В.,

за участю представників сторін:

представник позивача: Масленко Дмитро Володимирович, довіреність № 1/18575 від 22.04.10, Севастопольський національний університет ядерної енергії та промисловості;

представник відповідача: Молчанов Антон Олександрович, довіреність № б/н від 26.07.10, товариство з обмеженою відповідальністю "РСУ1-Дельта";

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "РСУ1-Дельта" на ухвалу господарського суду міста Севастополя (суддя Головко В.О.) від 23 листопада 2009 року у справі №5020-5/289-3/253 та клопотання про поновлення строку для її подання, а також на рішення господарського суду міста Севастополя (суддя Головко В.О.) від 23 листопада 2009 року у справі №5020-5/289-3/253 та на ухвалу господарського суду міста Севастополя (суддя Головко В.О.) від 23 листопада 2009 року у справі №5020-5/289-3/253,

за позовом           Севастопольського національного університету ядерної енергії та промисловості (вул. Курчатова, 7,Севастополь,99033)

до          товариства з обмеженою відповідальністю "РСУ1-Дельта" (вул. М. Музики, 29,Севастополь,99007; вул. Юмашева,15В, к.1, к.41)

про стягнення заборгованості в розмірі 431918,87 грн.;

за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "РСУ1-Дельта" до Севастопольського національного університету ядерної енергії та промисловості про стягнення збитків в сумі 390434,08 грн.

ВСТАНОВИВ:

У червні 2008р. Севастопольський національний університет ядерної енергії та промисловості звернувся до господарського суду міста Севастополя з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "РСУ1-Дельта" про стягнення 278388грн. боргу через неосвоєння зазначених коштів як частини авансового платежу, 1759,88грн. - 3% річних, 19536,7грн. - суми інфляційних втрат та 40923,03грн. - штрафних санкцій.

У липні 2008р. Товариство з обмеженою відповідальністю "РСУ1-Дельта" звернулося до господарського суду міста Севастополя з зустрічним позовом до Севастопольського національного університету ядерної енергії та промисловості про зобов'язання Севастопольського національного університету ядерної енергії та промисловості виконати свої зобов'язання за договором підряду №626 від 30.10.2007р., стягнення грошових коштів з урахуванням інфляції на суму 1723240грн.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Під час розгляду даної справи позивачем за зустрічним позовом також подано уточнення до зустрічного позову про стягнення з Севастопольського національного університету ядерної енергії та промисловості збитків на суму 390434,08грн., в тому числі у вигляді витрат -326485,88грн., а також недоотриманого доходу на суму 63948,2грн.

Водночас позивачем за первісним позовом подано заяву про збільшення позовних вимог з проханням стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "РСУ1-Дельта" 431918,87грн., які складаються: з 278388грн. суми заборгованості за договором, 19487,16грн. - штрафу за договором, 50109,83грн. - пені за договором, 69646,54грн. - інфляційних втрат, 14287,34грн. - 3% річних.

Ухвалою господарського суду міста Севастополя від 23.11.2009р. у справі №5020-5/289-3/253 (суддя Головко В.О.) прийнято відмову позивача за зустрічною позовною заявою від зустрічного позову. Провадження у справі за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "РСУ1 -Дельта" до Севастопольського національного університету ядерної енергії та промисловості про стягнення збитків на суму 390434,08грн. припинено на підставі п.4 ч.і ст.80 ГПК України.

Рішенням господарського суду міста Севастополя від 23 листопада 2009 року у справі № 5020-5/289-3/253 первісний позов - Севастопольського національного університету ядерної енергії та промисловості задоволено повністю.

З товариства з обмеженою відповідальністю "РСУ1-Дельта" на користь Севастопольського національного університету ядерної енергії та промисловості стягнуто 431 918,87грн., у тому числі: неповернутий аванс 278388,00грн., штраф 19487,16грн., пеня - 50109,83грн., 3% річних - 4287,34грн., інфляційні збитки - 69646,54грн.

Не погодившись з рішенням суду, товариство з обмеженою відповідальністю "РСУ1-Дельта" звернулось до Севастопольського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило рішення суду скасувати, прийняти нове рішення, яким в первісному позові відмовити, а зустрічну позовну заяву задовольнити в повному обсязі. Крім цього, товариство з обмеженою відповідальністю "РСУ1-Дельта" просить стягнути судові витрати по справі.

Ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 28.01.2010р. у справі №5020-5/289-3/253 (колегія суддів у складі головуючого судді Ґонтаря В.І., суддів Плута В.М., Лисенко В.А.) призначено у справі судову комплексну експертизу: почеркознавчу експертизу та технічну експертизу. На розгляд почеркознавчої експертизи поставлено питання: чи виконано підпис на відмові від позову від 20.11.2009р. у справі №5020-5/289-3/253 саме директором товариства з обмеженою відповідальністю "РСУ1- Дельта", Страшко О.С., чи іншою особою; чи виконано підпис на апеляційній скарзі від 21.12.2009р. у справі №5020-5/289-3/253 саме директором товариства з обмеженою відповідальністю "РСУ1-Дельта", Страшко О.С., чи іншою особою; чи виконано підпис на довіреності від 24.11.2009р. саме директором товариства з обмеженою відповідальністю "РСУ1-Дельта", Страшко О.С., чи іншою особою; чи виконано підпис на довіреності від 24.11.2009р. саме підписом директора товариства з обмеженою відповідальністю "РСУІ-Дельта" Страшко О.С. чи іншою особою. На розгляд технічної експертизи поставлено питання: чи відповідає відтиснення печатки, яке знаходиться на відмові від позову від 20.11.2009р. у справі №5020-5/289-3/253 саме відтисненням печатки товариства з обмеженою відповідальністю "РСУІ-Дельта"; в який саме період часу на клопотанні про відмову від позову від 20.11.2009р. по справі №5020-5/289-3/253, був зроблений підпис директора товариства з обмеженою відповідальністю "РСУІ-Дельта"; в який саме період часу на клопотанні про відмову від позову від 20.11.2009р. по справі №5020-5/289-3/253, була нанесена печатка товариства з обмеженою відповідальністю "РСУІ-Дельта"; в який період часу на клопотанні про відмову від позову від 20.11.2009р. по справі №5020-5/289-3/253, був нанесений машинописний текст; здійснення експертизи доручено Харківському науково-дослідницькому інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса. Попереджено експертів про відповідальність, передбачену ст.ст.384, 385 Кримінального кодексу України за надання завідомо неправдивих висновків або відмову дати висновки, також за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків. Зобов'язано сторін у справі надавати за клопотанням експертів, яким судом доручено проведення експертиз, всі необхідні матеріали та відомості. При цьому, зазначено, що у разі невиконання цих вимог, може бути розглянуто питання про застосування до сторін санкцій, передбачених нормами Господарського процесуального законодавства України. Провадження у справі зупинено до отримання результатів висновку експерта.

Не погодившись з прийнятою у справі ухвалою суду апеляційної інстанції, Севастопольський національний університет ядерної енергії та промисловості звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, просив скасувати ухвали Севастопольського апеляційного господарського суду від 28.01.2010 у справі № 5020-5/289-3/253 про зупинення провадження у справі.

Постановою Вищого господарського суду України від 02 червня 2010 року у справі № 5020-5/289-3/253 вказану ухвалу Севастопольського апеляційного господарського суду скасовано, справу передано до цього суду для здійснення апеляційного провадження (т. 4, а.с. 208-209).

Розглянувши справу повторно в порядку, передбаченому ст.101 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила наступне.

30.10.2007р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «РСУ1-Дельта»(далі за текстом –Відповідач за первісним позовом, Позивач за зустрічним позовом, Підрядник, ТОВ «РСУ1-Дельта») та Севастопольським національним університетом ядерної енергії та промисловості (далі за текстом –Позивач за первісним позовом, Відповідач за зустрічним позовом, Замовник, СНУЯЕтаП) було укладено договір підряду №626 на будівництво котельні для теплопостачання головного навчального корпусу та їдальні СНУЯЕтаП (далі за текстом –Договір) (т.1, арк.с.11-14).

Відповідно до пункту 4 Договору Підрядник розпочинає виконання робіт з будівництва котельні за адресою: м. Севастополь, вул.Курчатова, 7, протягом трьох робочих днів зі дня отримання від Замовника авансу та надання будівельного майданчику, та закінчить виконання зазначених підрядних робіт 31.03.2008р.

Згідно з п.5 Договору початок та закінчення робіт визначаються календарним графіком виконання робіт (Додаток 2 до Договору) (т.1, арк.с.15 –зворотний бік).

Пунктом 7 Договору встановлено, що строки виконання робіт можуть змінюватися з внесенням відповідних змін до Договору у випадках: виникнення обставин непереборної сили, невиконання чи неналежного виконання Замовником своїх зобов’язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчику), внесення змін до договору та інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт.

Відповідно до пункту 9 Договору ціна робіт визначається на підставі протоколу погодження договірної ціни (Додаток 1 до Договору) (т.1, арк.с.15), складеного за результатами процедури відкритих торгів, проведених Замовником,є динамічноюта становить 1494227,00грн., в тому числі ПДВ –249037,83грн.

Вартість обладнання, що закуповується Підрядником, складає 1322933,00 грн., в тому числі ПДВ –220488,83грн. (пункт 9.1 Договору).

Вартість будівельно-монтажних робіт становить 171294,00 грн., в тому числі ПДВ –28549,00грн. (пункт 9.2 Договору).

Пунктом 9.4 Договору встановлено, що до початку виконання робіт Замовник перераховує Підрядникові аванс на придбання обладнання в розмірі 870612,00 грн., в тому числі ПДВ –145102,00грн., та 30% від вартості будівельно-монтажних робіт (п.9.2).

Обсяг фінансування зазначених підрядних робіт визначений змістом п.п.9.5, 9.6 Договору, та складає:

-          на будівельно-монтажні роботи на 2007р. –51388грн., в тому числі ПДВ - 8564грн.;

-          на поставку та придбання обладнання у 2007р. –870612,00грн, в тому числі ПДВ –144102,00грн.;

- на будівельно-монтажні роботи на 2008р. –119906,00грн., в тому числі ПДВ –19984,33грн.;

- на поставку та придбання обладнання у 2008р. –452321,00грн., в тому числі ПДВ –75383,83грн.

Відповідно до пункту 9.7 Договору Підрядник зобов’язаний прозвітувати за отриманий аванс протягом трьох календарних місяців зі дня отримання авансу. Замовник має право контролювати використання Підрядником авансу.

Пунктами 17 та 18 Договору також визначено, що забезпечення робіт виконавчою документацією є обов’язком Замовника, який не пізніше трьох календарних днів з моменту підписання Договору надає зазначену документацію Підрядникові.

Замовник за актом передає Підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт) протягом трьох днів зі дня підписання Договору (пункт 25 Договору).

Контроль Замовника за якістю робіт, матеріалів, обладнання буде здійснюватися відповідно до нормативних вимог та положень Загальних умов. Якість матеріалів та обладнання підтверджується сертифікатами та паспортами (пункт 29 Договору).

Згідно з пунктом 32 Договору фінансування робіт щодо будівництва котельні для теплопостачання навчального корпусу та їдальні СНУЯЕтаП здійснюється за рахунок коштів державного бюджету. Зобов'язання сторін щодо фінансування визначаються положеннями Загальних умов та погодженим Сторонами Планом фінансування будівництва (Додаток 3 до Договору) (т.1, арк.с.80).

Замовник має право уточнити план фінансування протягом поточного року у випадку внесення змін у строки виконання робіт, прийняття рішення про прискорення чи зменшення темпів виконання робіт, а також з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт. Одночасно з уточненням плану фінансування Сторони внесуть зміни до інших умов Договору (пункт 33 Договору).

Відповідно до пункту 55 Договору він набирає чинності з моменту його укладення та діє до 31.03.2008р.

10.12.2007р. Замовник перерахував Підрядникові аванс в розмірі 278388,00грн., що підтверджується платіжними дорученнями №3909 від 07.12.2007р. та №3910 від 10.12.2007р., в тому числі 227000,00грн.–на закупівлю обладнання, 51388,00грн.–на придбання будівельних матеріалів для виконання будівельно-монтажних робіт (т.1, арк.с.16, 17), з посиланням на рахунки ТОВ «РСУ1-Дельта»№303 від 05.12.2007р. (т.1, арк.с.16 –зворотний бік) та №304 від 05.12.2007р. (т.1, арк.с.17 –зворотний бік).

Листом №1/18-130 від 29.01.2008р. Замовник повідомив Підрядникові про графік фінансування на 2008р. та запропонував останньому до 01.02.2008р. прибути до СНУЯЕтаП для укладення додаткової угоди відповідно до нового графіку фінансування, висловивши також прохання щодо своєчасного (до 10.03.2008р.) надання звіту ТОВ «РСУ1-Дельта»про використання авансу (т.1, арк.с.19).

11.03.2008р. за вхідним №1/17-348 Замовником було отримано листа ТОВ «РСУ1-Дельта»№64 від 07.03.2008р., в якому останнім було повідомлено про те, що фактично перерахований Замовником на закупівлю відповідного обладнання аванс складає лише 26% від передбаченого Договором обсягу; на виконання укладеного Договору, на перераховані СНУЯЕтаП грошові кошти ТОВ «РСУ1-Дельта»було придбано будівельні матеріали, які можуть бути завезені на об’єкт СНУЯЕтаП та здані останньому на відповідальне зберігання; оскільки додані до вказаного листа документи –договір відповідального зберігання з ТОВ «Прогресів», платіжні документи про сплату за обладнання на 100000грн., договір поставки обладнання з ТОВ «Прогресів»та рахунки про оплату будівельних матеріалів –відображують рух грошових коштів відповідно до умов Договору, цей лист із доданими до нього документами визначено ТОВ «РСУ1-Дельта»в якості звіту за отриманий ним аванс (т.1, арк.с.20).

Листом №114 від 29.05.2008р. ТОВ «РСУ1-Дельта»запропонувало СНУЯЕтаП внести зміни до Договору підряду стосовно строків початку та закінчення будівельних робіт, а також вартості обладнання та розміру авансу на його закупівлю, додавши до цього листа відповідну додаткову угоду від 22.05.2008 (т.1, арк.с.82).

18.04.2008р. Замовник звернувся до Підрядника з претензією №1 (лист №1/18-646) про повернення коштів в розмірі 289835,25грн., в тому числі перерахований аванс–278388,00грн., інфляційні збитки–10578,74грн., 3% річних –868,51грн., а також про сплату господарських санкцій в розмірі 30365,90грн., а саме пені–10578,74грн. та штрафу у розмірі 19487,16грн., та відмовився від Договору у зв’язку із втратою інтересу (т.1, арк.с.21).

Неповернення Відповідачем за первісним позовом одержаного ним авансу, невиконання ним своїх зобов’язань за Договором у встановлений строк стали підставами для звернення Замовника до господарського суду із первісним позовом.

В свою чергу, невиконання Позивачем за первісним позовом своїх зобов’язань за договором стало підставою для звернення ТОВ «РСУ1-Дельта»із відповідною зустрічною позовною заявою.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку про те, що апеляційна скарга ТОВ «РСУ1-Дельта»на рішення господарського суду м.Севастополя від 23 листопада 2009р. підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга на ухвалу господарського суду м.Севастополя від 23 листопада 2009р. у даній справі –задоволенню у повному обсязі з наступних підстав.

Відповідно до вимог статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Скасовуючи постанову Севастопольського апеляційного господарського суду від 22.12.2008р. та рішення господарського суду м.Севастополя від 13.11.2008р., та направляючи дану справу на новий розгляд до суду першої інстанції, касаційною інстанцією у постанові Вищого господарського суду України від 13 квітня 2009р. було визначено конкретизоване коло фактичних обставин спірних правовідносин, які підлягають з’ясуванню місцевим господарським судом, а саме –чи виконано Відповідачем за первісним позовом протягом дії Договору та в якій частині роботи з будівництва котельні, якщо не виконано, то з яких причин, яка вартість виконаної ним частини будівельних робіт або понесених ним витрат на матеріально-технічне забезпечення будівництва відповідно до умов Договору.

З обставин справи вбачається, що предметом первісного позову, тобто матеріально-правовою вимогою СНУЯЕтаП до ТОВ «РСУ1-Дельта», є стягнення неповерненого Підрядником авансу, який не було використано ним відповідно до умов Договору, та нарахованих на суму неповерненого авансу штрафних санкцій, а підставами первісного позову - фактичні обставини, на яких ґрунтуються вимоги СНУЯЕтаП –є невикористання ТОВ «РСУ1-Дельта»сплаченого Замовником авансу протягом трьох місяців зі дня його фактичного перерахування, та неповернення даних невикористаних сум авансу Позивачеві за первісним позовом.

Місцевий господарський суд, розглядаючи первісний позов по суті, повністю погодився з доводами Замовника щодо об’єктивної наявності порушень Підрядником умов п.9.7 Договору та абзацу другого пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001р. (далі за текстом –Порядок №1764 від 27.12.2001р.) з боку ТОВ «РСУ1-Дельта».

Проте, зазначені висновки місцевого господарського суду є передчасними та не відповідають вимогам матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів та договору.

Відповідно до пункту 9.7 Договору Підрядник зобов’язаний прозвітувати за отриманий аванс протягом трьох календарних місяців зі дня отримання авансу. Замовник має право контролювати використання Підрядником авансу.

Згідно з абзацом другим пункту 19 Порядку №1764 від 27.12.2001р. замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Зазначеними положеннями у сукупності визначено, що Підрядник зобов’язаний використати за призначенням перерахований йому аванс протягом трьох місяців з моменту отримання цього авансу, надаючи відповідний звіт щодо цілей та обсягу використання даного авансу, а зобов’язання Підрядника щодо повернення Замовнику невикористаних сум авансу виникає за умов невикористання цих сум авансу протягом трьох місяців в порядку та з метою, встановленою Договором.

З належних та допустимих доказів, наявних у справі, вбачається, що отримані Підрядником суми авансу було використано наступним чином:

- 150000грн. - в якості передоплати за котельне обладнання відповідно до договору поставки від 04.02.2008р., укладеному між ТОВ «РСУ1-Дельта»та ТОВ «Прогресів»(відповідно до виписки за особистим рахунком ТОВ «РСУ1-Дельта»оплату у розмірі 100000грн. здійснено 12.02.2008р., оплату у розмірі 50000грн. –відповідно 04.04.2008р.);

- 52650грн. –на придбання будівельних матеріалів (видаткові накладні №МК-11-12-06 від 11.12.2007 на суму 127,20 грн., від 27.12.2007 на суму 5193,00 грн., №05СФ011522 від 15.01.2008 на суму 29241,51 грн., №52 від 28.01.2008 на суму 3360,00 грн., №РН-0000018 від 28.01.2008 на суму 3651,87 грн., №РН-0000075 від 31.01.2008 на суму 14769,50 грн., №РН-0000070 від 04.02.2008 на суму 1500,00 грн., а також товарно-транспортна накладна №032567/ZIM від 25.12.2007 на суму 17549,78 грн. (т.1, арк.с.114-120, т.3, арк.с.32, 33), а також платіжні доручення №1261 від 10.12.2007 про перерахування 127,20 грн., №1425 від 28.12.2007 на суму 29241,51 грн., №109 від 24.01.2008 на суму 3651,87 грн., №113 від 25.01.2008 на суму 3360,00 грн., №58 від 14.01.2008 на суму 14769,50 грн., №142 від 04.02.2008 на суму 1500,00 грн. (т.3, арк.с.77-82) та відповідні виписки за особистим рахунком від 24.12.2007р.);

- 63000грн. –в якості оплати за зберігання будівельних матеріалів відповідно до договору оренди від 01.12.2007р. та додатковими угодами до нього, укладеними між ТОВ «РСУ1-Дельта»та ТОВ «Севбудтрест»(оплату у розмірі 63000грн. здійснено шляхом товарообміну відповідно до товарної накладної №258 від 20.01.2009р.);

- 1651,68грн. –в якості оплати послуг екскаватору для підготування будівельного майданчика (оплату здійснено 24.12.2007р. відповідно до виписки за особовим рахунком).

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч.4 ст.612 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку (частина 1 статті 613 Цивільного кодексу України).

З обставин справи вбачається, що у спірних правовідносинах з боку СНУЯЕтаП має місце прострочення кредитора, оскільки саме Замовником в порушення вимог п.п.4, 9.4,29 Договору не було перераховано належний Підрядникові аванс в обсязі, визначеному Договором (870612грн. та 30% від вартості будівельних робіт); будівельний майданчик та виконавчу документацію Підрядникові передано не було; дозвіл на виконання будівельних робіт було отримано Замовником вже після закінчення строку дії Договору. Дані обставини, існування яких не оспорюється Позивачем за первісним позовом, фактично встановлено й судом першої інстанції.

В свою чергу, внаслідок прострочення кредитора –СНУЯЕтаП –боржник (ТОВ «РСУ1-Дельта») в силу вимог ч.4 ст.612 Цивільного кодексу України не може вважатись таким, що прострочив виконання пов’язаних із визначеними зобов’язань, зокрема щодо використання авансу в трьохмісячний строк.

Посилання Позивача за первісним позовом на відсутність порушення ним умов пункту 9.4 Договору внаслідок обмеження граничного розміру авансу відповідно до правил абзацу 2 пункту 19 Порядку №1764 від 27.12.2001р. є безпідставним, оскільки за правилами ч.1 ст.174 Господарського кодексу України обсяг авансу, який підлягає сплаті Підрядникові, встановлюється Договором, який є самостійним та повноцінним джерелом виникнення господарських зобов’язань його сторін.

Аналогічні по суті положення містяться також у частині 2 статті 854 Цивільного кодексу України, відповідно до умов якої підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

При цьому, розмір авансу, який підлягав сплаті Підрядникові згідно з п.9.4 Договору, не обмежений наявністю рахунків, виставлених Підрядником на сплату авансових платежів, оскільки обов’язок сплатити визначену Договором суму авансу має безумовний характер та підлягає виконанню у відповідному обсязі.

Крім того, порівняльний аналіз змісту видаткових накладних, наданих Підрядником, виписок за особистим рахунком ТОВ «РСУ1-Дельта»та матеріалів відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва (т.4, арк.с.18-24), повністю спростовує висновки місцевого господарського суду щодо неналежності доказів, наданих Відповідачем за первісним позовом на підтвердження належного використання отриманого авансу в частині придбання будівельних матеріалів.

Посилання місцевого господарського суду на невідповідність технічним вимогам тендерної документації придбаного Підрядником котельного обладнання не відповідає приписам ч.1 ст.883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо, але не за перевищення проектної потужності при дотриманні Підрядником обсягу витратної частини Замовника. Доказів щодо технологічної несумісності замовленого Підрядником котельного обладнання та запроектованих інженерних мереж Замовника, або зауважень, зроблених Замовником протягом дії Договору в рамках контролю за якістю робіт, матеріалів та обладнання, в порядку, передбаченому пунктом 29 Договору, Замовником не надавалось.

Твердження Позивача за первісним позовом про недоведеність факту відповідності витрат Підрядника на оренду складських приміщень в розмірі 63000грн. в якості належного використання отриманих ним авансових платежів не може бути прийняте судом до уваги, оскільки саме внаслідок прострочення кредитора (СНУЯЕтаП), висловленого в ненаданні Підрядникові будівельного майданчику (фронту робіт), в Підрядника виникла необхідність у зберіганні придбаних ним будівельних матеріалів на умовах оренди.

Оскільки в порушення вимог п.9.4 Договору аванс не був перерахований Замовником у повному обсязі, послуги з оренди приміщень для зберігання вказаних будівельних матеріалів сплачувались Підрядником шляхом товарообміну.

Посилання Позивача за первісним позовом на несвоєчасне призначення відповідального за будівництво з боку ТОВ «РСУ1-Дельта»не відноситься до предмету доказування у справі, оскільки даний обов’язок ТОВ «РСУ1-Дельта»не передбачений Договором, а обов’язок СНУЯЕтаП щодо надання будівельного майданчику у триденний строк, згідно з пунктом 25 є безумовним до виконання Замовником.

Щодо посилань СНУЯЕтаП на наявність афільованих відносин між ТОВ «РСУ1-Дельта»та ТОВ «Севбудтрест»судова колегія зазначає, що дане питання жодним чином не стосується предмету спору та доказування у даній справі, отже, посилання на ці обставини є помилковими.

Здійснення оплати за замовлене Підрядником котельне обладнання в розмірі 50000грн. поза межами дії Договору (04.04.2008р.) не є перешкодою для прийняття цих витрат в якості належного використання отриманого авансу, оскільки даний платіж було здійснено за наявністю прострочення кредитора (СНУЯЕтаП) у зобов’язанні щодо сплати повної суми авансу; отже, виконання зобов’язання щодо витрачення Підрядником отриманих сум авансу в силу вимог ч.4 ст.612 Цивільного кодексу України не є простроченим.

Витрати на використання послуг екскаватору у розмірі 1651,68грн. також підтверджуються змістом відповідного платіжного доручення та виписки за особовим рахунком за 24.12.2007р., наявними у матеріалах справи. Посилання Замовника на наявність у власності ТОВ «РСУ1-Дельта»трьох екскаваторів не може бути прийняте судом як обґрунтоване, оскільки вимогами Договору не встановлено обов’язків Підрядника використовувати виключно належне йому обладнання та устаткування для здійснення вказаних підрядних робіт.

Щодо обов’язку Підрядника звітувати перед Замовником про використання отриманих сум авансу, судова колегія звертає увагу на той факт, що 11.03.2008р. за вхідним №1/17-348 Замовником було отримано листа ТОВ «РСУ1-Дельта»№64 від 07.03.2008р., в якому останнім було повідомлено про те, що фактично перерахований Замовником на закупівлю відповідного обладнання аванс складає лише 26% від передбаченого Договором обсягу; на виконання укладеного Договору, на перераховані СНУЯЕтаП грошові кошти ТОВ «РСУ1-Дельта»було придбано будівельні матеріали, які можуть бути завезені на об’єкт СНУЯЕтаП та здані останньому на відповідальне зберігання; оскільки додані до вказаного листа документи –договір відповідального зберігання з ТОВ «Прогресів», платіжні документи про сплату за обладнання на 100000грн., договір поставки обладнання з ТОВ «Прогресів»та рахунки про оплату будівельних матеріалів –відображують рух грошових коштів відповідно до умов Договору, цей лист із доданими до нього документами визначено ТОВ «РСУ1-Дельта»в якості звіту за отриманий ним аванс (т.1, арк.с.20).

Зазначений лист №64 від 07.03.2008р. є за своєю суттю документально обґрунтованим звітом про використання отриманих ТОВ «РСУ1-Дельта»сум авансу, надання якого передбачено п.9.7 Договору, оскільки містить інформацію щодо цільового використання вказаних грошових коштів з посиланням на відповідні первісні документи бухгалтерського обліку та фінансової звітності.

Посилання Позивача за первісним позовом на невідповідність зазначеного листа вимогам Положення про документальне забезпечення у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995р. №88, не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією до уваги, оскільки даним нормативним актом не встановлено певної конкретизованої форми та порядку надання звіту про використання авансових коштів, а визначаються лише загальні умови складання первинних та зведених документів бухгалтерського обліку та звітності.

Таким чином, отримані Підрядником авансові кошти в розмірі 278388,00грн. було витрачено ним в межах та з метою, встановленою п.9.4 договору підряду №626 від 30.10.2007р., а звіт про використання даних коштів було надано ТОВ «РСУ1-Дельта»в порядку та на умовах, передбачених пунктом 9.7 Договору.

Щодо зустрічного позову ТОВ «РСУ1-Дельта»апеляційна інстанція вважає за необхідне зазначити наступне.

Приймаючи відмову від зустрічного позову ТОВ «РСУ1-Дельта», місцевим господарським судом було визначено відповідність наявного у матеріалах справи письмового клопотання про відмову від позову, датованого 23.11.2009р., реальному волевиявленню Позивача за первісним позовом та вимогам процесуального законодавства.

Проте, дані висновки не відповідають фактичним обставинам справи та зроблені у невідповідності з вимогами процесуального закону.

Відповідно до частини 6 статті 22 Господарського процесуального кодексу України господарський суд не приймає відмови від позову, зменшення розміру позовних вимог, визнання позову відповідачем, якщо ці дії суперечать законодавству або порушують чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси.

У пункті 3.7 Роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 18.09.97р. №02-5/289 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України»визначено, що згідно з частиною четвертою статті 78 ГПК господарський суд виносить ухвалу про прийняття відмови позивача від позову, а відповідно до частини п'ятої цієї ж статті приймає рішення про задоволення позову у разі визнання його відповідачем. Проте суд, який вирішує спір, не зв'язаний заявами позивача про відмову від позову, зменшення розміру позовних вимог та відповідача - про визнання позову. На підставі частини шостої статті 22 ГПК у разі, якщо відповідні дії суперечать законодавству або порушують чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси (у тому числі юридичної чи фізичної особи, яка не є учасником даного судового процесу), спір підлягає вирішенню по суті згідно з вимогами чинного законодавства.

Отже, перевірка відповідності дій, спрямованих на відмову від позову, вимогам закону та відсутності порушення прав інших осіб є не правом, а обов'язком суду.

Незважаючи на той факт, що у судовому засіданні, яке відбулося 23.11.2009р., з боку представника ТОВ «РСУ1-Дельта»було надано численні зауваження щодо невідповідності викладеної у клопотанні про відмову від позову позиції дійсному волевиявленню ТОВ «РСУ1-Дельта», в подальшому підтримані директором ТОВ «РСУ1-Дельта»в засіданні апеляційної інстанції, місцевий господарський суд в порушення вимог ч.6 ст.22 та ч.5 ст.78 Господарського процесуального кодексу України не надав належної оцінки доводам представника ТОВ «РСУ1-Дельта», безпідставно прийнявши відмову від зустрічного позову ТОВ «РСУ1-Дельта»та припинивши провадження у справі в цій частині, але не оголосив перерву у судовому засіданні з метою з’ясування даних обставин, зокрема шляхом виклику у судове засідання директора ТОВ «РСУ1-Дельта», який в свою чергу пояснив суду апеляційної інстанції про те, що він ніколи не висловлював наміру відмовлятися від зустрічного позову.

Судова колегія також зазначає, що згідно з ч.4 ст.106 Господарського процесуального кодексу України у випадках скасування апеляційною інстанцією ухвал про припинення провадження у справі, справа передається на розгляд місцевого господарського суду.

Проте, відповідно до ст.60 Господарського процесуального кодексу України зустрічний позов взаємно пов'язаний з первісним та розглядається спільно з ним.

У пункті 22 інформаційного листа Вищого господарського суду України №01-8/344 від 11.04.2005р. (зі змінами та доповненнями) зазначено, що згідно із статтею 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд повторно розглядає справу і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. Отже, апеляційна інстанція не лише може, а й зобов'язана перевірити правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при розгляді зустрічного позову.

Оскільки зустрічний позов ТОВ «РСУ1-Дельта»було заявлено у суді першої інстанції, рішення господарського суду м.Севастополя від 23.11.2009р. за результатами розгляду первісних позовних вимог також переглядається апеляційною інстанцією, а провадження за зустрічним позовом було припинено місцевим господарським судом без належних правових підстав, ухвала господарського суду м.Севастополя від 23.11.2009р. про припинення провадження у справі за зустрічним позовом ТОВ «РСУ1-Дельта»підлягає скасуванню, а зустрічний позов ТОВ «РСУ1-Дельта»- сумісному розгляду з первісними позовними вимогами у справі в апеляційному порядку.

При цьому, розгляд зустрічних позовних вимог в рамках перегляду справи в апеляційному порядку є в даному випадку обов’язком апеляційної інстанції та знаходиться у межах перегляду справи, встановлених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України. а передання до розгляду суду першої інстанції зустрічних позовних вимог є недоцільним, оскільки справа підлягає перегляду в апеляційному порядку у повному обсязі, тобто як за первісним, так й за зустрічним позовом.

Відповідно до ст.850 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи.

Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв'язку з невиконанням замовником договору.

Згідно з ч.1 ст.886 Цивільного кодексу України у разі невиконання або неналежного виконання замовником обов'язків за договором будівельного підряду він відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

Аналогічні правила визначені також у ч.1 ст.322 Господарського кодексу України за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Відповідно до ч.6 ст.193 Господарського кодексу України зобов'язана сторона має право відмовитися від виконання зобов'язання у разі неналежного виконання другою стороною обов'язків, що є необхідною умовою виконання.

З обставин даної справи вбачається, що стороною, винною у порушенні господарських зобов’язань, встановлених договором підряду №626 від 30.10.2007р., є Замовник - Відповідач за зустрічним позовом - оскільки:

- Замовником не було належним чином та у встановленому обсязі виконано зобов’язання щодо сплати Підрядникові авансу, передбаченого п.9.4 Договору, не передано дозвільну (виконавчу) документацію щодо об’єкту будівництва, не передано у встановленому порядку будівельний майданчик (фронт робіт), внаслідок чого Підрядник був позбавлений приступити до виконання будівельних робіт окрім первісних екскаваторних робіт, зроблених без передачі будівельного майданчику за відповідним актом;

- в силу вимог ч.2 ст.850 та ч.1 ст.851 Цивільного кодексу України Підрядник вправі був відмовитись від виконання покладених на нього обов’язків перед Замовником з тих підстав, що виконання відповідних зобов’язань Замовником носить первісний характер та зумовлює неможливість належного виконання зустрічних зобов’язань Підрядника;

- факт неналежного виконання замовником зобов’язань за Договором свідчить про протиправну та винну поведінку Замовника, наявність якої призвела до відповідного господарського правопорушення;

- відповідно до правил ч.1 ст.886 Цивільного кодексу України внаслідок невиконання Замовником зобов’язань за Договором він зобов’язаний відшкодувати Підрядникові завдані цим збитки.

Згідно зі ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються відповідно до частини першої статті 225 Господарського кодексу України додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною, а також неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Для застосування такої міри господарсько-правової відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу господарського правопорушення, тобто об’єктивної наявності наступних умов:

- наявність господарського правопорушення, тобто порушення норм закону, договору тощо;

- протиправність поведінки господарського правопорушника, тобто дія або бездіяльність, що порушує вимоги закону або умови договору;

- причинний зв'язок між протиправною поведінкою порушника і завданими потерпілому збитками, коли протиправна поведінка є об'єктивною причиною такого наслідку, як збитки або інша шкода, завдані потерпілому. Наявність цього зв'язку доводиться відповідними доказами;

- вина господарського правопорушника.

Як вбачається з обставин даної справи, у діях Замовника наявний повний склад господарського правопорушення, яке в свою чергу є підставою для застосування до нього як винної сторони відповідних господарських санкцій, а саме:

-          протиправна винна поведінка Замовника, висловлена у вигляді порушення ним вимог п.п.9.4, 18, 25 Договору;

-          причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою Замовника та завданими Підрядникові збитками, який полягає в тому, що Замовником не було належним чином та у встановленому обсязі виконано зобов’язання щодо сплати Підрядникові авансу, передбаченого п.9.4 Договору, не передано дозвільну (виконавчу) документацію щодо об’єкту будівництва, не передано у встановленому порядку будівельний майданчик (фронт робіт), внаслідок чого Підрядник був позбавлений приступити до виконання будівельних робіт, а також зазнав додаткових витрат на зберігання придбаних будівельних матеріалів та не отримав певну частину прибутку, на який він розраховував при укладенні Договору;

-          вина господарського правопорушника.

Вирішуючи питання щодо наявності вини Замовника, судова колегія зазначає, що відповідно до ч.2 ст.218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Згідно зі ст.226 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов'язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру.

Отже, застосування до суб’єкта господарювання господарських санкцій, зокрема у вигляді відшкодування збитків, базується на принципі презумпції вини, тобто незалежно від характеру вини правопорушника (умислу або необережності) обов’язок доказування відсутності вини покладається, в даному випадку, на Замовника, яким в свою чергу відсутність вини у завданні вказаних збитків не доведено належним чином.

До складу збитків, які підлягають відшкодуванню Замовником, Підрядником включені витрати на матеріально-технічне забезпечення будівництва, що складаються з:

- 150000грн. - в якості передоплати за котельне обладнання відповідно до договору поставки від 04.02.2008р., укладеному між ТОВ «РСУ1-Дельта»та ТОВ «Прогресів»(відповідно до виписки за особистим рахунком ТОВ «РСУ1-Дельта»оплату у розмірі 100000грн. здійснено 12.02.2008р., оплату у розмірі 50000грн. –відповідно 04.04.2008р.);

- 52650грн. –на придбання будівельних матеріалів (видаткові накладні №МК-11-12-06 від 11.12.2007 на суму 127,20 грн., від 27.12.2007 на суму 5193,00 грн., №05СФ011522 від 15.01.2008 на суму 29241,51 грн., №52 від 28.01.2008 на суму 3360,00 грн., №РН-0000018 від 28.01.2008 на суму 3651,87 грн., №РН-0000075 від 31.01.2008 на суму 14769,50 грн., №РН-0000070 від 04.02.2008 на суму 1500,00 грн., а також товарно-транспортна накладна №032567/ZIM від 25.12.2007 на суму 17549,78 грн. (т.1, арк.с.114-120, т.3, арк.с.32, 33), а також платіжні доручення №1261 від 10.12.2007 про перерахування 127,20 грн., №1425 від 28.12.2007 на суму 29241,51 грн., №109 від 24.01.2008 на суму 3651,87 грн., №113 від 25.01.2008 на суму 3360,00 грн., №58 від 14.01.2008 на суму 14769,50 грн., №142 від 04.02.2008 на суму 1500,00 грн. (т.3, арк.с.77-82) та відповідні виписки за особистим рахунком від 24.12.2007р.);

- 63000грн. –в якості оплати за зберігання будівельних матеріалів відповідно до договору оренди від 01.12.2007р. та додатковими угодами до нього, укладеними між ТОВ «РСУ1-Дельта»та ТОВ «Севбудтрест»(оплату у розмірі 63000грн. здійснено шляхом товарообміну відповідно до товарної накладної №258 від 20.01.2009р.);

- 1651,68грн. –в якості оплати послуг екскаватору для підготування будівельного майданчика (оплату здійснено 24.12.2007р. відповідно до виписки за особовим рахунком), а також не отриманий Підрядником прибуток у розмірі 63948,2грн. відповідно до наданих Позивачем за зустрічним позовом розрахунків.

Таким чином, загальний розмір заявлених до стягнення збитків складає 390434,08грн.

Згідно з п.п. 3.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»прибуток визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду на суму валових витрат платника податку, визначених законом, і суму амортизаційних відрахувань, нарахованих згідно із законом.

Перевіривши правильність визначення розміру не отриманого прибутку Позивачем за зустрічним позовом та його відповідність положенням розділів III, IV Тимчасової методики визначення розміру шкоди (збитків), завданого порушенням господарських договорів від 21.12.1990р., судова колегія погоджується з обсягом не отриманого Підрядником прибутку в розмірі 3895,2грн. –за будівельно-монтажні роботи та 60053грн. –за поставку обладнання.

При цьому, судова колегія не може погодитись із вказаним розміром завданих Підрядникові збитків, оскільки прямі збитки (витрати на придбання котельного обладнання, будівельних матеріалів, витрати на зберігання цих матеріалів, екскаваторні роботи тощо) фактично знаходяться у межах отриманих Підрядником авансових платежів у розмірі 278388грн., отже, відшкодуванню на користь Підрядника підлягає лише залишкова частина заявлених до стягнення збитків у розмірі 57927,88грн. як різниця між доведеним обсягом понесених Підрядником збитків та розміром фактично отриманого авансу.

Водночас суд апеляційної інстанції не може погодитись з доводами СНУЯЕтаП щодо одночасної зміни ТОВ «РСУ1-Дельта»підстав та предмету заявленого зустрічного позову, оскільки відповідно до ст.22 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі до прийняття рішення по справі змінити підставу або предмет позову, збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог.

Ці правила розповсюджуються, зокрема, на зустрічні позовні заяви, прийняті судом до провадження відповідно до статті 60 Господарського процесуального кодексу України.

Вищий господарський суд України в п.3.7 Роз'яснення від 18.09.97р. №02-5/289 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України»(із змінами, внесеними Рекомендаціями Президії Вищого господарського суду України від 31.05.2007р. №04-5/103 «Про внесення змін та доповнень до деяких роз'яснень президії Вищого арбітражного суду України і роз'яснень та рекомендацій президії Вищого господарського суду України і про визнання таким, що втратило чинність, роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України») визначив, що зміна предмета позову означає зміну матеріально-правової вимоги до позивача, а зміна підстави позову означає зміну обставин, якими позивач обґрунтовує свою вимогу до відповідача.

Сама лише відсутність посилання у «заяві про уточнення позовних вимог»на приписи норми процесуального права не означає невідповідності заяви вимогам закону. У вирішенні наведеного питання господарський суд має виходити з ретельного дослідження змісту поданої заяви та співвідношення такого змісту з раніше заявленими позовними вимогами (п.5 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 14.08.2007р. №01-8/675).

З обставин даної справи вбачається, що підстави первісно заявленого зустрічного позову ТОВ «РСУ1-Дельта»- невиконання СНУЯЕтаП зобов’язань за Договором - залишено у «уточненнях до зустрічного позову»у незмінному вигляді, а змінено лише предмет зустрічного позову, тобто матеріально-правову вимогу до Замовника.

Отже, порушення вимог ст.22 Господарського процесуального кодексу України в частині подання «уточнень до зустрічного позову»ТОВ «РСУ1-Дельта»відсутні, а вказаний документ за своєю правовою природою є заявою про зміну предмету зустрічного позову.

Згідно з вимогами ст.103 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до ст.104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

- неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

- недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, рішення господарського суду м.Севастополя від 23.11.2009р. та ухвала про припинення провадження у справі від 23.11.2009р. підлягають скасуванню як незаконні та необґрунтовані, а новим рішенням за результатами перегляду справи в апеляційному порядку судова колегія вважає за необхідне відмовити у задоволенні первісних вимог СНУЯЕтаП та частково задовольнити зустрічний позов ТОВ «РСУ1-Дельта»в частині стягнення збитків в розмірі 57927,88грн., з відповідним перерозподілом між сторонами судових витрат у справі відповідно до приписів ст.49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 49, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

          1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "РСУ1-Дельта" задовольнити.

          2. Ухвалу господарського суду міста Севастополя від 23 листопада 2009 року у справі №5020-5/289-3/253 скасувати.

          3. Рішення господарського суду міста Севастополя від 23 листопада 2009 року у справі №5020-5/289-3/253 скасувати.

          4. Прийняти нове рішення.

          5. В позові Севастопольського національного університету ядерної енергії та промисловості відмовити.

          6. Зустрічний позов товариства з обмеженою відповідальністю "РСУ1-Дельта" задовольнити частково.

          Стягнути з Севастопольського національного університету ядерної енергії та промисловості (99033, м. Севастополь, вул. Курчатова, 7, ідентифікаційний код 33779375, п/р 35225004000143 в ГУ ДКУ в м. Севастополі, МФО 824509) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "РСУ1-Дельта" (99057, м. Севастополь, вул. Юмашева, буд. 15В, корп. 1, к. 41, ідентифікаційний код 33093469, п/р 26005043853100 в АКІБ "УкрСиббанк", МФО 351005) збитки у розмірі 52861,96грн. як ризницю між авансом 278388,00грн. і збитками 331249,00грн. та витрати по сплаті державного мита в сумі 528,62грн.

          7. В іншій частині зустрічного позову відмовити.

8. Господарському суду міста Севастополя видати наказ.

Головуючий суддя                                                  В.І. Гонтар

Судді                                                                                О.Л. Котлярова

                                                                                І.В. Черткова