Рішення № 11852814, 06.10.2010, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Справа № 22ц-15897/10 Головуючий у 1 інстанції Моцний В.В.

Категорія 51 Доповідач Соломаха Л.І.

_________________

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2010 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого судді Висоцької В.С.

суддів Соломахи Л.І., Осипчук О.В.

при секретарі Голубцові А.В.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представників відповідачів Рубан Д.М., Афендикова А.В., Просвіріної Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 на рішення Старобешівського районного суду Донецької області від 22 червня 2010 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Відкритого акціонерного товариства «Донецькоблгаз», профспілкового комітету Старобешівського управління по газопостачанню та газифікації Відкритого акціонерного товариства «Донецькоблгаз» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, витрат на лікування , -

В С Т А Н О В И В:

03 грудня 2007 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Відкритого акціонерного товариства «Донецькоблгаз» (далі ВАТ «Донецькоблгаз»), профспілкового комітету Старобешівського управління по газопостачанню та газифікації ВАТ «Донецькоблгаз» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди .

Зазначала, що з 11 квітня 1973 року працювала в Старобешівському управлінні по газопостачанню та газифікації ВАТ «Донецькоблгаз» (далі Старобешівське УГГ), з 22 вересня 1988 року по 15 листопада 2004 року начальником Старобешівського УГГ, з 15 листопада 2004 року заступником начальника управління.

Наказом начальника Старобешівського УГГ № 12 від 03 вересня 2007 року вона була звільнена за п. 1 ст. 40 КЗпП України за скороченням штатів. Дата звільнення в цьому наказі була зазначена - 03 вересня 2007 року, потім змінена на 10 вересня 2007 року і вдруге змінена на 04 жовтня 2007 року. Всі три накази про звільнення № 12 від 03 вересня 2007 року з різними датами звільнення вона отримала 05 листопада 2007 року.

Звільнення вважає незаконним, оскільки:

- зміни в штатному розкладі фактично не призвели до зменшення чисельності працівників;

- повідомлення про її наступне вивільнення вона в порушення вимог ст. 492 КЗпП України отримала менш ніж за 2 місяці;

- їй не була запропонована будь-яка інша робота, незважаючи на наявність вакансій головного інженера, його заступника та інших;

- наказ № 119 про скорочення її посади був виданий 25 червня 2007 року, звільнена вона була з 03 вересня 2007 року, а тому адміністрація управління порушила вимоги п. 3.4 колективного договору, не повідомивши профспілку за 3 місяці про її наступне вивільнення;

- вона попереджалася про наступне вивільнення з 01 вересня 2007 року, а тому її звільнення з 03 вересня 2007 року чи будь-якого наступного дня є незаконним;

- її звільнення 03 жовтня 2007 року під час хвороби є незаконним.

Профком Старобешівського УГГ в свою чергу не прийняв заходів щодо захисту її трудових прав, як члена профспілки, у звязку із порушенням роботодавцем порядку вивільнення працівника за п. 1 ст. 40 КЗпП України, чим порушив вимоги ст. 246 КЗпП України, п. 12 ст. 247 КЗпП України, ст. 36 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

З 14 по 29 серпня 2007 року вона знаходилася на стаціонарному лікуванні, про що було відомо профспілковому комітету, проте останній 17 серпня 2007 року направив їй повідомлення про засідання профкому щодо надання згоди на її звільнення.

Таке ставлення до неї призвело до погіршення стану її здоровя, вона вимушена була тривалий час лікуватися (з 19 червня 2007 року по 03 жовтня 2007 року за місцем проживання, а з 03 по 19 жовтня 2007 року продовжувала лікування в медичному реабілітаційному центрі МВС України), все це завдавало їй значних моральних страждань.

Просила:

- визнати протиправними дії Старобешівського УГГ ВАТ «Донецькоблгаз» при проведенні процедур скорочення штатної одиниці та її звільнення ;

- поновити її на роботі на посаді заступника начальника Старобешівського УГГ ВАТ «Донецькоблгаз» або іншій посаді, яка відповідає її спеціальності та кваліфікації ;

- стягнути з Старобешівського УГГ «Донецькоблгаз» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути з Старобешівського УГГ ВАТ «Донецькоблгаз» на її користь витрати на лікування та проїзд в розмірі 5000 грн.;

- стягнути з Старобешівського УГГ ВАТ «Донецькоблгаз» на її користь на відшкодування моральної шкоди 75000 грн.;

- визнати протиправними дії профспілкового комітету Старобешівського УГГ ВАТ «Донецькоблгаз» при проведенні процедури її звільнення ;

- стягнути з профспілкового комітету Старобешівського УГГ ВАТ «Донецькоблгаз» на її користь на відшкодування моральної шкоди 25000 грн. (а.с. 4-8 т. 1).

Під час судового розгляду справи позивач збільшила свої позовні вимоги, просила:

- стягнути з Старобешівського УГГ ВАТ «Донецькоблгаз» на її користь на відшкодування моральної шкоди 200000 грн.;

- стягнути з Старобешівського УГГ ВАТ «Донецькоблгаз» на її користь на відшкодування матеріальної шкоди 56000 грн. (витрати на лікування);

- стягнути з профспілкового комітету Старобешівського УГГ ВАТ «Донецькоблгаз» на її користь на відшкодування моральної шкоди 28000 грн. (а.с. 196-197 т. 1).

Рішенням Старобешівського районного суду Донецької області від 22 червня 2010 року ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог відмовлено (а.с. 225-228 т. 2).

Не погодившись із судовим рішенням, позивач принесла на нього апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне зясування судом обставин справи, недоведеність обставин, які суд вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове (а.с. 233-236 т. 2).

В судовому засіданні апеляційного суду позивач ОСОБА_1 доводи апеляційної скарги підтримала, просила її задовольнити.

Представники відповідачів ВАТ «Донецькоблгаз» Рубан Д.М., Афендиков А.В., які діють на підставі довіреності юридичної особи, представник профспілкового комітету Старобешівського УГГ ВАТ «Донецькоблгаз» Просвіріна Н.В., яка діє на підставі рішення загальних зборів від 23 вересня 2009 року про обрання її головою профспілкового комітету, проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили її відхилити, рішення суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1, представників відповідачів Рубан Д.М., Афендикова А.В., Просвіріної Н.В., дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення з наступних підстав:

Відмовляючи позивачу в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що її звільнення проведено з дотриманням вимог закону і підстави для поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні. Профспілковий комітет при проведенні процедури звільнення позивача діяв відповідно до Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», права позивача ним порушені не були. Оскільки права позивача при її звільненні відповідачами порушені не були, підстави для відшкодування моральної шкоди відсутні.

З такими висновками суду першої інстанції погодитися не можливо. До них суд дійшов порушивши норми як процесуального, так і матеріального права.

Відповідно до п. 4 частини 1 ст. 309 ЦПК України порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права є підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення.

З матеріалів справи встановлено, що наказом голови правління ВАТ «Донецькоблгаз» № 96-л від 11 листопада 2004 року позивач ОСОБА_1 була переведена з посади начальника Старобешівського УГГ ВАТ «Донецькоблгаз» на посаду заступника начальника цього ж управління.

Згідно наказу голови правління ВАТ «Донецькоблгаз» № 119 від 25 червня 2007 року з 01 вересня 2007 року в Старобешівському УГГ скорочується та виключається із штатного розкладу Старобешівського УГГ посада заступника начальника. Відділу організації праці та персоналу ВАТ «Донецькоблгаз» доручено запропонувати працівнику, що підпадає під скорочення, перевід на вакантні посади, а в разі відмови від переводу підготувати документи на звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Відділу кадрів Старобешівського УГГ доручено направити подання на адресу профспілки та після отримання згоди на скорочення повідомлення на адресу Державної служби зайнятості (а.с. 27 т. 1).

26 червня 2007 року позивачу було направлено рекомендованим листом повідомлення про наступне вивільнення в звязку із виключенням з 01 вересня 2007 року із штатного розкладу посади заступника начальника Старобешівського УГГ. В повідомленні було зазначено, що позивачу пропонується робота в Старобешівському УГГ на будь-якій вакантній посаді, яка існує в штатному розкладі Старобешівського УГГ, відповідно до її кваліфікації (а.с. 28 т. 1). Цей лист позивачем згідно повідомлення про вручення поштового відправлення було отримано 27 червня 2007 року (а.с. 54 т. 1).

Наказом начальника Старобешівського УГГ № 12 від 03 вересня 2007 року позивач звільнена з 03 вересня 2007 року з роботи з посади заступника начальника Старобешівського УГГ на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України в звязку із скороченням штату працівників (а.с. 29 т. 1).

Наказом начальника Старобешівського УГГ № 47-к від 08 жовтня 2007 року були внесені зміни до наказу № 12 від 03 вересня 2007 року про припинення трудового договору - дата звільнення позивача з 03 вересня 2007 року була змінена на 10 вересня 2007 року, посилаючись на те, що 05 жовтня 2007 року до Старобешівського УГГ був наданий листок непрацездатності ОСОБА_1 за період з 03 вересня 2007 року по 07 вересня 2007 року (а.с. 58 т. 1).

Наказом начальника Старобешівського УГГ № 53-к від 29 жовтня 2007 року ще раз були внесені зміни до наказу № 12 від 03 вересня 2007 року про припинення трудового договору - дата звільнення позивача з 10 вересня 2007 року була змінена на 04 жовтня 2007 року, посилаючись на те, що 29 жовтня 2007 року до Старобешівського УГГ був наданий листок непрацездатності ОСОБА_1 за період з 10 вересня 2007 року по 03 жовтня 2007 року (а.с. 59 т. 1).

На наказах № 12 від 03 вересня 2007 року з датами звільнення 03 вересня 2007 року, 10 вересня 2007 року та 04 жовтня 2007 року (а.с. 29-31 т. 1) є підпис позивача, що вона з ними ознайомлена 05 листопада 2007 року.

Відповідно до пункту 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

З матеріалів справи встановлено, що у відповідача ВАТ «Донецькоблгаз» мало місце скорочення штатів, а саме, посади заступника начальника Старобешівського УГГ, яку обіймала позивач, що підтверджується:

- штатними розладами Старобешівського УГГ на 01 січня 2007 року, на 01 червня 2007 року, на 01 липня 2007 року, згідно яких в штаті Старобешівського УГГ була 1 штатна одиниця заступника начальника управління (а.с. 26-27, а.с. 30 т. 2);

- змінами до штатного розкладу від 30 липня 2007 року та штатними розкладами Старобешівського УГГ на 01 жовтня 2007 року, на 01 січня 2008 року, на 01 квітня 2008 року, згідно яких з 03 вересня 2007 року виведена одиниця заступника начальника управління (а.с. 34 35, а.с. 41 т. 2).

Доводи позивача про те, що внаслідок того, що до штату було введено посаду заступника головного інженера, а потім виведено займану нею посаду заступника начальника управління, внаслідок чого фактично скорочення чисельності штату не було, не спростовують висновків суду та не заслуговують на увагу.

Згідно частини 3 ст. 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Суд при розгляді спору про поновлення на роботі зобовязаний лише перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату або чисельності працівників) і не може втручатися в господарську діяльність відповідача та обговорювати питання про доцільність скорочення штату або чисельності працівників, доцільність введення одних та скорочення інших посад. Власник має право на свій розсуд вносити зміни до штатного розкладу, абстрактно міркуючи хоч декілька разів на день.

Наказ № 119 від 25 червня 2007 року «Про внесення змін в штатний розклад та скорочення чисельності працівників Старобешівського УГГ ВАТ «Донецькоблгаз» головою правління ВАТ «Донецькоблгаз» видано в межах своїх повноважень.

Враховуючи зазначене, у ВАТ «Донецькоблгаз» були підстави для звільнення позивача, оскільки саме займана нею посада заступника начальника Старробешівського УГГ з 01 вересня 2007 року підлягала скороченню.

Доводи позивача про те, що при її звільненні не були дотримані вимоги ст. 42 КЗпП України щодо її переважного права на залишення на роботі, є необґрунтованим.

Згідно штатних розписів до 01 вересня 2007 року у відповідача була 1 штатна одиниця заступника начальника Старобешівського УГГ і ця одиниця з 01 вересня 2007 року була скорочена, а тому у відповідача були відсутні підстави для вирішення питання про переважне відповідно до ст. 42 КЗпП України право позивача на залишення на роботі серед інших працівників, які обіймають таку ж посаду.

Згідно п. 19 п останови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Відповідно до частини 1 ст. 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Ці вимоги закону відповідач - ВАТ «Донецькоблгаз» відносно позивача виконав, попередивши її письмово 27 червня 2007 року про наступне вивільнення з 01 вересня 2007 року (а.с. 28, а.с. 54 т. 1).

Доводи позивача про те, що після 01 вересня 2007 року відповідач не мав права на її звільнення, не ґрунтуються на законі. Працівник повинен бути попереджений про наступне вивільнення не пізніше ніж за 2 місяці, проте цей строк може бути і більшим і законом не забороно звільнення працівника після спливу двох місяців.

Відповідно до частини 3 ст. 492 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Ці гарантії при звільненні позивача ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України ВАТ «Донецькоблгаз» не дотримані.

Згідно письмового попередження, яке позивачем отримано 27 червня 2007 року, відповідач повідомив позивача про наступне вивільнення з 01 вересня 2007 року та запропонував їй перейти на будь-яку іншу вакантну посаду, яка існує в штатному розкладі Старобешівського УГГ, відповідно до її кваліфікації (а.с. 28 т. 1).

Як вбачається з зазначеного повідомлення конкретна інша робота позивачу відповідачем не пропонувалася. Цей факт представниками ВАТ «Донецькоблгаз» визнається.

Складений представниками Старобешівського УГГ акт від 03 вересня 2007 року, згідно якого станом на 03 вересня 2007 року ОСОБА_1 з вакансіями робочих місць в Старобешівському УГГ не ознайомлювалася та до відповідальних працівників підприємства з клопотанням надати таку інформацію не зверталася (а.с. 124 т. 1), підтверджує факт невиконання відповідачем вимог частини 3 ст. 492 КЗпП України при звільненні позивача. Судом першої інстанції зазначеному акту дана неналежна оцінка. Суд першої інстанції помилково визнав цей акт доказом виконання ВАТ «Донецькоблгаз» гарантій звільнення, встановлених частиною 3 ст. 492 КЗпП України, що призвело до помилкового висновку про відсутність підстав для поновлення позивача на роботі.

В в поданні начальника Старобешівського УГГ голові профкому Старобешівського УГГ щодо надання згоди на звільнення позивача від 16 серпня 2007 року прямо зазначено, що інша робота, яку позивач могла б виконувати згідно її спеціальності та кваліфікації, на підприємстві відсутня (а.с. 121 т. 1).

Проте інформація, викладена в поданні, суперечить дійсним обставинам справи.

Під час вирішення питання про звільнення позивача, а саме, в період з 25 червня 2007 року по 04 жовтня 2007 року, в Старобешівському УГГ згідно довідки Старобешівського УГГ від 29 вересня 2007 року № 586 були вакантними робочі посади електрогазозварювальника, слюсаря КІПтаА, слюсаря з монтажу газового обладнання, електромонтера, підсобного робітника, водія (9 одиниць), машиніста екскаватора, слюсаря АДС, слюсаря з експлуатації та ремонту підземних трубопроводів.

Позивач зазначає, що її влаштовував би перевід слюсарем КІПтаА, проте така робота їй при звільненні запропонована не була.

Як вбачається з наданого відповідачем наказу начальника Старобешівського УГГ № 10 від 01 серпня 2007 року слюсар КІПтаА був прийнятий з 02 серпня 2007 року, тобто під час звільнення позивача.

Що стосується посад головного інженера, заступника головного інженера, інженера з постачання Старобешівського УГГ, то такі були заміщені до видання наказу № 119 від 25 червня 2007 року про скорочення посади, яку займала позивач.

Відповідно до частини 3 ст. 492 КЗпП України роботодавець повинен запропонувати працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, а не обмежуватися роботою лише в структурному підрозділі, в якому працював працівник, що підлягає вивільненню.

Згідно довідки ВАТ «Донецькоблгаз» в період з 25 червня 2007 року по 04 жовтня 2007 року по ВАТ «Донецькоблгаз» малися 17 вакансій інженерно-технічних працівників, жодна з яких позивачу також не була запропонована.

Позивач зазначає, що її влаштовував би перевід техніком-проектувальником або майстром ВДГО Докучаївського УГГ, інженером програмістом Марїнського УГГ, які є наближеними до місця її проживання, проте така робота їй при звільненні запропонована не була.

Доказів про те, що позивач відмовилася від переводу на іншу роботу, відповідач - ВАТ «Донецькоблгаз» суду не надав.

Порушення ВАТ «Донецькоблгаз» при звільненні позивача вимог частини 3 ст. 492 КЗпП України є підставою для її поновлення на роботі .

Відповідно до частини 1 ст. 43 КЗпП України р озірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 цього Кодексу може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до частини 3 ст. 43 КЗпП України подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

З матеріалів справи встановлено, що 17 серпня 2007 року профком Старобешівського УГГ направив позивачу листа, згідно якого вона запрошувалася на засідання профкому 21 серпня 2007 року на 9 годину для розгляду подання адміністрації про надання згоди на її звільнення у звязку із скороченням штатів. В листі було зазначено, що в разі її неявки повторне засідання профспілки відбудеться 23 серпня 2007 року о 9 годині (а.с. 41 т. 1).

Згідно протоколу від 23 серпня 2007 року профком Старобешівського УГГ дав згоду на звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку із скороченням штатів (а.с. 119-120 т. 1). Питання розглянуто у відсутність позивача.

Як вбачається з матеріалів справи, 23 серпня 2007 року позивач ОСОБА_1 перебувала на лікарняному (а.с. 20 т. 1), а тому не зявилася на засідання профкому з поважних причин, в звязку з чим профком розглянув подання за відсутності працівника ОСОБА_1 в порушення вимог частини 3 ст. 43 КЗпП України.

Відповідно до частини 9 ст. 43 КЗпП України я кщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Згідно виписки з протоколу засідання профкому Старобешівського УГГ від 10 грудня 2007 року № 48 ОСОБА_1 виключена з членів профспілки Старобешівського УГГ. Зазначене рішення позивачем на час розгляду справи апеляційним судом не оскаржено і тому у апеляційного суду нема підстав відповідно до частини 9 ст. 43 КЗпП України звертатися до виборного органу первинної профспілкової організації для одержання згоди або відмови виборного органу первинної профспілкової організації в дачі згоди на звільнення працівника.

Відповідно до частини 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Враховуючи зазначене, звільнення позивача з 03 вересня 2007 року, з 10 вересня 2007 року під час її тимчасової непрацездатності (а.с. 21-22 т. 1) є незаконним.

Доводи позивача про те, що 04 жовтня 2007 року вона також хворіла та знаходилася на лікуванні в медичному реабілітаційному центрі МВС України «Перлина Прикарпаття», є недоведеними, оскільки її тимчасова непрацездатність на цей день листком непрацездатності не підтверджена.

Враховуючи наведене, наказ № 12 від 03 вересня 2007 року про звільнення позивача, в якому дата звільнення з 03 вересня 2007 року змінена на 10 вересня 2007 року, а потім на 04 жовтня 2007 року, виданий з порушенням вимог ст. 492, ст. 43 КЗпП України, а тому є незаконним, а відповідно незаконним є і звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до частини 1ст. 233 КЗпП України п рацівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Апеляційним судом встановлено, що позивач звернулася до суду за захистом свого порушеного права 03 грудня 2007 року в межах строку, встановленого ст. 233 КЗпП України.

Сторонами визнається, що копію наказу про звільнення позивачу вручено 05 листопада 2007 року, трудова книжка позивачу була видана пізніше. Цей факт підтверджується:

- наказом № 12 від 03 вересня 2007 року про припинення трудового договору з ОСОБА_1, на трьох варіантах якого (з датами звільнення 03 вересня 2007 року, 10 вересня 2007 року 04 жовтня 2007 року) є підпис позивача про ознайомлення з ними 05 листопада 2007 року (а.с. 29-31 т. 1);

- актом, складеним представниками ВАТ «Донецькоблгаз» 05 листопада 2007 року, згідно якого позивач 05 листопада 2007 року отримала три накази № 12 від 03 вересня 2007 року про її звільнення (а.с. 127 т. 1).

Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З матеріалів справи встановлено, що заява ОСОБА_1 про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини позивача ОСОБА_1 Як вбачається з журналів судових засідань, позивач лише двічі за весь час провадження по справі не зявилася у судові засідання (11 серпня 2008 року та 12 вересня 2008 року). Ухвалою Старобешівського районного суду Донецької області від 12 вересня 2008 року позовна заява ОСОБА_1 була залишена без розгляду (а.с. 236 т. 1), проте ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 31 березня 2009 року вона була скасована, як така, що постановлена з порушенням вимог п. 3 частини 1 ст. 207 ЦПК України (а.с. 276-277 т. 1).

Згідно з п. 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995р. № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Позивач звільнена з 04 жовтня 2007 року. Протягом двох місяців перед звільненням вона в вересні 2007 року жодного робочого дня не відпрацювала (знаходилася на лікарняному) (а.с. 21-22, а.с. 134 т. 1), в серпні 2007 року фактично відпрацювала 2 робочих дні (а.с. 135 т. 1), за які їй нарахована заробітна плата 265 грн. 21 коп., а тому її середньоденна заробітна плата за останні два місяці складає 132 грн. 61 коп. (265,21:2).

Відповідно до п. 10 «Порядку обчислення середньої заробітної плати» у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток.

Згідно матеріалів справи, а саме, штатного розкладу, посадовий оклад позивача на день звільнення складав 3220 грн. (а.с. 30 т. 2).

Згідно довідки Старобешівського УГГ ВАТ «Донецькоблгаз» від 29 вересня 2010 року № 587 після звільнення позивача підвищення посадових окладів мало місце:

- з 01 січня 2008 року посадові оклади ІТР та службовців підвищені на 55 грн., тобто оклад позивача складав би 3275 грн., що згідно штатного розкладу на 01 січня 2008 року відповідає окладу заступника головного інженера (а.с. 35, а.с. 38 т. 2);

- з 01 вересня 2008 року на 30%, тобто оклад позивача складав би 4255 грн. (3275 х 30%) ,що згідно штатного розкладу на 01 вересня 2008 відповідає окладу заступника головного інженера (а.с. 47 т. 2);

- з 01 травня 2010 року на 205 грн., тобто оклад позивача складав би 4460 грн. (4255 + 205).

Таким чином, коефіцієнт підвищення окладів ІТР та службовців з жовтня 2007 року по жовтень 2010 року складає 1,39 (4460 : 3220), а відкоригована на час ухвалення судового рішення середньоденна заробітна плата позивача складає 184 грн. 33 коп. (132,61 х 1,39).

На час звільнення позивач працювала за пятиденним робочим тижнем з двома вихідними днями.

Згідно довідки Старобешівського УГГ від 29 вересня 2010 року № 589 вимушений прогул позивача з 04 жовтня 2007 року по 05 жовтня 2010 року складає 679 робочих днів (з 04 жовтня по 31 грудня 2007 року 63 робочих дні, за 2008 рік 252 робочі дні, за 2009 рік 176 робочих днів (підприємство працювало в режимі неповного робочого часу), з 01 січня по 05 жовтня 2010 року 188 робочих днів), тобто на час ухвалення рішення 06 жовтня 2010 року 680 робочих днів.

Доводи позивача про те, що неповний робочий день в 2009 році на неї не розповсюджується, не заслуговують на увагу, оскільки вимушений прогул розраховується згідно графіку роботи адміністративно-управлінського персоналу підприємства, за яким позивач працювала.

Середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 04 жовтня 2007 року по 06 жовтня 2010 року складає 125344 грн. 40 коп. (184,33 х 680).

Відповідно до розяснень Верховного Суду України, що містяться в п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», п ри присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Згідно довідки відповідача при звільнені позивач отримав вихідну допомогу в розмірі 3220 грн., що позивач визнає.

Згідно трудової книжки позивача з 01 грудня 2007 року вона працює головним інженером ПП «Форсаж» (а.с. 342 т. 2).

Згідно довідки ПП «Форсаж» від 06 жовтня 2010 року та довідки Управління Пенсійного Фонду України в Старобешівському районі Донецької області від 23 вересня 2010 року заробітна плата позивача за новим місцем роботи за період з 01 грудня 2007 року на час ухвалення судового рішення склала 11028 грн. 40 коп.

Таким чином, з відповідача ВАТ «Донецькоблгаз» на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 жовтня 2007 року по 06 жовтня 2010 року у сумі 111 096 грн. (125344,40 3220 11028,40) за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та інших обовязкових платежів.

Посилання позивача на те, що з 05 січня 2006 року частина 3 ст. 117 КЗпП України виключена і її заробіток за новим місцем роботи не повинен враховуватися при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не спростовують висновків суду. Вимоги ст. 117 КЗпП України на правовідносини, що виникли між сторонами не розповсюджуються, оскільки ст. 117 КЗпП України регулює відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, а не порядок обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Враховуючи викладене, позовні вимоги ОСОБА_1 про її поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню. Позивач підлягає поновленню на роботі на посаді заступника начальника Старобешівського УГГ, з якої вона була звільнена наказом № 12 від 03 вересня 2007 року.

Що стосується вимог позивача в разі задоволення її позову зобовязати Старобешевське УГГ надати їй чергову відпустку, то такі не ґрунтуються на законі. Відпустка надається роботодавцем, до якого позивач з такою вимогою ще не зверталася і суду не надано доказів, що її право на щорічну відпустку було порушено.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування працівнику моральної шкоди у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя провадиться власником або уповноваженим ним органом.

Враховуючи, що апеляційний суд дійшов висновку про незаконність звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України, її вимоги про відшкодування моральної шкоди підлягають задоволенню, оскільки внаслідок порушення права позивача на працю, вона була позбавлена основного джерела свого існування, вимушена була докладати додаткових зусиль для організації свого життя, звертатися до суду за захистом свого порушеного права та відстоювати його протягом тривалого часу.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Визначаючи розмір моральної шкоди, заподіяної позивачу незаконним звільненням, апеляційний суд враховує:

- характер спірних правовідносин, а саме, що моральна шкода, заподіяна позивачу, випливає з порушення її трудових прав;

- їх тривалість (позивач була звільнена з роботи 04 жовтня 2007 року);

- ту обставину, що сам факт поновлення порушеного права вже є певною більш важливою сатисфакцією;

- вимоги розумності, виваженості та справедливості.

Апеляційний суд оцінює моральні страждання позивача в 1000 грн.

Що стосується вимог позивача про визнання протиправними дій Старобешівського УГГ ВАТ «Донецькоблгаз» та профспілкового комітету Старобешівського УГГ ВАТ «Донецькоблгаз» при проведенні процедур скорочення штатної одиниці та її звільнення , то такий спосіб захисту порушено права в цивільному судочинстві не передбачений. Порушене право позивача на працю відновлено шляхом її поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Крім того, відповідно до ст. 12 Закону України від 15.09.1999 року № 1045-XIV «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» професійні спілки у своїй діяльності незалежні від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, роботодавців, інших громадських організацій, політичних партій, їм не підзвітні і не підконтрольні. Профспілки самостійно організовують свою діяльність, проводять збори, конференції, з'їзди, засідання утворених ними органів, інші заходи, які не суперечать законодавству. Забороняється втручання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, роботодавців, їх об'єднань у статутну діяльність профспілок, їх організацій та об'єднань.

Вимоги позивача про відшкодування їй моральної шкоди, заподіяної виборним органом первинної профспілкової організації не ґрунтуються на законі.

Вимоги позивача про відшкодування їй витрат на лікування та проїзд в розмірі 56000 грн. є недоведеними.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України к ожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Позивачем суду не надано доказів того, що нею були понесені витрати на лікування, та що між її лікуванням та незаконним звільненням існує причинний зв'язок.

Враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в повному обсязі з ухваленням нового рішення:

- про задоволення позовних вимог про поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування роботодавцем моральної шкоди;

- відмову в задоволенні решти позовних вимог.

Відповідно до частини 5 ст. 88 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Позивач при зверненні до суду судовий збір не сплачував. Від його сплати він звільнений на підставі пункту 1 ст. 4 Декрету Кабінету Міністрів України від 21 січня 1993р. «Про державне мито».

Відповідно до частини 3 ст. 88 ЦПК України я кщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Оскільки позов ОСОБА_1 частково задоволено, вона при предявленні позову судовий збір (державне мито) не сплачувала, судовий збір підлягає стягненню з відповідача ВАТ «Донецькоблгаз» на користь держави в розмірі 1119 грн. 46 коп. (1% від 111096 грн. за майновими вимогами про стягнення середнього заробітку, що складає 1110 грн. 96 коп. та 8 грн. 50 коп. за немайновими вимогами про поновлення на роботі).

Відповідно до частини 3 ст. 81 ЦПК України не підлягають оплаті при зверненні до суду і покладаються на сторони після розгляду справи судом витрати на інформаційно-технічне забезпечення у справах про поновлення на роботі; стягнення заробітної плати, компенсацій працівникам, вихідної допомоги, відшкодування за затримку їх виплати.

Оскільки позов ОСОБА_1 задоволено, вона при предявленні позову витрати на інформаційно-технічне забезпечення не сплачувала, з відповідача - ВАТ «Донецькоблгаз» на користь держави підлягають стягненню витрати на інформаційно-технічне забезпечення згідно постанови Кабінету Міністрів України від 21 грудня 2005 р. № 1258 «Про затвердження Порядку оплати витрат з інформаційно-технічного забезпечення розгляду цивільних справ та їх розмірів» з врахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 05 серпня 2009 року № 825 у розмірі 120 грн., як із справи позовного провадження з розгляду спору майнового характеру.

Керуючись ст. 307, ст. 309, ст. 314, ст. 316 ЦПК України, Апеляційний суд Донецької області, -

В И Р І Ш ИВ:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Старобешівського районного суду Донецької області від 22 червня 2010 року скасувати та ухвалити нове.

ОСОБА_1 поновити на роботі на посаді заступника начальника Старобешівського управління по газопостачанню та газифікації Відкритого акціонерного товариства «Донецькоблгаз» з 04 жовтня 2007 року.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства «Донецькоблгаз» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 жовтня 2007 року по 06 жовтня 2010 року в сумі 111 096 (сто одинадцять тисяч девяносто шість) гривень за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та інших обовязкових платежів. Зобовязати Відкрите акціонерне товариство «Донецькоблгаз» при виконанні судового рішення утримати з нарахованої ОСОБА_1 суми середнього заробітку податок з доходів фізичних осіб та інші обовязкові платежі.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства «Донецькоблгаз» на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди 1000 (одну тисячу гривень).

В решті позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства «Донецькоблгаз» на користь держави судовий збір у сумі 1119 (одна тисяча сто девятнадцять) гривень 46 коп. (на розрахунковий рахунок 31411537700004, отримувач - місцевий бюджет м. Донецька Ворошиловський район, код бюджетної класифікації 22090100, банк ГУ ДКУ в Донецькій області, ЄДРПОУ 34686537, МФО 834016 ) та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у сумі 120 (сто двадцять) гривень 00 коп. (на розрахунковий рахунок 31213263700004, одержувач державний бюджет м. Донецька Ворошиловський район, ЄДРПОУ 34686537, банк ГУ ДКУ в Донецькій області, МФО 834016, код бюджетної класифікації - 22050002 ).

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі підлягає негайному виконанню.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення.

Рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили безпосередньо до С удової палати з розгляду цивільних справ Верховного Суду України, який до 01 листопада 2010 року до створення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ здійснює його повноваження.

Головуючий: В.С. Висоцька

Судді: Л.І. Соломаха

О.В. Осипчук