Рішення № 11886721, 12.10.2010, Господарський суд Запорізької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Запорізької області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.10 Справа № 21/252/10

Суддя

За позовом –Заступника прокурора Запорізької області (69057, м.Запоріжжя, вул.Матросова, б.29-А) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах:

позивач-1 –Бердянська міська рада Запорізької області (71100, Запорізька область, м.Бердянськ, пл.І Бердянської ради, 2)

позивач-2-Виконавчий комітет Бердянської міської ради Запорізької області (71100, Запорізька область, м.Бердянськ, пл.І Бердянської ради, 2)

до відповідача –Товариства з обмеженою відповідальністю ”Чиста вода-Бердянськ” (71112, Запорізька область, м.Бердянськ, пр.Пролетарський, б.97; код за ЄДРПОУ 35200228)

третя особа,яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів-Державне комунальне підприємство “Бердянський міськводоканал” (71112, Запорізька область, м.Бердянськ, пр.Пролетарський, б.97,к.8, код за ЄДРПОУ 03327109)

про розірвання концесійного договору та зобов’язання повернути майно цілісного майнового комплексу

суддя Черкаський В.І.

За участю представників сторін:

від позивача 1-Олійник О.С., довір. № 629 від 29.09.2010 року;

від позивача 2-Олійник О.С., довір. № 629 від 29.09.2010 року;

від відповідача-не з’явився;

від прокуратури-Хорунжий С.М., посвідчення № 261 від 08.08.2006 року;

від третьої особи-Магас В.Д., довір. № 18 від 13.09.2010 року

                                        СУТЬ СПОРУ:

Ухвалою від 25.08.2010 року справа прийнята до провадження, розгляд справи призначено на 01.10.2010 року

25.08.2010 року Заступником прокурора Запорізької області подана до господарського суду позовна заява в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах:позивач-1 –Бердянська міська рада Запорізької області;позивач-2-Виконавчий комітет Бердянської міської ради Запорізької області; до відповідача –Товариства з обмеженою відповідальністю ”Чиста вода-Бердянськ”, третя особа,яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів-Державне комунальне підприємство “Бердянський міськводоканал” про розірвання концесійного договору № 1 “Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства “Бердянський міськводоканал” (комунальне підприємство Бердянської міської ради) від 11.12.2008 року, та зобов’язання відповідача повернути позивачеві-2 майно цілісного майнового комплексу. Вказаний позов обґрунтований наступним. Проведеною прокуратурою Запорізької області перевіркою встановлено, що рішенням Бердянської міської ради від 05.04.2007 вирішено передати в концесію Товариству з обмеженою відповідальністю «Чиста Вода-Бердянськ»майно цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства «Бердянський Міськводоканал».Пунктом 2 вказаного рішення ради концесієдавцем визначено - виконавчий комітет Бердянської міської ради.На виконання рішення міської ради між виконавчим комітетом Бердянської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Чиста Вода - Бердянськ»11.12.2008 укладено концесійний договір №1 «Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства «Бердянський міськводоканал».Відповідно до пункту 1.2. концесійного договору об'єктом концесії за цим договором є майно цілісного майнового комплексу, що знаходиться на балансі Державного комунального підприємства «Бердянський міськводоканал», балансовою вартістю 81720347,16 грн.; залишковою вартістю 22967274,26 грн.; загальною вартістю згідно незалежної оцінки від 20.11.2008, виконаної суб'єктом оціночної діяльності незалежним оцінювачем Тонконогом А.В. (сертифікат СОД №7189/08 від 5.06.2008, виданий ФДМ України, свідоцтво про реєстрацію в Державному реєстрі оцінювачів №2754 від 05.05.2005р.) - 135854133,00 грн. Місцезнаходження, склад та вартість майна, що входить в об'єкт концесії, визначено в Додатку №1 до концесійного договору, який є невід'ємною частиною договору.Підпунктом 2.1.2 концесійного договору на концесієдавця було покладено обов'язок передати Концесіонеру у строк до 01.01.2009 об'єкт концесії за актом прийманння- передачі.Зобов'язання за концесійним договором виконавчий комітет Бердянської міської ради виконав належним чином, а саме передав ТОВ «Чиста Вода-Бердянськ»за актом приймання-передачі від 25.12.2008 майно цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства «Бердянський міськводоканал».В той же час, ТОВ «Чиста Вода-Бердянськ»зобов'язання за концесійним договором належним чином не виконало, що підтверджується наступним:-листом Бердянської МСЕС від 16.07.2010, згідно якого вода відібрана на виході із очисних споруд ТОВ «Чиста Вода-Бердянськ»не відповідає ГОСТ 2874-82 «Вода Питна» по жорсткості, що є порушенням абзацу «б»підпункту 2.2.2 пункту 2.2 концесійного договору щодо безперебійної цілодобової подачі споживачам якісної питної води; -листом виконавчого комітету Бердянської міської ради від 13.07.2010 за № 66 про відсутність інвестування з боку концесіонера в розмірі не менш ніж 1500000 грн.в перший рік дії цього Договору, що є порушенням абзацу «в»підпункту 2.2.2 пункту 2.2 концесійного договору щодо обов'язку інвестування у технічне переоснащення та реконструкцію мереж водопостачання та водовідведення об'єкта концесії коштів;-листом ВАТ «Запоріжжяобленерго»від 07.07.2010 згідно якого станом на 01.07.2010 заборгованість ТОВ «Чиста Вода-Бердянськ» перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» за спожиту електричну енергію складає за активну електроенергію 7487713,64 грн., за реактивну електроенергію 306448,79 грн., пеня 364574,47 грн., що є порушенням абзацу «л»підпункту 2.2.2 пункту 2.2 концесійного договору щодо обов'язку концесіонера не допускати заборгованості по оплаті за енергопостачання; -довідкою Комунального підприємства «Облводоканал»Запорізької обласної ради від 06.07.2010, згідно якої заборгованість концесіонера за покупну воду станом на 01.07.2010 складає 10837009 грн. та продовжує зростати, що є порушенням абзацу «л»підпункту 2.2.2 пункту 2.2 концесійного договору щодо обов'язку концесіонера не допускати заборгованості по оплаті за покупну воду. Більш того,ухвалою господарського суду Запорізької області від 17.05.2010, за заявою КП«Облводоканал» Запорізької обласної ради, порушено провадження у справі № 21/150/10 про банкрутство ТОВ «Чиста Вода-Бердянськ».Згідно зі статтею 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.В силу статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог, відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Згідно з частиною 1 статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим до виконання сторонами.Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушення зобов'язання - це його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.Статтею 611 Цивільного кодексу України визначено правові наслідки порушення зобов'язання. За змістом зазначеної статті правовим наслідком порушення зобов'язання, є зокрема розірвання договору, якщо це передбачено договором або законом.Згідно з частиною 2 статті 651 Цивільного кодексу України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.Відповідно до абзацу «б»підпункту 2.1.1 пункту 2.1 Концесійного договору сторони погодили перелік порушень договору, які визначені як суттєві та є такими, що тягнуть за собою виникнення у Концесієдавця права звертатись до суду з позовом про дострокове розірвання концесійного договору.Пунктом 17.4 концесійного договору передбачено, що сторона, яка ініціює дострокове припинення дії Договору, повинна повідомити іншу сторону про намір розірвати Договір не менше як за 90 календарних днів до його розірвання. Зважаючи на неналежне виконання ТОВ «Чиста Вода-Бердянськ» умов концесійного договору виконавчим комітетом Бердянської міської ради на адресу товариства направлялися листи про наміри щодо розірвання концесійного договору (листи від 21.05.2009, від 29.07.2009, від 23.10.2009, претензія від 23.10.2009).Крім того, рішенням господарського суду Запорізької області від 09.12.2009 у справі № 15/201/09, залишеним без змін постановою Вищого господарського суду України від 22.06.2010, підтверджено факти направлення виконавчим комітетом Бердянської міської ради на адресу ТОВ «Чиста Вода-Бердянськ»листа від 21.05.2009 з угодою від 18.05.2009 про розірвання концесійного договору від 11.12.2008 №1.Пунктом 2 статті 15 Закону України «Про концесії»передбачено, що на вимогу однієї із сторін концесійний договір може бути розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законами України. Відповідно до ч. 2 ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються. Статтею 1212 ЦК України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Пунктом 3 ст. 15 Закону України «Про концесії»визначено, що у разі розірвання концесійного договору концесіонер зобов'язаний повернути концесієдавцю об'єкт концесії на умовах, зазначених у концесійному договорі. Відповідно до п. 7 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»майнові операції, які здійснюються органами місцевого самоврядування з об'єктами права комунальної власності, не повинні зменшувати обсяг та погіршувати умови надання послуг населенню. Відповідно до статті 3 Закону України «Про питну воду та питне водопостачання»держава гарантує захист прав споживачів у сфері питної води та питного водопостачання шляхом: забезпечення кожної людини питною водою нормативної якості в межах науково обгрунтованих нормативів питного водопостачання залежно від району та умов проживання; здійснення заходів організаційного, науково-технічного, санітарно-епідеміологічного, природоохоронного, економічного, правового характеру щодо поліпшення якості питної води, розвитку питного водопостачання, охорони джерел і систем питного водопостачання, відновлення запасів питної води; зобов'язання підприємств питного водопостачання здійснювати заходи щодо забезпечення нормативів питного водопостачання та додержання державних стандартів у сфері питної води та питного водопостачання; зобов'язання центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій дотримуватися екологічних вимог та санітарного законодавства під час проектування, будівництва, реконструкції, введення в дію та експлуатації систем питного водопостачання; обмеження, тимчасової заборони (зупинення) в установленому порядку функціонування систем питного водопостачання, які не забезпечують нормативної якості питної води, а також діяльності, що негативно впливає на якість питної води, порушує режим функціонування систем питного водопостачання та водовідведення...Аналогічні положення відображені в Законі України «Про Загальнодержавну програму «Питна вода України», зокрема, метою програми є покращення забезпечення населення України питною водою нормативної якості в межах науково обґрунтованих нормативів (норм) питного водопостачання; реформування та розвиток водопровідно-каналізаційної мережі, підвищення ефективності та надійності її функціонування; поліпшення на цій основі стану здоров'я населення та оздоровлення соціально-екологічної ситуації в Україні; відновлення, охорона та раціональне використання джерел питного водопостачання. Внаслідок неналежного виконання ТОВ «Чиста Вода-Бердянськ» умов концесійного договору в частині безперебійної цілодобової подачі споживачам якісної питної води, а також щодо інвестувати у технічне переоснащення та реконструкцію мереж водопостачання та водовідведення порушено право територіальної громади міста Бердянська на отримання якісної питної води, що в свою чергу є порушенням вимог Закону України «Про питну воду та питне водопостачання».Таким чином, в даному випадку інтереси держави повністю збігаються з інтересами територіальної громади м. Бердянська, оскільки право територіальної громади міста на якісне отримання питної води гарантовано державою. Згідно зі ст. 13 Закону України «Про питну воду та питне водопостачання»до повноважень органів місцевого самоврядування у сфері питної води та питного водопостачання належить у т.ч. здійснення контролю за якістю питної води, використанням та охороною джерел і систем питного водопостачання. Порушення у цій сфері спричиняють шкоду державі і є підставою для втручання органів прокуратури, у т.ч. для звернення з позовами до суду.

Третьою особою по справі 01.10.2010 року наданий суду відзив на позов, в якому ДКП "Бердянський міськводоканал” зазначено наступне. При укладенні концесійного договору № 1 від 11.12.2008р. та передачі майна в концесію концесіонер (ТОВ "Чиста Вода-Бердянськ") взяв на себе зобов'язання, обумовлені концесійним договором - не допускати заборгованість за електроенергію (перед ВАТ "Запоріжжяобленерго") та покупну воду (перед КП”Облводоканал"), про що було зазначено в пп.2.2.2. п.2.2. концесійного договору. Як відомо третій особі, відповідач (концесіонер) в даний час має значну заборгованість за електроенергію та покупну воду, що є порушенням зобов'язань, які взяв на себе концесіонер та умовою для розірвання концесійного договору відповідно до під.2.1.1. п.2.1. концесійного договору. В той же час, концесіонер переглянув тарифи на водопостачання та водовідведення, тарифи значно збільшилися. Третя особа в період, коли проводив надання послуг з водопостачання та водовідведення в м. Бердянськ мав значно менші тарифи, однак це дозволяло йому проводити виробничу діяльність та не накопичувати боргів за спожиту електроенергію та покупну воду. За спожиту електроенергію ДКП "Бердянський міськводоканал" в 2008 р. ( до передачі майна в концесію) своєчасно проводив оплату. В січні 08р. спожито електроенергії на 469 тис. грн., сплачено 579,9 тис. грн., в лютому 08р. 488,1 тис. грн., сплачено - 549,8 тис. грн., в березні 08р. - 413,4 тис. грн., сплачено - 488, 2 тис. грн., в квітні 08р. - 430,5 тис.грн., сплачено- 413,6 тис. грн., в травні 08р.- 419,9 тис. грн., сплачено - 430,5 тис. грн., в червні 08р. спожито 432,3 тис.грн., сплачено - 539,7 тис.грн., в липні 08р. - 516,4 тис. грн., сплачено - 545,5 тис.грн., в серпні 08р. - 527,6 тис. грн., сплачено 516,5 тис. грн., в вересні 08р.- 508,5 тис. грн., сплачено - 527,6 тис. грн., в жовтні 08р.-531 тис. грн., сплачено - 353 тис. грн., в грудні 599,3 тис. грн., сплачено - 1 077,2 тис. грн. Загальний відсоток оплати - 102,5%. На даний час наше підприємство не має заборгованості за електроенергію.За покупну воду з КП «Облводоканал»наше підприємство теж розраховувалося на рівні 90 відсотків. Так, в січні 2008 р. спожито води на 1 011,1 тис. грн., сплачено 623,0 тис. грн.(61,6 %), в лютому 2008 р. спожито води на 982,7 тис. грн., сплачено 840,0 тис. грн. (85,5%), в березні 2008 р. спожито води на 1 156,7 тис. грн., сплачено 1175,9 тис. грн. (101,7%), в квітні 2008 р. спожито води на 889,6 тис. грн., сплачено 978,7 тис. грн. (110,0%), в травні 2008 р. спожито води на 1 162,6 тис. грн., сплачено 699,0 тис. грн. (60,1%), в червні 2008 р. спожито води на 1 415,8 тис. грн., сплачено 804,3 тис.грн. (56,8%), в липні 2008 р. спожито води на 1 682,9 тис. грн., сплачено 1 476,8 тис. грн.(87,8%), в серпні 2008 р. спожито води на 1 743,5 тис. грн., сплачено 1 708,7 грн.(98,0%), у вересні 2008 р. спожито води на 1 313,7 тис. грн., сплачено 1 744 ,1 грн.( 132,8%). На даний час наше підприємство не має заборгованості за покупну воду перед КП «Облводоканал».Крім того, відповідно до під. «к»п.2.2. концесійного договору концесіонер взяв на себе зобов'язання розрахуватися за борги ДКП" Бердянський міськводоканал", які на час укладання договору Концесії становили 8,2 млн. грн. Концесіонер взяв на себе борги в розмірі 5,6 млн. грн. Однак цю умову концесіонер також не виконав, із вказаної суми 3,5 млн. грн. були погашені нашим підприємством.Як свідчить вищевикладене, концесіонер не виконує умови концесійного договору, що є підставою для його розірвання за ініціативою концесієдавця.Враховуючи вищевикладене, ДКП «Бердянський міськводоканал»вважає за потрібне підтримати Позивачів за позовом до ТОВ «Чиста вода - Бердянськ»про розірвання концесійного договору №1 від 11.12.2008 р.

В судовому засіданні 01.10.2010 року відповідачем наданий суду відзив на позов, в якому ТОВ "Чиста Вода-Бердянськ" зазначило наступне.В своєму позові Позивач зазначає, що підставою для розірвання концесійного договору є неналежне виконання Відповідачем своїх зобов'язань, передбачених абзацем «б»підпункту 2.2.2 п. 2.2, щодо безперебійної цілодобової подачі споживачам якісної питної води. На підставі листа ДЗ «Бердянська міська СЕС Запорізької області»від 16 липня 2010 р. № 02.25-3693 Позивач вказує, що Відповідач подавав споживачам воду, яка не відпові дала вимогам ГОСТ 2874-82 «Вода питна»по жорсткості. Якість води, яку відповідач подає у міську мережу, контролює ДЗ «Бердянська СЕС Запорізької області»шляхом відбору проб. В тих пробах води, які ДЗ «Бердянська СЕС Запорізької області»відбирала в 2010 р. вода не відповідала ГОСТ 2874-82 «Вода пи тна»по жорсткості лише 16 липня 2010 р. Про це свідчить протокол № 249 дослідження питної води від 16 липня 2010 р. Невідповідність 16 липня 2010 р. якості води ГОСТ 2874-82 «Вода питна»по жорс ткості відбулася з наступних причин.12 липня 2010 р. від КП «Облводоканал»ЗОР на нашу адресу надійшла телеграма про те, що «У зв'язку з припиненням Якимівським РЕМ подачі електроенергії до рівня екологічної броні КП «Облводоканал»ЗОР з 15 липня 2010 р. з 09 г. 00 хв. зменшить обсяги водопостачання води з Каховського магістрального каналу до м. Бердянськ до рівня 20 % добового споживання.»В м. Бердянську є два джерела водопостачання: Каховське водосховище та Бердівське водосховище.В цеху водопостачання Відповідача заведені два журнали обліку водопостачання. В цих журналах фіксується об'єм отриманої води із вказаних двох джерел водопостачання.Згідно з вказаних журналів обсяг отриманої 16 липня 2010 р. води з Каховського водосховища складав 11 854 м3 (15 липня 2010 р. цей обсяг був 33 130 м3). В зв'язку з цим ми додатково подавали у міську мережу воду з Бердівського водосховища. Із цього дже рела 16 липня 2010 р. ми подали у місто 16 256 м3.Якість води у Бердівському водосховищі відрізняється від якості води з Каховсько го водосховища, а тому ця вода потребує додаткових затрат на доведення її до норм ГОСТу. В зв'язку з цим і відбулося незначне відхилення якості води.При цьому звертаємо увагу суду на те, що однією з причин зменшення водопоста чання міста Бердянськ було начебто обмеження зі сторони ВАТ «Запоріжжяобленерго»постачання електроенергії. Однак, згідно з листом ВАТ «Запоріжжяобленерго»від 16.07.10 р. № 10327/007-43 відключення КП «Облводоканал»ЗОР від електричної енергії та попередження про це не здійснювалось. Таким чином, вина в обмеженні водопостачан ня м. Бердянськ з Каховського водосховища та погіршення якості води лежить виключно на КП «Облводоканал»ЗОР. Згідно з протоколом № 255-256 дослідження питної води від 23 липня 2010 р. вода по всім параметрам відповідала ГОСТ 2874-82 «Вода питна». Тобто, якість води була при ведена до норми протягом семи днів. Звертаємо увагу на той факт, що погіршення якості питної води протягом періоду з 16.07.2010 р. по 23.07.2010 р. виникло з причин, незалежних від Відповідача. При цьому з боку останнього були здійснені всі необхідні дії по безперебійній подачі питної води для споживачів, максимальне доведення питної води з Бердівського водосховища до необхідних стандартів шляхом самостійного доочищення. Рішенням № 16 від 30 вересня 2009 р. Бердянська міська рада затвердила «Біз нес-інвестиційний план залучення інвестицій для модернізації водопровідно-каналіза ційного господарства м. Бердянська на 2009 рік».Відповідно до цього плану ТОВ «Чиста вода - Бердянськ»повинно інвестувати у технічне переоснащення та реконструкцію мереж водопостачання та водовідведення об'єкта концесії не менше 120 млн. грн. власних або запозичених коштів, при цьому:не менше ніж 1500000,00 грн. у 2009 р., не менше ніж 9 000 000,00 грн. щорічно у другий - шостий рік дії концесійного договору. У відповідності до ст. 1 Закону України «Про інвестиційну діяльність», «інвестиці ями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підпри ємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Інвестиціями можуть бути в тому числі і грошові кошти (у відповідності до цієї же ст. 1 вищезазначеного закону).У відповідності до ст10 Закону України «Про інвестиційну діяльність», джерелами інвестиційної діяльності є фінансові ресурси інвестора (прибуток, амортизаційні відрахування. .. тощо).У відповідності до Довідки № 2000 від 01.10.2010 року амортизаційні відрахування, які відповідач спрямував на інвестиційну діяльність, становлять:4 538 732,24 грн. за період з 01.04. 2009 р. по 31.12.2009 р.,4 046 292,00 грн. за шість місяців 2010 р.Таким чином, за період з 01.04.2009 по 01.07.2010 р. Відповідач інвестував у техні чне переоснащення та реконструкцію мереж водопостачання грошові кошти в загальній сумі 8585024,24 грн., із них: 2009 рік-4 117 919,52 грн. - технічне переоснащення, ремонт та реконструкція мереж во допостачання;-283 723,72 грн. –придбання будівельних матеріалів;-137 089,00 грн. - капітальні вкладення. Перше півріччя 2010 р.:3 873 421,00 - придбання матеріалів, запчастин;114 018,00 - придбання будівельних матеріалів;58 853,00 - капітальні вкладення. Всі ці дані є документально підтвердженими первинною бухгалтерською докумен тацією, яка зберігається в справах Відповідача.Що стосується боргу Відповідача за покупну воду перед КП «Облводоканал»ЗОР, то сума, зазначена в позовній заяві, а саме 10837009,00 грн. не відповідає дійсності, На сьогоднішній день заборгованість Відповідача становить 7 197 014,26 грн. За період с 01 квітня 2009 р. по 01 вересня 2010 р. Відповідач здійснює 100 % оплату за покупну воду та не допускає поточної заборгованості, про що свідчить акт звірки взаємних розрахунків від 07 вересня 2010 р.Стосовно заборгованості Відповідача перед ВАТ «Запоріжжяобленерго»з спожиту електричну енергію в розмірі 7487713,64 грн. та за реактивну електроенергію в сумі 306 448,79 грн., то на сьогоднішній день між Відповідачем та кредитором ведуться актив ні переговори по укладенню всіх необхідних договорів та угод, які дозволяють погасити борг, що виник, за рахунок інших джерел фінансування. Вирішення даного питання утру днюється також тим, що господарський суд Запорізької області ухвалою від 17 травня 2010 р. за заявою КП «Облводоканал»ЗОР порушив провадження у справі про банкрутст во Відповідача. При цьому був введений мораторій на задоволення вимог кредиторів.Порушення провадження у справі про банкрутство Відповідача є перешкодою для оплати ВАТ «Запоріжжяобленерго»заборгованості за спожиту електричну енергію.Крім того, хотілося б звернути увагу на деякі інші моменти, які виникли в ході ви конання концесійного договору.1.У відповідності до підпункту «к»підпункту 2.2.2. п. 2.2.Концесійного договору,Відповідач взяв на себе зобов'язання погасити кредиторську заборгованість державного комунального підприємства «Бердянський Міськводоканал»перед кредитором КП «Облводоканал»ЗОР. На дату затвердження акту приймання - передачі об'єкта концесії, борг КП «Бердянський Міськводоканал», тобто на 01.04.2009 р. складав 5 662 294,35 грн. Зобов'язання по погашенню даного боргу закінчується 25.08.2011 р. Станом на 01.08.2010 р. даний борг складає 1 303 444,18 грн.Таким чином, з 01.04.2009 р. по 01.08.2010 р. борг КП «Бердянський Міськводока нал»зменшився на 4 358 820,17 грн., який був погашений з випередженням погодженого графіку.2.Якщо проаналізувати ф. 2 «Звіт пор фінансові результати Відповідача за 2009р. та за перше півріччя 2010 р., то видно, що фінансово-господарська діяльність підприємства є збитковою.Збитки за 2009 р. складали 10 576 000,00 грн., а в 2010 р. - 5 052 000,00 грн. Зва жаючи на те, що об'єкт концесії при передачі був збитковим, та на сьогоднішній день не є рентабельним, хотілося б відмітити позитивну тенденцію по зменшенню збитків. Крім того, відповідач протягом двох років здійснював постійне та безперебійне водопостачання в місто Бердянськ, в тому числі протягом курортного сезону.Однак, 29 жовтня 2009 р. Бердянська міська рада приймає рішення № 2 від 29 жовтня 2009 р. «Про дострокове розірвання концесійного договору та визначення виконавця по слуг з водопостачання, водовідведення та очищення стічних вод в м. Бердянськ». Цим рі шенням Бердянська міська рада прийняла рішення про розірвання концесійного договору в односторонньому порядку.Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сто рін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встанов лених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли вна слідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (ч. 2 ст. 651 ЦК України).Позивач не навів доказів істотного порушення ТОВ «Чиста вода - Бердянськ»до говору (а саме яку шкоду ТОВ «Чиста вода - Бердянськ»завдала виконкому Бердянської міської ради і чого саме позбавився виконком Бердянської міської ради).На підставі викладеного вважаємо позовні вимоги необгрунтованими та незакон ними. Просимо в задоволенні позову відмовити в повному об'ємі.

В судове засідання 01.10.2010 року з’явилися представники позивача-1, позивача-2, відповідача, третьої особи, представник прокуратури.

На підставі ст.77 ГПК України в судовому засіданні 01.10.2010 року оголошувалась перерва до 12.10.2010 року.

В судове засідання 12.10.2010 року з’явилися представник позивача-1, позивача-2, представник третьої особи, представник прокуратури. Відповідач не прибув в судове засідання 12.10.2010 року, надавши суду клопотання про перенесення судового засідання на іншу дату, яке залишено судом без задоволення.

Справа розглянута без застосування засобів технічної фіксації судового процесу.

Розгляд справи закінчено 12.10.2010 року оголошенням вступної та резолютивної частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, надані документальні докази, вислухавши пояснення представників сторін, прокуратури, третьої особи, суд

ВСТАНОВИВ:

Проведеною прокуратурою Запорізької області перевіркою встановлено, що рішенням Бердянської міської ради від 05.04.2007 вирішено передати в концесію Товариству з обмеженою відповідальністю «Чиста Вода-Бердянськ»майно цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства «Бердянський Міськводоканал».Пунктом 2 вказаного рішення ради концесієдавцем визначено - виконавчий комітет Бердянської міської ради.

11.12.2008 року між Виконавчим комітетом Бердянської міської ради Запорізької області (концесієдавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю ”Чиста вода-Бердянськ” (концесіонер) було укладено концесійний договір № 1 “Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства “Бердянський міськводоканал” (комунальне підприємство Бердянської міської ради) (далі - договір).

Згідно із п.1.1 договору концесієдавець надає на 30 років концесіонеру в управління майно цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства “Бердянський міськводоканал” з метою задоволення громадських потреб у сфері безперебійного, цілодобового водопостачання, водовідведення та очищення стічних вод за умови сплати концесійних платежів та виконання інших умов цього договору.

Відповідно до пункту 1.2. концесійного договору об'єктом концесії за цим договором є майно цілісного майнового комплексу, що знаходиться на балансі Державного комунального підприємства «Бердянський міськводоканал», балансовою вартістю 81720347,16 грн.; залишковою вартістю 22967274,26 грн.; загальною вартістю згідно незалежної оцінки від 20.11.2008, виконаної суб'єктом оціночної діяльності незалежним оцінювачем Тонконогом А.В. (сертифікат СОД №7189/08 від 5.06.2008, виданий ФДМ України, свідоцтво про реєстрацію в Державному реєстрі оцінювачів №2754 від 05.05.2005р.) - 135854133,00 грн. Місцезнаходження, склад та вартість майна, що входить в об'єкт концесії, визначено в Додатку №1 до концесійного договору, який є невід'ємною частиною договору.

Актом приймання-передачі від 25.12.2008 року підтверджується факт передачі Виконавчим комітетом Бердянської міської ради Запорізької області та прийняття ТОВ ”Чиста вода-Бердянськ” об’єкта концесії за концесійним договором. Пунктом 2 зазначеного акту визначено, що власними джерелами водопостачання є водосховище на р.Берда (є резервним), Луначарський комплекс. Основне водопостачання здійснюється з Каховського магістрального каналу (р.Дніпро) від постачальника КП “Облводоканал” Запорізької обласної ради у кількості 25000 м3 на добу.

Пунктом 15.1 договору визначено, що його укладено на 30 років (з 11.12.2008 року по 11.12.2038 року).

Згідно із абз. б) п.п. 2.1.1 п.2.1 концесієдавець має право на безумовне дострокове розірвання цього договору в разі порушення концесіонером умов договору,викладених в абзацах б), в), г), л) п.п.2.2.2 пункту 2.2 та п.11.3 договору. Вказаними абзацами п.п.2.2.2 пункту 2.2 договору визначено, що концесіонер зобов’язаний безперебійно цілодобово подавати споживачам якісну питну воду,що відповідає вимогам державного стандарту (ДСТ) 2874-82 “Вода питна. Гігієнічні вимоги та контроль за якістю” та санітарним правилам “Проектування, будівництво та експлуатація господарсько-питних водопроводів” від 06.12.1963 року № 458-63;зобов’язаний інвестувати у технічне переоснащення та реконструкцію мереж водопостачання та водовідведення об’єкта концесії не менше ніж 120 млн.грн. власних або запозичених коштів з урахуванням індексу інфляції згідно з наступними умовами: не менше ніж 1500000 грн. в перший рік дії цього договору, не менше 7000000 грн. щорічно в другий-шостий рік дії цього договору, не менше ніж 9000000 грн. щорічно в наступні після шостого року дії цього договору до повного виконання його умов; зобов’язаний розробляти та виконувати БІП (бізнес-інвестиційні плани) в строки та порядку, передбаченому договором; зобов’язаний не допускати заборгованості по оплаті за енергопостачання та покупну воду.У відповідності із п.11.3 концесіонер зобов’язаний зберігти соціальні гарантії працівникам підприємства,узгоджені в колективному договорі ДКП “Бердянський міськводоканал”, своєчасно та в повному обсязі виплачувати заробітну плату працівникам підприємства,не допускати заборгованості по сплаті податків та обов’язкових платежів до державних фондів, в строк до трьох місяців після отримання об’єкту концесії в концесію укласти колективний договір з трудовим колективом з обов’язковим дотриманням норм і положень регіональної галузевої угоди, при укладенні колективного договору не можуть включатися положення, що погіршують порівняно з чинним,становище працівників, в тому числі й пенсіонерів ДКП “Бердянський міськводоканал”.

Згідно із п.17.2 концесійного договору дострокове припинення дії договору допускається лише за взаємною згодою сторін з визначенням порядку компенсації витрат та інших умов, окрім випадків передбачених абзацом б) підпункту 2.1.1 пункту 2.1 договору.

Пунктом 17.4 договору визначено, що сторона,яка ініціює дострокове припинення дії договору, повинна повідомити іншу сторону про намір розірвати договір не менше як за 90 календарних днів до його розірвання.

Згідно із п.17.5 договору у випадку незгоди однієї із сторін щодо дострокового припинення договору, останній може бути розірвано достроково на вимогу іншої сторони виключно за рішенням суду, окрім випадків передбачених абзацем б) підпункту 2.1.1 п.2.1 договору.

Судом встановлено, що супровідним листом виконкома Бердянської міської ради № 04-1960/40 від 21.05.2009 року на адресу відповідача направлена угода про розірвання договору від 18.05.2009 року.Вказана угода не була підписана та скріплена печаткою відповідача, тобто сторони не досягли згоди щодо її укладення.

30.07.2009 року Бердянським міським головою на адресу ТОВ “Чиста вода-Бердянськ” було спрямовано лист № 01-2997/33 від 29.07.2009 року про намір виконкому Бердянської міської ради достроково розірвати в односторонньому порядку концесійний договір у зв’язку із систематичним порушенням відповідачем абзацу б) п.п.2.2.2 п.2 концесійного договору. Відповідач надіслав виконкому Бердянської міської ради лист-відповідь № 1284 від 07.10.2009 року на вимогу позивача-2 від 29.07.2009 року,в якому зазначив, що дійсно в період часу з 24.04.2009 по 09.05.2009 року ТОВ “Чиста вода-Бердянськ” вимушено було подавати споживачам питну воду, яка не відповідала вимогам державного стандарту 2874-82, через припинення КП “Облводоканал”ЗОР постачання води із Каховського водосховища.

23.10.2009 року на адресу відповідача виконкомом Бердянської міської ради спрямовано претензію № 02-5311/40 від 23.10.2009 року про погашення ТОВ “Чиста вода-Бердянськ” заборгованості перед КП “Облводоканал” ЗОР та про намір достроково розірвати в односторонньому порядку концесійний договір у зв’язку із наявною заборгованістю. Також, 23.10.2009 року виконкомом Бердянської міської ради спрямований лист відповідачеві № 02-5211/40 про намір достроково розірвати в односторонньому порядку концесійний договір через систематичне порушення ТОВ “Чиста вода-Бердянськ” істотних умов відповідного договору.

Господарським судом встановлено, що відповідно до листа Державного закладу “Бердянська міська санітарно-епідеміологічна станція Запорізька область” № 02.25-3693 від 16.07.2010 року повідомлено першого заступника Бердянського міського голови про те , що вода відібрана 16.07.2010 року на виході із очисних споруд ТОВ “Чиста вода-Бердянськ”, не відповідає ГОСТ 2874-82 “Вода питна” по жорсткості. Протоколом дослідження питної води № 255-256 від 23.07.2010 року підтверджується факт відбору та аналізу проб води на виході із очисних споруд ТОВ “Чиста вода-Бердянськ”, зроблено висновок про відповідність проб ГОСТу № 2874-82 “Вода питна”. Судом з’ясовано,що відповідно до журналів обліку водопостачання ТОВ “Чиста вода-Бердянськ” 16.07.2010 року отримало від КП “Облводоканал” ЗОР воду з Каховського водосховища у меншому обсязі, ніж визначено додатком № 2 до концесійного договору. Внаслідок цього у міську мережу Бердянська відповідачем в зазначений період часу подавалася вода з Бердівського водосховища, яка вимагала додаткових витрат на доведення її до норм ГОСТу. Таким чином,відповідач надав суду докази поважності причин невиконання умов концесійного договору щодо постачання якісної питної води (відхилення від норми за показником жорсткості) протягом періоду з 16.07.2010 року по 23.07.2010 року.

Відповідно до листа ВАТ “Запоріжжяобленерго” № 9794/001-007 від 07.07.2010 року за шість місяців 2010 року ТОВ “Чиста вода-Бердянськ” відпущено електричної енергії на суму 4250,5 тис.грн., а надійшло коштів-1300,25 тис.грн., або 30,59% від спожитої електроенергії. Станом на 01.07.2010 року заборгованість відповідача перед ВАТ “Запоріжжяобленерго” за спожиту електричну енергію складала: за активну електроенергію-7487713 грн. 64 коп., за реактивну електроенергію-306448 грн. 79 коп., пеня –364574 грн. 47 коп.

Із довідки КП “Облводоканал” ЗОР № 04/612 від 06.07.2010 року вбачається, що станом на 01.07.2010року заборгованість ТОВ “Чиста вода-Бердянськ” перед зазначеним комунальним підприємством становить 10837,9 тис.грн., при цьому продовжує щоденно зростати. Між КП “Облводоканал” ЗОР та ТОВ “Чиста вода-Бердянськ” підписано акт звірки взаємних розрахунків, станом на 07.09.2010 року, відповідно до якого заборгованість відповідача перед відповідним комунальним підприємством становить 7510112,4 грн. Вказана заборгованість збільшувалася протягом квітня 2009 року по серпень 2010 року включно.

Господарським судом з’ясовано, що 26.07.2010 року Бердянським міським головою на адресу відповідача було спрямовано чергове повідомлення про ініціювання (намір) достроково розірвати концесійний договір у зв’язку з грубими та систематичними порушеннями з боку ТОВ “Чиста вода-Бердянськ” умов зазначеного договору.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору є вимога заступника прокурора Запорізької області про розірвання концесійного договору № 1 “Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства “Бердянський міськводоканал” (комунальне підприємство Бердянської міської ради) від 11.12.2008 року, укладеного між виконкомом Бердянської міськради та ТОВ “Чиста Вода-Бердянськ”, та про зобов’язання відповідача повернути позивачеві-2 майно цілісного майнового комплексу. Вказані позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем належним чином не виконуються свої зобов’язання за концесійним договором.

У відповідності із ч.ч.1,2 ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання -відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Статтею 525 Цивільного кодексу України визначено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з п.1 ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

У відповідності із ст.1115 Цивільного кодексу України за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Згідно із ч.ч.1,2 ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того,на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі розірвання договору зобов’язання сторін припиняються.

У разі зміни або розірвання договору зобов’язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається в судовому порядку, зобов’язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішення суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Згідно зі ст. 654 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору вчиняться в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 639 Цивільного кодексу України, договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України “Про концесії”, відносини щодо надання в концесію об’єктів права державної чи комунальної власності регулюються концесійним договором, цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст. 15 Закону України “Про концесії”, дія концесійного договору припиняється у разі: закінчення строку, на який його було укладено; ліквідації концесіонера за рішенням суду, в тому числі у зв’язку з визнанням його банкрутом; анулювання ліцензії, виданої концесіонеру на здійснення відповідного виду господарської діяльності; загибелі об’єкта концесії.

Концесійний договір може бути розірвано за погодженням сторін.

На вимогу однієї із сторін концесійний договір може бути розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов’язань та з інших підстав, передбачених законами України.

Під час розгляду справи господарським судом встановлений факт порушення відповідачем умов концесійного договору, зокрема, обов’язку,визначеного абзацом л) п.п. 2.2.2 п.2.2 вказаного договору, щодо недопущення заборгованості по оплаті за енергопостачання та покупну воду.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позивач-2 правомірно звертався до відповідача із листами про ініціювання (намір) достроково розірвати концесійний договір, спрямовував угоду про розірвання такого договору. Проте, сторони за концесійним договором не досягли згоди щодо його розірвання.

Відповідач надав суду докази інвестування грошових коштів, у визначених концесійним договором розмірах, у технічне переоснащення та реконструкцію мереж водопостачання та водовідведення.

Господарський суд вважає за необхідне зазначити, що факт невиконання відповідачем свого обов’язку, встановленого абзацом л) п.п. 2.2.2 п.2.2 концесійного договору, є істотним порушенням умов договору, тому існують правові підстави для задоволення позовної вимоги щодо розірвання концесійного договору № 1 “Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства “Бердянський міськводоканал” (комунальне підприємство Бердянської міської ради) від 11.12.2008 року, укладеного між виконкомом Бердянської міськради та ТОВ “Чиста Вода-Бердянськ”.

У відповідності із ч.3 ст.15 Закону України “Про концесії” у разі розірвання концесійного договору, закінчення строку його дії, ліквідації концесіонера у зв'язку з визнанням його банкрутом або анулювання ліцензії на здійснення відповідного виду господарської діяльності концесіонер зобов'язаний повернути концесієдавцю об'єкт концесії на умовах, зазначених у концесійному договорі.

З урахуванням викладених обставин, слід зобов’язати ТОВ “Чиста вода-Бердянськ” повернути виконкому Бердянської міськради за актом приймання-передачі майно цілісного майнового комплексу ДКП “Бердянський міськводоканал”, визначене у додатку № 1 до концесійного договору, вартістю 135854133 грн.

З огляду на зазначене, позов підлягає задоволенню.

На підставі ст.ст.44,49 ГПК України, з відповідача слід стягнути на користь державного бюджету 85 грн. державного мита, 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Керуючись ст. ст. 44, 49, ст.ст.82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд-

                                                            ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Розірвати концесійний договір № 1 від 11.12.2008 року “Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу Державного комунального підприємства “Бердянський міськводоканал” (комунальне підприємство Бердянської міської ради)”, укладений між Виконавчим комітетом Бердянської міської ради Запорізької області (71100, Запорізька область, м.Бердянськ, пл.І Бердянської ради, 2, код за ЄДРПОУ 02140805) та ТОВ “Чиста Вода-Бердянськ”(71112, Запорізька область, м.Бердянськ, пр.Пролетарський, б.97; код за ЄДРПОУ 35200228).

Зобов’язати ТОВ “Чиста Вода-Бердянськ” (71112, Запорізька область, м.Бердянськ, пр.Пролетарський, б.97; код за ЄДРПОУ 35200228) повернути Виконавчому комітету Бердянської міської ради Запорізької області (71100, Запорізька область, м.Бердянськ, пл.І Бердянської ради, 2, код за ЄДРПОУ 02140805) за актом приймання-передачі майно цілісного майнового комплексу Державного комунального підприємства “Бердянський міськводоканал”, визначене у додатку № 1 до концесійного договору, вартістю 135 854 133 грн. 00 коп.

           Стягнути з ТОВ “Чиста Вода-Бердянськ” (71112, Запорізька область, м.Бердянськ, пр.Пролетарський, б.97; код за ЄДРПОУ 35200228, р/р в банківських установах-невідомі) в доход Державного бюджету Орджонікідзевського району, банк отримувач Головне управління Державного казначейства у Запорізькій області, МФО 813015, код ЄДРПОУ 34677145, р/р № 31119095700007, код бюджетної класифікації 22090200, символ звітності банку –095) 85 грн. 00 коп. державного мита.

           Стягнути з ТОВ “Чиста Вода-Бердянськ” (71112, Запорізька область, м.Бердянськ, пр.Пролетарський, б.97; код за ЄДРПОУ 35200228, р/р в банківських установах-невідомі) в доход Державного бюджету Орджонікідзевського району, банк отримувач Головне управління Державного казначейства у Запорізькій області, МФО 813015, код ЄДРПОУ 34677145, р/р № 31218264700007, код бюджетної класифікації 22050003, символ звітності банку –264) 236 (двісті тридцять шість)грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.Видати накази.

Суддя                                                   В.І.Черкаський

дата складання повного рішення –18.10.2010