Ухвала суду № 11895354, 14.10.2010, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 жовтня 2010 р.Справа № 2-а-9288/08/1570 Категорія:2.11.3Головуючий в 1 інстанції: Хлюстін Ю.М. Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Алєксєєва В.О.

суддів Бітова А.І.

Милосердного М.М.

при секретарі Кауновій Ю.С.

з участю: представника Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботіз великими платниками податків у м. Одесі - Копиченко Костянтина Віталійовича, представника дочірнього підприємства "Одеський Облавтодор " відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" - Ткача Сергія Анатолійовича,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Одесі, дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2009 року по справі за адміністративним позовом дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Одесі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

В С Т А Н О В И Л А :

У серпні 2008 року дочірнє підприємство "Одеський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України") звернулося до суду з адміністративним позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків (далі СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень.

В ході розгляду справи позивач неодноразово уточнював свої позовні вимоги та остаточно просив суд визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення:

- від 28 травня 2008 року №0000261510/0 в частині донарахування податкового зобов'язання з податку на прибуток у сумі 2 066 940 грн. (за основним платежем 1 031 298 грн. і штрафними санкціями 1 035 642 грн.);

- від 28 травня 2008 року №0000251510/0 в частині донарахування податкових зобов'язань з податку на додану вартість (далі ПДВ) у сумі 70 856,49 грн.(за основним платежем 47 237,66 грн. і штрафними санкціями 23 618,83 грн.), вказуючи на невідповідність положенням податкового законодавства висновків, викладених відповідачем в акті перевірки від 17 травня 2008 року №186/15-10/32018511/4.

Відповідач позовні вимоги не визнав, вказуючи, що за висновком, який міститься в акті перевірки № 186/15-10/32018511/4 від 17 травня 2008 року, порушення п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст.4; п.п.5.3.1. п.п.5.3.2. п.п. 5.3.9 п.5.3: п.п.5.4.8 п.5.4; п.5.9 ст. 5: п.п. 8.1.1 п.8.1; п.п.8.6.1 п.8.6: п.п.8.7.1 п.8.7 ст. 8; п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" полягає у тому, що позивач безкоштовно отримав тендерну документацію від Служби автомобільних доріг (далі САД) в Одеській області, яка виступила у якості замовника у закупівлі товарів (робіт, послуг). Відповідач зробив висновок, що тендерну документацію позивач повинен оплатити саме на рахунок САД в Одеській області та саме від неї отримати тендерну документацію.

За висновком відповідача, який міститься у акті перевірки, порушення п.п. 4.1.6 п.4.1 ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" полягає у тому, що позивачем в декларації з податку на прибуток підприємства занижено суму валових доходів, які були отримані у наслідок безоплатно отриманних товарів (робіт, послуг) у звітному періоді, у сумі 2 172 999,34 грн. Висновок відповідача, зазначений в акті перевірки, що договір відступлення права вимоги, який було укладено між ТОВ "Катран-А ЛТД" та ТОВ "ПК УКРПІВДЕНЬБУДРЕСУРС" від 28 вересня 2006 року є недійсним (нікчемним), ТОВ "Катран-А ЛТД" ліквідовано у процесі банкрутства, розрахунки з ним до ліквідації позивачем не проведено, а тому товари, отриманні від ТОВ "Катран-А ЛТД" слід вважати такими, що отриманні у звітному періоді безоплатно є необґрунтованим, суперечить чинному законодавству та не відповідає дійсним обставинам справи.

Висновок відповідача про порушення позивачем п.п. 7.2.4 п. 7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" полягає у безпідставному завищенні податкового кредиту на 47 237,66 грн. внаслідок прийняття накладних від ТОВ "Вігро", який не є платником податку на додану вартість та зроблений на підставі отриманої на запит відповіді Кременчуцької ОДПІ, у звязку з тим, що до п.п.7.2.4 п.7.2 ст. 7 Закону України "Про податок па додану вартість" право нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому ст. 9 цього Закону.

Також відповідач зазначив, що в порушення п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" невідповідність первинних документів, а саме довідки про вартість виконаних робіт за квітень 2006 року та акту приймання виконаних робіт вимогам нормативно-правових актів, свідчить про їх складення з порушеннями та не несуть в собі юридичної сили. Таким чином, позивачем завищено валові витрати за перше півріччя 2006 року у сумі 503 078 грн.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2009 року адміністративний позов ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" до СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі задоволений частково.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення, видане СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі № 0000261510/0 від 28 травня 2008 року в частині донарахування податкового зобов'язання з податку на прибуток у загальній сумі 2 066 940 грн., у тому числі: за основним платежем у сумі 1 031 298 грн. та штрафних санкцій у сумі 1 035 642 грн.

В іншій частині позовних вимог в задоволенні відмовлено.

В апеляційній скарзі СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі ставиться питання про скасування судового рішення в звязку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В апеляційній скарзі ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" ставиться питання про скасування судового рішення в звязку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі, ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України", перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, судова колегія вважає, що апеляційні скарги СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі та ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" не підлягають задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що за результатами проведення виїзної планової перевірки ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 квітня 2006 року по 31 грудня 2007 року СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі складено акт №186/15-10/32018511/4 та прийняті податкові повідомлення-рішення від 28 травня 2008 року № 0000261510/0 яким визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток підприємств і організацій що перебувають у державній власності у сумі 2 074 650 грн., в тому числі 1 037 325 грн. за основним платежем та 1 037 325 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями, та повідомлення-рішення від 28 травня 2008 року №0000251510/0, яким визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість із вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) у сумі 142 462,56 грн. В тому числі 94 975,04 грн. за основним платежем та 47 487,52 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями.

В акті перевірки СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі відзначено порушення позивачем п.п.4.1.6 п.4.1 ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", встановлено заниження позивачем валового доходу за 2007 рік у сумі 1 435 740 грн. у тому числі по періодах:

- 2 квартал 2007 року - 49 600 грн.;

- 1 півріччя 2007 року - 49 600 грн.;

- 3 квартал 2007 року - 1 009 060 грн.;

- 9 місяців 2007 року -1 058 660 грн.;

- 4 квартал 2007 року -377 080 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" приймало участь та стало переможцем в оголошених Державною службою автомобільних доріг України Службою автомобільних доріг в Одеській області торгах на закупівлю робіт.

Між Службою автомобільних доріг в Одеській області та товариством з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "Європейське консалтингове агентство" був укладений договір №114/06 від 21 червня 2006 року, згідно якого перерахування грошових коштів учасниками торгів за витрати, пов'язані зі складанням тендерної документації, послуги пов'язані з укладанням договору та інформаційні послуги відповідно до листа ТОВ "Європейське консалтингове агентство" має здійснюватись на рахунки уповноважених осіб, що підтверджується листом Служби автомобільних доріг №01 /1823-1 від 13 серпня 2007 року.

По кожному випадку надання тендерної документації на закупівлю відповідних робіт ТОВ "Європейське консалтингове агентство" повідомляло позивача про уповноваження відповідної особи на зарахування коштів за тендерну документацію, послуги, пов'язані з укладанням договору та інформаційні послуги, що підтверджується листами б/н від 19 лютого 2007 року, 09 липня 2007 року, 23 липня 2007 року, 19 лютого 2007 року, 23 липня 2007 року, 09 липня 2007 року, 19 лютого 2007 року, 30 липня 2007 року, 20 липня 2007 року, 11 травня 2007 року, 29 червня 2006 року, 11 травня 2007 року, 26 лютого 2007 року, 05 жовтня 2007 року, 30 липня 2007 року, 20 січня 2007 року, 20 липня 2007 року, 30 липня 2007 року, 30 липня 2007 року, 23 липня 2007 року, 19 лютого 2007 року, 23 липня 2007 року,19 лютого 2007 року, 23 липня 2007 року, 19 лютого 2007 року,04 травня 2007 року, 29 червня 2007 року, 05 жовтня 2007 року,05 жовтня 2007 року, 05 листопада 2007 року, 17 серпня 2007 року, 20 липня 2007 року, 23 липня 2007 року,19 лютого 2007 року, 11 травня 2007 року, 19 лютого 2007 року, 09 липня 2007 року, 19 лютого 2007 року, 05 жовтня 2007 року, 11 травня 2007 року, 04 травня .2007 року, 29 червня 2006 року, 09 липня 2007 року, 09 липня 2007 року, 09 липня 2007 року, 23 липня 2007 року, 19 лютого 2007 року та реєстром підприємств надававших послуги з питань закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" за 2007 рік.

Службою автомобільних доріг в Одеській області на адресу ДП "Одеський облавтодор" була надана тендерна документація на закупівлю робіт та факт оплати робіт (надання послуг) від уповноваженої Службою автомобільних доріг в Одеській області особи а також отримання тендерної документації підтверджується відповідними рахунками-фактурами, копіями платіжних доручень і актами здачі-прийняття робіт (надання послуг), а саме, тендерна документація на закупівлю робіт поточний ремонт автомобільної дороги місцевого значення Т 16-08 від 09 липня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт капітальний ремонт автомобільної дороги комунальної власності с.м.т. Саврань від 23 липня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт капітальний ремонт автомобільної дороги об'єкту комунальної власності м. Кодима від 23 липня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт поточний ремонт автомобільної дороги Т16-05 від 09 грудня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт будівництво автомобільної дороги місцевого значення «Підїзд до с. Благоєве" від 30 липня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт експлуатаційне утримання автомобільних доріг від 16 травня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт капітальний ремонт об'єкту комунальної власності с. Криничне від 24 вересня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення від 01 жовтня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт будівництво автомобільної дороги місцевого значення "Під'їзд до с. Антонівка" від 30 липня 2007 року, тендерна документація па закупівлю робіт експлуатаційне утримання автомобільних доріг мережа доріг місцевою значення від 30 липня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт експлуатаційне утримання автомобільних доріг мережі автомобільних доріг державного значення від 30 липня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт будівництво автомобільної дороги місцевого значення "Під'їзд до с. Парканці" від 30 липня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт капітальний ремонт автомобільної дороги об'єкт комунальної власності с. Криничне від 23 липня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт поточний ремонт автомобільної дороги об'єкту комунальної власності с. Криничне від 23 липня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт капітальний ремонт автомобільної дороги комунальної власності с.м.т Любашівка від 23 липня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт з поточного ремонту автомобільної дороги державного значення МІ3 від 22 червня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт капітальний ремонт об'єкту комунальної власності "Під'їзд до центрального ринку м. Ізмаїл", тендерна документація на закупівлю робіт будівництво автомобільної дороги місцевого значення "Під'їзд до с. Касяни" від 30 липня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт капітальний ремонт автомобільної дороги об'єкту комунальної власності м. Котовськ від 23 липня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт капітальний ремонт автомобільної дороги об'єкту комунальної власності м. Березівка від 23 липня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт поточний ремонт автомобільної дороги місцевого значення С 160551 від 09 липня 2007 року, тендерна документація па закупівлю робіт капітальний ремонт автомобільної дороги об'єкту комунальної власності с. Криничне від 01 жовтня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт поточний ремонт автомобільної дороги місцевого значення 0161719 від 22 червня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт поточний ремонт автомобільної дороги місцевого значення С161813 від 09 липня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт поточний ремонт автомобільної дороги місцевого значення СІ60504 від 09 липня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт поточний ремонт автомобільної дороги місцевою значення Т16-21 від 09 липня 2007 року, тендерна документація на закупівлю робіт капітальний ремонт автомобільної дороги об'єкту комунальної власності м. Котовськ від 23 липня 2007 року.

В обґрунтування своєї позиції суд першої інстанції посилався на те, що ні норми Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", ні норми Цивільного кодексу України або іншого нормативно-правового акту з цивільного законодавства не передбачають, що оплата тендерної документації має перераховуватись саме на рахунок замовника, яким у даному випадку є Служба автомобільних доріг в Одеській області.

Таким чином, на думку СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі, позивачем порушений п.п.4.1.6 п.4.1 ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", що виразилось у занижені валового доходу у сумі 1 435 740 грн. у зв'язку з безоплатним отриманням ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" послуг від Державної служби автомобільних доріг України Служби автомобільних доріг в Одеській області є неправомірним та таким що суперечить чинному законодавству.

Також СДПІ по роботі з ВПП у м. Одеси встановлено порушення п.п. 4.1.6, п.4.1. ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", згідно якого валовий доход включає доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податків у звітному періоді, ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" в декларації з податку на прибуток підприємства занижено валові доходи у сумі 2 172 992,34 грн.

Такий висновок відповідач обґрунтовує тим, що договір відступлення права вимоги, який було укладено між товариством з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "Катран-А ЛТД" та товариством з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "ПК УКРПІВДЕНЬБУДРЕСУРС" від 28 серпня 2006 року, є нікчемним, оскільки суперечить моральним засадам суспільства та порушує публічний порядок.

ТОВ "Катран-А ЛТД" ліквідовано у процесі банкрутства, розрахунки з яким до ліквідації позивачем не проведено, а тому товари, отримані від ТОВ "Катран-А ЛТД" слід вважати такими, що отримані у звітному періоді безоплатно.

В судовому засіданні судом першої інстанції встановлено, що 07 лютого 2006 року між ТОВ "Катран-А ЛТД" та ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" був укладений договір поставки №14 згідно п. 1 якого ТОВ "Катран-А ЛТД" зобов'язався в порядку та на умовах, визначених цим договором поставити в об'ємі: дизпаливо - 1 500 тон., бензин -500 тон, бітум дорожній 60/90(90/130) - 500 тон, а ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" зобов'язався в порядку та на умовах, визначених цим договором прийняти та оплатити дану продукцію.

28 серпня 2006 року між ТОВ "Катран-А ЛТД" та ТОВ "ПК УКРІПВДЕНЬБУДРЕСУРС" було укладено договір №2808 про відступлення права вимоги згідно п. 1 якого ТОВ "Катран-А ЛТД" передало право вимоги згідно договору №14 від 07 лютого 2006 року, а ТОВ "ПК УКРПІВДЕНЬБУДРЕСУРС" прийняло у повному обсязі право вимоги від боржника виконання грошових зобов'язань, що належало ТОВ "Катран-А ЛТД" по основному договору.

Згідно з даним договором новий кредитор займає місце первинного кредитора у грошових зобов'язаннях, що виникли по основному договору у розмірі 2 172 992,34 грн., та на умовах які були на момент укладання даного договору.

Листом №28/08-06 від 28 серпня 2006 року ТОВ "Катран-А" ЛТД повідомило ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" про укладення договору про відступлення права вимоги №2808 від 28 серпня 2006 року.

В обґрунтування своєї позиції суд першої інстанції посилався на те, що ст. 203 та 228 Цивільного кодексу України встановлюють вичерпаний перелік вимог, які є підставою для визнання недійсності правочину, однак укладений ТОВ "Катран-А ЛТД" та ТОВ "ПК УКРПІВДЕНЬБУДРЕСУРС" договір про відступлення права вимоги № 2808 від 28 серпня 2006 року не містить вимог вищезазначених статей, тому що твердження відповідача щодо нікчемності договору про відступлення права вимоги № 2808 під 28 серпня 2006 року між ТОВ "Катран-А ЛТД" та ТОВ "ПК УКРПІВДЕНЬБУДРЕСУРС" є невірним.

В акті перевірки від 17 травня 2008 року №186/15-10/32018511/4 СДПІ по роботі з ВПП у м. Одеси зазначено, що в порушення п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" позивачем завищено валові витрати за 1 півріччя 2006 року у сумі 503 078 грн., у звязку з тим, що серед документів, які надані при перевірці ДП "Одеський облавтодор" був відсутній протокол узгодження договірної ціни, який є невід'ємною частиною контракту №19-1/К-М-05-ДР від 15 серпня 2005 року укладеного між ДП "Одеський облавтодор" та ТОВ "Будівельник 3", а тому різниця між вартістю робіт, визначеною у локальному кошторисі, та сумою фактично перерахованою на користь ТОВ "Будівельник 3", є завищенням валових витрат.

В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_1, яка працює у ТОВ "Будівельник 3" з 30 грудня 2004 року на посаді інженера, що підтверджується довідкою ТОВ "Будівельник-3" №16 від 12 травня 2009 року пояснила, що при укладенні контракту №19-1/К-М-05-ДР від 15 серпня 2005 року між ДП "Одеський облавтодор" та ТОВ "Будівельник 3" був підписаний протокол узгодження договірної ціни, який є невід'ємною частиною контракту та сума витрат, що зазначена у вищевказаному протоколі з моменту початку реконструкції автомобільної дороги державного значення Київ-Одеса на ділянці км 353+000 - км 353+000 Одеська область згідно контракту №19-1/К-М-05-ДР від 15 серпня 2005 року, до прийняття робіт за актом приймання виконаних робіт, не змінювалась.

Суд першої інстанції посилався на те що висновок відповідача, зазначений в акті перевірки, про відсутність при перевірці ДП "Одеський облавтодор" протоколу узгодження договірної ціни, який є невід'ємною частиною контракту №19-1/К -М-05-ДР від 15 серпня 2005 року укладеного між ДП "Одеський облавтодор" та ТОВ "Будівельник - 3" не знаходить свого підтвердження.

Також в акті перевірки встановлено, що документи первинного обліку, а саме довідка про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2006 року та акт приймання виконаних робіт складені з грубим порушенням п.2.4, п.п.4.4.1 п.п. 4.4 Наказу Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року №88 "Про затвердження Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку", а саме, виправлення та невідповідність дат в довідці про вартість виконаних робіт, виправлення цифр та відсутність дати в акті прийняття підрядних робіт не допускається.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що згідно п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" саме відсутність первинних документів є підставою для не включення відповідних сум у валові витрати.

Порушення заповнення первинних документів не є причиною для неврахування вказаних сум у валових витратах звітного періоду, та не є підставою для донарахування відповідачем податку на прибуток.

Таким чином, висновок відповідача про порушення ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку" підприємств" є неправомірним та таким, що суперечить чинному законодавству.

Судом першої інстанції встановлено, що в порушення п.5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" зі змінами та доповненнями, відповідно до якого валові витрати виробництва та обігу - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності, встановлено завищення ДП "Одеський облавтодор" валових витрат у сумі 13 383,45 грн. по періодах:

- 2006 рік -1 361,37 грн.;

- 2007 рік 12 022,08 грн.

В акті перевірки зазначено, що в момент списання даної кредиторської заборгованості відповідну суму необхідно було врахувати як безоплатно отриманні товари (послуги) та коригувати (зменшувати) валові витрати відповідно до абз. 2 п.1.23 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" як роботи та послуги, які надаються платником податку без вимоги про компенсацію їх вартості.

Судом встановлено, що за позивачем, а саме за його філією "Кодимський райавтодор" рахувалась кредиторська заборгованість на суму 13 383 грн. перед іншими юридичними та фізичними особами, по яких минув термін позовної давності, за придбанні у попередні звітні періоди матеріали та послуги на виробничі потреби та віднесені до валових витрат.

Дана кредиторська заборгованість була списана за актами на списання кредиторської заборгованості по закінченню строків позовної давності.

Згідно п.п. 1.22.1 п.1.22 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" безповоротна фінансова допомога - це сума заборгованості платника податку перед іншою юридичною чи фізичною особою, що залишилася нестягнутою після закінчення строку позовної давності.

Відповідно до п.п. 4.1.6 п.4.1 ст. 4 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств" валовий дохід включає суми безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у ч. 4 ст.3 Закону України "Про списання вартості несплачених обсягів природного газу".

Згідно п.п. 5.2.1 п.5.2. ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

В судовому засіданні встановлено, що отриманні ДП "Одеський облавтодор" від підприємств (товари, послуги) згідно вищезазначеного п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" віднесені позивачем до складу валових витрат. При виконанні робіт замовнику усі отриманні товари (послуги) були використані у господарській діяльності ДП "Одеський облавтодор" а отриманий прибуток від замовника, з урахуванням використаних матеріалів, включений до складу валового доходу та сплачений податок на прибуток. При закінченні строку позовної давності кредиторська заборгованість позивача списана та включена до складу валових доходів та з неї сплачений податок на прибуток.

Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" N 349-ІУ від 24 грудня 2002 року з 01 січня 2003 року Закон України "Про оподаткування прибутку підприємств" було доповнено пунктом 5 .10 ст. 5 згідно якого у разі коли після продажу товарів (робіт, послуг) здійснюється будь-яка зміна суми компенсації їх вартості, включаючи перерахунок у випадках повернення проданих товарів чи права власності на такі товари (результати робіт, послуг) продавцю, платник податку - продавець та платник податку - покупець здійснюють відповідний перерахунок валових доходів або валових витрат (балансової вартості основних фондів) у звітному періоді, в якому сталася така зміна суми компенсації. Цей пункт не регулює правила визначення та коригування валових витрат та валових доходів внаслідок проведення процедур урегулювання сумнівної або безнадійної заборгованості чи визнання боргу покупця безнадійним, що визначаються ст. 12 цього Закону.

Згідно п.п. 5.11 п.5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

Враховуючи викладене вище, суд дійшов висновку, що зменшення валових витрат по акту перевірки на суму списаної кредиторської заборгованості у сумі 13 383,0 грн. по якій минув термін позовної давності є безпідставним та суперечить чинному законодавству.

В ході проведення перевірки ДП "Одеський облавтодор" СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі було надіслано запит до Кременчуцької ОДПІ від 26 березня 2008 року №6635/15-10/187 на проведення перевірки ТОВ "Вігро" по взаємовідносинам з ДП "Одеський облавтодор" для підтвердження податкового кредиту.

В отриманій довідці №653/23-309/30700002 від 11 квітня 2008 року про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ "Вігро" з питань правових відносин з ДП "Одеський облавтодор" за період грудень 2006 року зазначено, що ТОВ "Вігро" не є платником податку на додану вартість з 24 листопада 2005 року, що також підтверджується копією заявки ТОВ "Вігро" про виключення з реєстру платника податку на додану вартість.

В акті перевірки зазначено, що в порушення п.п.7.2.4 п.7.2.ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" позивачем безпідставно завищена сума податкового кредиту на 47 237,66 грн. у зв'язку з прийняттям накладних від товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "Вігро", який не є платником податку на додану вартість.

Згідно п.п. 7.2.4 п.7.2. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому ст. 9 цього Закону.

Суд зазначає, що податкова накладна це документ який несе відповідне правове навантаження та породжує певні права та обов'язки, зокрема щодо наявності підстав для включення в податковий кредит сум податку.

Відсутність таких підстав позбавляє податкову накладну відповідної юридичної сили підтверджувати право на податковий кредит.

Таким чином, Закон України "Про податок на додану вартість" передбачає право платника податку на формування податкового кредиту на підставі отриманих податкових накладних, однак не передбачає можливості здійснити такі дії на підставі документів, які не є первинними бухгалтерськими документами.

Враховуючи вищезазначене суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність віднесення ДП "Одеський облавтодор" до податкового кредиту податку на додану вартість у сумі 47 237,66 грн.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71, 72 КАС України, 1.22.1 п.1.22 ст. 1, п.п.4.1.6 п.4.1 ст. 4, п.5.1 ст. 5, п.п.5.2.1 п.5.2. ст. 5, п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5, п.п.5.11 п.5.1 ст. 5, ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", п.п. 7.2.4 п.7.2.ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", ст. 203, ст. 228 Цивільного кодексу України.

В апеляційній скарзі СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі (далі Апелянт 1) вказується, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тій обставині, що в ході перевірки встановлено, що Служба автомобільних доріг надала тендерну документацію ДП "Одеський облавтодор", але розрахунків за тендерну документацію між ними не проводилось, суми коштів по витратам, пов'язаних з укладанням договорів на проведення робіт не перераховувались.

Також Апелянт 1 зазначає, що судом не надано належної правової оцінці фактам, що правочин, з відступлення права вимоги до третьої особи у ході ліквідаційної процедури про банкрутство суперечить моральним засадам суспільства та порушує публічний порядок і, відповідно, є нікчемним.

Висновок суду першої інстанції, що ДП "Одеський облавтодор" надані належні документи, які підтверджують витрати по господарським операціям з ТОВ "Будівельник 3" Апелянт 1 вважає передчасним та зробленим з порушенням ст.86 КАС України, аб.3 п.1.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства.

Також Апелянт 1 зазначає, що невідповідність первинних документів (довідка про вартість виконаних робіт за квітень 2006 року та акт приймання виконаних робіт) вимогам нормативно-правових актів, свідчить про їх складення з порушенням , та відповідно, не несуть в собі юридичної сила та доказовості.

Щодо висновку суду, щодо зменшення валових витрат по акту перевірки на суму списаної кредиторської заборгованості, по якій минув строк позовної давності Апелянт 1 вважає, що у звязку з тим, що платником не здійснено компенсацію вартості товарів, які він отримав, то підстав для віднесення вартості цих товарів до валових витрат не має, оскільки їх вартість не відповідає визначенню валових витрат, наведеному п.5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

В апеляційній скарзі ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" (далі Апелянт 2), з урахуванням змін до апеляційної скарги, вказується, що, оскільки, позивачем були надані податкові накладні, заповнені згідно вимог п.7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", він правомірно включив до податкового кредиту 47 237,66 грн. внаслідок прийняття накладних від ТОВ "Вігро", який не є платником податку на додану вартість.

Судова колегія не приймає до уваги цей доводи Апелянта 2, з наступних підстав.

Відповідно до п. п.7.2.4. п.7.2. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому ст. 9 цього Закону.

Підпунктом 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" встановлено заборону на включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями.

Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ "Вігро" не є платником податку на додану вартість з 24 листопада 2005 року і ,як наслідок, у нього відсутній статус платника цього податку та відсутність у виписаних ним після цієї дати податкових накладних юридичної значимості.

Судова колегія зазначає, що податкова накладна це документ який несе відповідне правове навантаження та породжує певні права та обов'язки, зокрема щодо наявності підстав для включення в податковий кредит сум податку. Відсутність таких підстав позбавляє податкову накладну відповідної юридичної сили підтверджувати право на податковий кредит.

Системний аналіз наведених правових норм свідчить про те, що податкова накладна як звітний податковий документ, що є підставою для включення покупцем у податковому обліку до податкового кредиту сум податку на додану вартість, сплачених (нарахованих) у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), що підлягають використанню в його господарській діяльності, має таке юридичне значення при обов'язковій умові нарахування податку та виписування податкової накладної особою, яка зареєстрована як платник податку на додану вартість у порядку, встановленому ст. 9 Закону України "Про податок на додану вартість".

Щодо твердження СДПІ по роботі з ВПП у м. Одеси про безкоштовне отримання ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" тендерної документації від Служби автомобільних доріг в Одеській області, судова колегія зазначає, що відповідно до абз.11 ст. 1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" тендерна документація - документація, що готується замовником та передається учасникам для підготовки ними тендерних пропозицій щодо предмету закупівлі, визначеного замовником відповідно до цього Закону.

Пунктом 1 ст. 20 цього Закону України передбачено, що тендерна документація надається (надсилається) учаснику торгів протягом трьох робочих днів з моменту її оплати. Документ для оплати тендерної документації надсилається або надається учаснику в триденний термін з дня отримання від нього відповідного запиту. Надання тендерної документації, визначення її вартості та порядок розрахунків здійснюються відповідно до положень цивільною законодавства.

Згідно п.1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу. інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Пунктом 1 ст. 636 Цивільного кодексу України встановлено, що договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі.

Оскільки Службою автомобільних доріг в Одеській області на адресу ДП "Одеський облавтодор" була надана тендерна документація на закупівлю робіт, факт оплати робіт (надання послуг) від уповноваженої Службою автомобільних доріг в Одеській області особи, отримання тендерної документації підтверджується відповідними рахунками - фактурами, копіями платіжних доручень, актами здачі прийняття робіт (надання послуг), а ні норми Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", ні норми ЦК України або іншого нормативно-правового акта з цивільного законодавства не передбачають, що оплата тендерної документації має перераховуватись саме на рахунок замовника, яким у даному випадку є Служба автомобільних доріг в Одеській області, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку встановленим фактичним обставинам справи у цій частини позовних вимог.

Апелянта 1 вважає, що договір відступлення права вимоги №2808 від 28 серпня 2006 року, укладений між ТОВ "Катран-А ЛТД" та ТОВ "ПК УКРІПВДЕНЬБУДРЕСУРС" є нікчемним та не може вважатись погашенням кредиторської заборгованості за поставлені товари (дизпаливо, бензин, бітум дорожній) згідно договору поставки від 07 лютого 2006 року №14, оскільки суперечить моральним засадам суспільства та порушує публічний порядок, а товари, отримані від ТОВ "Катран-А ЛТД" слід вважати такими, що отримані у звітному періоді безоплатно.

Судова колегія зазначає, що ст. 203 ЦК України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме:

1.Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

2.Особа, яка вчиняє правочин повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

3.Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

4.Правочин має вчинятися у формі, встановленій Законом.

5.Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

6.Правочин. що вчиняється батьками (усиновлювачами) не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно ч.1, 2 ст. 228 ЦК України правочин вважається такий, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин. який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що укладений між ТОВ "Катран-А ЛТД" та ТОВ "ПК УКРПІВДЕНЬБУДРЕСУРС" договір про відступлення права вимоги № 2808 від 28 серпня 2006 року не містить вимог вищезазначених статей, тому що твердження Апелянта 1 щодо нікчемності цього договору є невірним.

Твердження Апелянта 1, що в порушення п.п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" позивачем завищено валові витрати за 1 півріччя 2006 року у сумі 503 078 грн. у звязку з тим, що серед документів, які надані при перевірці ДП "Одеський облавтодор" був відсутній протокол узгодження договірної ціни, який є невід'ємною частиною контракту №19-1/К-М-05-ДР від 15 серпня 2005 року укладеного між ДП "Одеський облавтодор" та ТОВ "Будівельник 3" також є необґрунтованим, оскільки матеріалами справи

підтверджені витрати ДП "Одеський облавтодор" по господарським операціям з ТОВ "Будівельник - 3" у 1му півріччі 2006 року на суму 503 078 грн., а саме контракт укладений між ДП "Одеський облавтодор" та ТОВ "Будівельник 3" №19-1/К -М-05-ДР від 15 серпня 2005 року з додатками та доповненнями, в тому числі:

1.протокол узгодження договірної ціни (арк. справи 156-160);

2.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2006 року (арк. спр. 82 том 1);

3.акт приймання виконаних робіт за квітень 2006 року (арк. справи 83-87, том 1) та платіжне доручення па перерахування коштів ТОВ "Будівельник 3" від 22 травня 2006 року на суму 503 078 грн.

Щодо твердження Апелянта 1, що документи первинного обліку, а саме довідка про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2006 року та акт приймання виконаних робіт складені з грубим порушенням п.2.4, п.п.4.4.1 п.п. 4.4 Наказу Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року №88 "Про затвердження Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку", а саме, виправлення та невідповідність дат в довідці про вартість виконаних робіт, виправлення цифр та відсутність дати в акті прийняття підрядних робіт не допускається, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що згідно п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" тільки відсутність первинних документів є підставою для не включення відповідних сум у валові витрати.

Порушення заповнення первинних документів не підставою для неврахування вказаних сум у валових витратах звітного періоду, та не є підставою для донарахування відповідачем податку на прибуток.

Таким чином, висновок відповідача про порушення ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" є неправомірним та таким що суперечить чинному законодавству.

Щодо порушення п. 5.1, ст. 5 вищевказаного Закону, фактично, позиція Апелянта 1 вмотивована тим, що оскільки платником не здійснено компенсацію вартості товарів, які він отримав, то підстав для віднесення вартості товарів до валових витрат, оскільки їх вартість не відповідає визначенню валових витрат, наведеному у цих пунктах.

Дослідивши обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що при виконанні робіт замовнику усі отриманні товари (послуги) були використані у господарській діяльності ДП "Одеський облавтодор". Отриманий прибуток від замовника, з урахуванням використаних матеріалів, включений до складу валового доходу та підприємством сплачений податок на прибуток.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.1 ч.1 ст. 198; ст. 200; п.1 ч.1 ст. 205; ст. 206; ч.5 ст. 254 КАС України, судова колегія,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Одесі, дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2009 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання постанови в повному обсязі.

Повний текст судового рішення виготовлений 18 жовтня 2010 року.

Головуючий:

Суддя:

Суддя: