Постанова № 11821918, 06.10.2010, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

06.10.2010 р. справа №37/206пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:суддів

за участю представників сторін: від позивача:не з'явився від відповідача:Михайлов А.Л. за дов. б/н від 01.03.2010р. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю "ГЕРЦ", м. Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від29.06.2010 року по справі№37/206пн за позовомПублічного акціонерного товариства "Донгорбанк", м. Донецьк доТовариства з обмеженою відповідальністю "ГЕРЦ", м. Донецьк проСтягнення суми заборгованості за кредитним договором № 72 : основного боргу 11947572,00грн.; суму процентів 1885062,78грн.; суму пені за прострочення сплати процентів 62626,81грн. та звернення стягнення на передані в іпотеку відповідно до іпотечного договору № 71/1 нежитлові приміщення загальною площею 870,2кв.м., розташовані за адресою: м. Донецьк , пр. Ілліча , 14 «е». В С Т А Н О В И В: Рішенням господарського суду Донецької області від 29.06.2010р. у справі № 37/206пн позовні вимоги Публічного акціонерного товариства „Донгорбанк”, м. Донецьк (ідентифікаційний код 20365318) до Товариства з обмеженою відповідальністю „ГЕРЦ”, м. Донецьк (ідентифікаційний код 30255576) про стягнення заборгованості з основної суми кредиту - 7324767,84грн., суми процентів - 56190,00грн., суми пені за прострочення сплати процентів - 448595,65грн. задоволені частково. Припинено провадження у справі в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „ГЕРЦ”, м. Донецьк заборгованості за процентами у сумі 56190грн грн. та 162380грн. - основної суми кредиту на підставі п.1-1 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України. Приписано стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „ГЕРЦ”, м. Донецьк (ідентифікаційний код 30255576) на користь Публічного акціонерного товариства „Донгорбанк”, м. Донецьк (ідентифікаційний код 20365318) заборгованість за кредитним договором в сумі 7162387,84грн. та пеню за прострочення сплати процентів в сумі 328879,76грн. У задоволенні решти вимог щодо пені відмовлено. Приписано стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „ГЕРЦ”, м. Донецьк (ідентифікаційний код 30255576) на користь Публічного акціонерного товариства „Донгорбанк”, м. Донецьк (ідентифікаційний код 20365318) відшкодування витрат по сплаті державного мита у сумі 6819,86грн., витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 84,26грн. Рішення суду першої інстанції мотивується тим, що Відповідач отримавши від Позивача кредитні кошти за кредитним договором №71 від 26.12.2008р. з остаточною датою повернення до 26.06.2009р. , на момент прийняття рішення кредитні кошти у повному обсягу не повернув . При цьому , перевіривши арифметичний розрахунок заявленої Позивачем вимоги про стягнення заборгованості з основної суми кредиту (7324767,84грн.), та врахувавши в її часткове погашення на вказану вище суму 112380грн. та на суму 50000грн. згідно платіжного доручення №151 від 01.06.2010р. (а.с.61 т.2), суд дійшов висновку про можливість їх (вимог) часткового задоволення в сумі 7162387,84грн., припиняючи провадження відповідно до п. 1-1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України щодо вимог на суму 162380грн.

В частині припинення провадження у справі рішення суду мотивоване тим , що згідно з розрахунком до довідки Банку відомостей про стан заборгованості на 07.05.2010р. (а.с.а.с.32, 33 т.2) та з врахуванням здійснених після цього платежів в рахунок погашення грошових зобовязань за кредитним договором як поручителем Відповідача (в сумі 22476,00грн. за платіжним дорученням №24 від 11.05.2010р. а.с.42 т.2), так і самим Відповідачем безпосередньо (в сумі 146094,00грн. за платіжним дорученням №149 від 31.05.2010р. а.с. 56 т.2), відбулося повне погашення стягуваної заборгованості за процентами в сумі 56190,00грн. та виникла переплата за цими відсотками у розмірі 112380грн.

Відносно вимог про стягання пені в сумі 448595,65грн., нарахованої у звязку із простроченням сплати процентів , рішення суду обґрунтоване тим , що з урахуванням шестимісячного обмеження (добігає кінця відповідного числа через 6 місяців від вказаного першого дня прострочення) відносно кожної суми заборгованості окремо (розраховувалася як різниця між наступною та попередньою сумою), - пеня має становити суму у розмірі 328879,76грн.

Відповідач , Товариство з обмеженою відповідальністю «ГЕРЦ»м.Донецьк, не погоджуючись з рішенням господарського суду звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою про скасування вищевказаного рішення . Вважає , що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом не застосовано п.1-1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України до заяви позивача від 11.02.10р. № 1139 про віднесення судових витрат на рахунок позивача , якою позивач відмовився від стягнення з відповідача суми судових витрат, понесених ним при подачі позовної заяви.

Крім того , посилається на те , що судом помилково встановлено порушення боржником зобовязання за договором та не застосовано п. 1-1 ст. 80 ГПК України стосовно відсутності предмету спору між позивачем і відповідачем , оскільки вважає , що додатковою угодою № 5 від 31.03.10р. до кредитного договору № 71 від 26.12.08р. фактично здійснено новацію деяких його умов, у тому числі щодо строку повернення кредиту. Так , п.1.1 у редакції додаткової угоди від 31.03.10р. не встановлено терміну повернення кредиту, що було конкретно визначено у редакції п.1.1 кредитного договору. При цьому , відповідачем не було отримано вимогу про сплату суми за кредитним договором у відповідності до ст. 530 Цивільного кодексу України.

Окрім означеного , скаржник посилається на невірне застосування положень ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

До того ж , скаржник вважає , що зміст судового рішення не відповідає умовам ст. 84 ГПК України , оскільки, відмовляючи у решті позовних вимог, суд не зазначив правову підставу у їх відмові.

Також , заявник апеляційної скарги посилається на те , що суд першої інстанції не прийняв до уваги та не надав належної оцінки додатковій угоді № 7 від 25.06.10р. , укладеної сторонами до винесення рішення у справі, якою сторони встановили інші ніж в основному договорі строки погашення заборгованості за кредитним договором , що є предметом позову за справою № 37/206пн.

У судовому засіданні представник відповідача надав суду пояснення № 05/10 від 10.10.2010р. до апеляційної скарги стосовно видачі кредиту, нарахування відсотків та здійснення платежів за Кредитним договором № 71 від 26.12.2008р.

До нинішнього судового засідання представник позивача не зявився. Поважних причин незявлення суду не повідомлено. Про час та місце проведення судового засідання сторони були сповіщені належним чином. Відзив на апеляційну каргу суду не надав.

Зважаючи на достатність наданих сторонами доказів та керуючись ст.75 Господарського процесуального кодексу України - справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, що були присутні в судовому засіданні, судова колегія встановила наступне.

26.12.2008р. між Позивачем (Банк) та Відповідачем (Позичальник) укладено кредитний договір №71 (далі кредитний договір) (а.с.а.с.10-15 т.1), за яким Позивач зобовязався надати Відповідачу кредит в сумі 11947572,00грн. для фінансування робочого капіталу з кінцевим терміном погашення 26 червня 2009 року.

Згідно умов означеного договору Позивачем були надані, а Відповідачем отримані транші кредиту у загальному розмірі вказаної суми, що підтверджується відомостями дебетових платіжних документів клієнта (а.с.33 т.1) та меморіальним ордером № 1 від 26.12.2008р. (а.с.38 т.1).

За графіком погашення кредиту (а.с.16 т.1) Відповідач мав виконати зобовязання щодо повернення наданого кредиту: з дати видачі до 26.01.2009р. в сумі 100000,00грн.; з 27.01.2009р. до 26.02.2009р. в сумі 100000,00грн.; з 27.02.2009р. до 26.03.2009р. в сумі 100000,00грн.; з 27.03.2009р. до 24.04.2009р. у сумі 100000,00грн.; з 25.04.2009р. до 26.05.2009р. у сумі 9556310,00грн., з 27.05.2009р. до 26.06.2009р. в сумі 1991262,00грн.

Відповідно до п.п. 5.1, 5.2 розділу 5 кредитного договору за прострочення строків сплати процентів, комісії та кредиту встановлена відповідальність у вигляді пені у розмірі 0,05% від несвоєчасно сплаченої суми за кожний день прострочення, але не більше 2-х облікових ставок Національного банку України, та неустойки у вигляді штрафу в розмірі 0,5% від суми кредиту, вказаної в п. 1.1 (за кожний факт відшкодування збитків Банка, повязаних з цим порушенням).

Сторонами до договору кредиту були укладені додаткові угоди №№1-4 (а.с.а.с.17-21 т.1) , якими внесені зміни до істотних умов договору, а саме сум і строків повернення кредиту, нарахування і сплати комісії тощо, проте остаточна дата повернення всієї суми кредиту 26.06.2009р. сторонами не змінювалася.

За умовами п. 4.1 кредитного договору у забезпечення зобовязань Відповідача між ним та Банком був укладений та посвідчений нотаріально Іпотечний договір №71/1. (а.с.а.с.22-27 т.1).

За умовами даного договору Відповідач (Іпотекодавець) передає в іпотеку Позивачу (Іпотекодержателю) обєкти нерухомого майна приміщення, розташовані за адресою: Донецька область, м. Донецьк, пр. Ілліча, 14е , належні відповідачу , що підтверджується нотаріально посвідченим та зареєстрованим в державному реєстрі правочинів договір про виділ нерухомого майна в натурі від 26.03.2008р. (а.с.а.с.147-150 т.1), витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 27.03.2008р. (а.с.151 т.2).

Відповідно до п.п. 2.1., 2.2. Іпотечного договору №165/03-Ю03.55/11 від 24.02.2006р., іпотекою забезпечуються грошові зобовязання Відповідача за кредитним договором, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу, а також будь-яке збільшення цієї суми та/або процентів за основним зобовязаннями; за рахунок предмета іпотеки задовольняються також вимоги Іпотекодержателя до Іпотекодавця щодо відшкодування витрат, повязаних з предявленням вимоги за основним зобовязанням і звернення стягнення на предмет іпотеки, витрат на його утримання та збереження, страхування, збитків, завданих порушенням основного зобовязання чи умов Іпотечного договору.

Згідно з п.п. 3.1, 4.1-4.7 Іпотечного договору у разі невиконання або неналежного виконання Відповідачем забезпечених іпотекою зобовязань Позивач управнений задовольнити свої вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позивач, у звязку із неналежним виконанням зобовязань щодо сплати процентів, листом №5268 від 12.05.2009р. (а.с.52) звернувся до Відповідача з вимогою про погашення прострочених процентів .

31.03.2010р. між Відповідачем (Продавець) , фізичною особою ОСОБА_1 (Покупець) (а.с.23 т.2) та ОСОБА_2 (Покупець) (а.с.24 т.2) були укладені договіри купівлі-продажу приміщень , що становлять предмет іпотеки , за умовами п. 2.1. договорів Покупцями в рахунок оплати приміщень 31.03.2010р. були здійснені платежі на користь Банку (а.с.а.с.35, 36 т.2) у загальній сумі 6405922грн.

Означеними фізичними особами як Поручителями за Позичальника ( відповідача) перед Банком відповідно до умов укладених 31.03.2010р. договорів поручительства №71/2 (а.с.а.с.45,46 т.2) та 71/1 (а.с.а.с.47,48 т.2) були перераховані (а.с.а.с.35, 36 т.2) Банку в рахунок виконання зобовязань Відповідачем за кредитним договором грошові кошти у загальній сумі 2494078грн.

31.03.2010р. Позивачем та Відповідачем ( у звязку із означеними платежами ) була укладена додаткова угода №5 до кредитного договору (а.с.а.с.20-22 т.2), згідно умов якої поточна заборгованість Позичальника за кредитом була визначена у сумі 7324767,84грн.

Пунктом 1 Додаткової угоди № 5 умови п. 1.1 кредитного договору № 71 від 26.12.08р. викладені в наступній редакції:

«1.1 У відповідності з умовами даного договору Банк видав Позивачльнику кредит на наступних умовах:

- поточна заборгованість 7324767,84 ( сім мільйонів триста двадцять чотири тисячі сімсот шістдесят сім гривень 84 копійки) гривень;

- цільове використання кредиту - фінансування робочого капіталу;

- проценти за користування кредитом сумнівної заборгованості в розмірі 28 (двадцять вісім)% річних;

- комісія за оформлення та видачу кредиту -0(нуль) % від суми кредиту».

Положеннями п. 3.4.5. кредитного договору в редакції цієї додаткової угоди № 5 сторонами була встановлена наступна черговість погашення заборгованості у разі її наявності за кредитом та/або платою за кредит (процентах, комісії та процентах за безпідставне користування кредитом):

-в першу чергу підлягає сплаті нарахована, але не сплачена в строк плата за кредит;

-в другу чергу підлягає сплаті прострочена заборгованість з повернення кредиту;

-в третю чергу підлягає сплаті неустойка (суми пені, штрафу), передбачена цим договором;

-в четверту чергу підлягає сплаті нарахована плата за кредит, строк уплати якої ще не настав.

Сторонами встановлено, що погашення заборгованості кожної наступної черги повинно здійснюватися виключно після повного погашення заборгованості кожної попередньої черги. При цьому Банк має право змінювати встановлену черговість на власний розсуд.

За довідкою №2705 від 07.05.2010р. Банку та розрахунку до неї (а.с.а.с.31-33 т.2), зі здійснених 31.03.2010р. вказаних вище платежів на користь Банку, останнім в рахунок погашення заборгованості за процентами було зараховано 4277195,84грн., крім того, зі змісту розрахунку вбачається, що Позичальником 29.04.2010р. на погашення процентів було перераховано 146094грн., у звязку із чим розмір заборгованості за процентами станом на 07.05.2010р. визначався сумою 56190грн.

11.05.2010р. згідно платіжного доручення №24 (а.с.42 т.2) Товариство з обмеженою відповідальністю „Донбаський будівельний альянс”, посилаючись на договір поруки №11/05 від 11.05.2010р., перерахував Позивачу для погашення процентів за кредитним договором суму в розмірі 22476грн., що зменшило залишок заборгованості за процентами до 33714грн. (56190 22476)

Платіжним дорученням №149 від 31.05.2010р. (а.с.56 т.2) Відповідач перерахував Позивачеві в рахунок погашення процентів за кредитним договором суму у розмірі 146094грн., що на 112380грн. перевищує остаточно заявлений до стягнення залишок заборгованості за процентами.

В перебігу розгляду справи Позивач в порядку ст. 22 Господарського процесуального кодексу України неодноразово змінював позовні вимоги, остаточно у наданій 11.05.2010р. заяві (а.с.30 т.2) наполягаючи на стягнені з Відповідача основної суми кредиту в розмірі 7324767,84грн., суми процентів у розмірі 56190грн. та пені за прострочення сплати процентів у розмірі 448595,65грн.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, заслухавши пояснення та доводи повноважних представників сторін, що були присутні в засіданні суду , колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку про часткову обґрунтованість апеляційної скарги, та часткову невідповідність оскарженого судового акта зі справи вимогам чинного законодавства з таких підстав.

Цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки (ч.1 ст.11 ЦК України), тобто між сторонами склалися цивільні правовідносини, врегульовані положеннями Цивільного кодексу України.

Підставою позову позивачем визначено Кредитний договір № 71 від 26.12.08р. укладений між Публічним акціонерним товариством «Донгорбанк» м. Донецьк (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ГЕРЦ»м.Донецьк (Позичальник).

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, за своєю правовою природою між позивачем та відповідачем було укладено кредитний договір, згідно якого банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору; істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Зазначена правова норма кореспондується із ч.ч. 2, 3 ст. 180 Господарського кодексу України , відповідно до яких господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов; істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода; при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

З пояснень та матеріалів справи вбачається , що сторони досягли усіх істотних умов передбачених законом для даного виду кредитного договору: зокрема щодо його предмету, ціни та строку його дії , спірний Договір є підписаним всіма сторонами, завірений печатками та містить всі необхідні для даного виду правочинів істотні умови, тому є укладеним.

Відповідно до положень ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться .

За приписами ст. 1054 Цивільного кодексу України до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 глави 71 Цивільного кодексу України, якщо інше не встановлено параграфом 2 і не випливає із суті кредитного договору .

Згідно ч.1 ст. 1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Відповідно до положень ч.3 ст. 1049 Цивільного кодексу України позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок .

За приписами ч.1 ст.1054 Цивільного кодексу України, ч. 2 ст. 345 Господарського кодексу України відповідно до кредитного договору на позичальника покладається обовязок повернути отриманий від фінансової установи кредит та сплатити за нього проценти.

Частиною 1 ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобовязання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до п.1.1 Кредитного договору № 71 строк повернення кредиту визначений 26 червня 1009року.

При цьому, приписи ч.7 ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобовязання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст. 629 Цивільного кодексу України щодо обовязковості договору для виконання сторонами.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи під час апеляційного провадження, Позивач свої зобовязання за Договором кредиту виконав у повному обсягу ( т. 1 а.с. 38).

Як вбачається з матеріалів справи , на момент звернення позивача до суду Відповідачем не сплачено Позивачу :

-основну суду кредиту 11947572,00грн.

-відсотки за користування кредитними коштами в розмірі 1885062,78грн.

Тобто , відповідач не виконав взяті на себе зобовязання за Кредитним Договором , в звязку з чим позивачем на суму прострочених до сплати процентів було нараховано пеню в сумі 62626,81грн. , за ставкою 0,05% від суми заборгованості за кожен день прострочення, відповідно до п. 5.1 Кредитного договору № 71.

Крім того , в позовній заяві позивач просить суд звернути стягнення на передані в іпотеку Позивачу відповідно до Іпотечного договору № 71/1 нежитлові приміщення загальною площею 870,2кв.м., розташовані за адресою: АДРЕСА_1(реєстраційний номер обєкту 22679685).

Заявою № 1458 від 26.02.10р. Позивач збільшив свої позовні вимоги в частині суми процентів станом на 25.02.10р. та пені за прострочення сплати процентів станом на 25.02.10р. Відповідно до даної заяви Позивач просить стягнути з відповідача суму заборгованості за кредитним договором № 71 у розмірі 16665983,56грн. , у тому числі:

- основну суму кредиту 11947572,00грн.;

- суму процентів 4326295,47грн.;

- суму пені за прострочення сплати процентів 392116,09грн.

Решту вимог залив без змін.

Як про це вже було позначено вище , в процесі розгляду даної справи судом першої інстанції, Відповідачем , за згодою Позивача , 31.03.10р. було укладено два договори купівлі-продажу нежитлових приміщень загальною площею 870,2кв.м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1(реєстраційний номер обєкту 22679685) , які були предметом Договору іпотеки 71/1 .

За умовами п. 2.1 Договорів купівлі-продажу , сума продажу за цими договорами сплачується Покупцями в день підписання договорів у безготівковій формі шляхом перерахування коштів з поточного рахунку Покупців на рахунок № 373960020910 в ПАТ «Донгорбанк», код банку 334970. Підтвердженням сплати є платіжне доручення Покупця на перерахування коштів.

Так , ОСОБА_1 ( Покупцем ) за платіжним дорученням № 192-18 від 31.03.10р. було перераховано на рахунок Банку 4800000,00грн. з призначенням платежу : оплата за нерухомість за адресою : АДРЕСА_1»за договором купівлі-продажу № 838 від 31.03.10р.

Крім того , за платіжним дорученням № 192-19 від 31.03.10р. ОСОБА_1 сплачено 1200000,00грн. з позначкою призначення платежу : погашення зобовязань ТОВ «Герц»за кредитним № 71 від 26.12.08р. згідно договору поруки № 71/1 від 31.03.10р.

Громадянкою ОСОБА_2 ( покупцем) за платіжним дорученням № 192-21 від 31.03.10р. було перераховано на рахунок Банку 1605922,00грн. з призначенням платежу : оплата за нерухомість за адресою : АДРЕСА_1»за договором купівлі-продажу № 837 від 31.03.10р.

Та, за платіжним дорученням № 192-20 від 31.03.10р ОСОБА_2 сплачено 1294078,00грн. з позначкою призначення платежу : погашення зобовязань ТОВ «Герц»за кредитним № 71 від 26.12.08р. згідно договору поруки № 71/2 від 31.03.10р.

З урахуванням вищенаведеного , Позивачем 11.05.10р. було подано до суду Заяву б/н ( т. 2 а.с. 30) про зміну предмету позову та зменшення позовних вимог. При цьому , позивачем у даній заяві підтверджено факт часткового погашення кредитної заборгованості за договором кредиту № 71 на суму 8900000,00грн.

Так , позивач просить суд стягнути з відповідача суму заборгованості за кредитним договором № 71 у розмірі 7829553,49грн. , в тому числі :

- основну суму кредиту 7324 767,84грн.;

- суму процентів 56190,00грн.;

- суму пені за прострочення сплати процентів 448595,65грн.

Пункти 2,3 резолютивної частини позовної заяви виключити, в звязку з реалізацією предмету іпотеки.

Крім того , як вбачається з матеріалів справи ( т. 2 а.с. 42) ТОВ «Донбаський будівельний альянс»платіжним дорученням № 24 від 11.05.10р. на рахунок Позивачем було перераховано грошову суму в розмірі 22476,00грн. з призначенням платежу : перерахування за договором поруки № 11/05-1п від 11.05.2010р. для погашення % по кредитному договору № 71 від 26.12.08р.

За Актом звіряння розрахунків станом на 05.05.10р. ( т. 2 а.с. 44) підписаному повноважними представниками сторін , заборгованість за основною сумою кредиту становить 7324767,84грн., заборгованість за відсотками 22476,00грн. та пеня в сумі - 465792,74грн. При цьому відповідач не погодився в сумою пені , оскільки , як про це зазначено ним у поясненнях та відзивах , вважає її необґрунтовано завищеною та такою , що розрахована всупереч вимогам діючого законодавства.

До того ж , Відповідачем до прийняття рішення судом першої інстанції 31.05.10р. за платіжним дорученням № 149 було перераховані відсотки за кредитним договором № 71 від 26.12.08р. у суму 146094,00грн. , що підтверджується матеріалами справи ( т. 2 а.с. 56).

Також, платіжним дорученням № 151 від 01.06.10р. Відповідачем з призначенням платежу :перерахування в погашення кредиту за кредитним договором № 71 від 26.12.08р., було перераховано на рахунок Позивача 50000,00грн.

Таким чином , як про це вірно зазначено судом першої інстанції та цей факт підтверджено документально під час апеляційного провадження , під час розгляду справи відбулося повне погашення стягуваної заборгованості за процентами в сумі 56190,00грн. та виникла переплата за цими відсотками у розмірі 112380,00грн.

З урахуванням вищенаведеного , судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те , що погашення процентів в перебігу розгляду справи, у тому числі і поручителями, що відповідає приписам ст.ст. 543, 553 Цивільного кодексу України - припиняє відповідне грошове зобовязання та існування предмету спору в цій частині, а тому вимоги щодо стягнення з Відповідача суми процентів підлягають припиненню відповідно до п. 1-1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України.

В цій частині рішення суду першої інстанції судова колегія вважає законним та обґрунтованим.

Також , судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те , що , відповідно до приписів ст. 534 Цивільного кодексу України та з урахуванням положень п. 3.4.5 кредитного договору в редакції Додаткової угоди № 5 від 31.03.10р., залишок від здійсненого за платіжним дорученням № 149 від 31.05.2010р. платежу , який сформувався після повної сплати заявленої до стягнення суми процентів за кредит, у розмірі 112380,00грн. має зараховуватися в наступну чергу для погашення заборгованості з повернення кредиту. Крім того , судом першої інстанції правомірно прийнято до уваги факт сплати суми 50000,00грн. платіжним дорученням № 151 від 01.06.10р. та дана сума зарахована в рахунок погашення основної суми кредиту.

Поміж тим , судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині стягнення заборгованості за кредитним договором в сумі 7162387,84грн. та вважає його передчасним з оглядом на наступне.

Як про це вже було зазначено вище , 31.03.2010р. Позивачем та Відповідачем була укладена додаткова угода №5 до кредитного договору (а.с.а.с.20-22 т.2), згідно умов якої поточна заборгованість Позичальника за кредитом була визначена у сумі 7324767,84грн.

Зокрема, пунктом 1 Додаткової угоди № 5 умови п. 1.1 кредитного договору № 71 від 26.12.08р. викладені в наступній редакції:

«1.1 У відповідності з умовами даного договору Банк видав Позивачльнику кредит на наступних умовах:

- поточна заборгованість 7324767,84 ( сім мільйонів триста двадцять чотири тисячі сімсот шістдесят сім гривень 84 копійки) гривень;

- цільове використання кредиту - фінансування робочого капіталу;

- проценти за користування кредитом сумнівної заборгованості в розмірі 28 (двадцять вісім)% річних;

- комісія за оформлення та видачу кредиту -0(нуль) % від суми кредиту».

При цьому , за умовами п. 1.1 Кредитного договору № 71 визначено :

1.1. У відповідності до умов даного договору Банк зобовязується видати Позичальнику кредит на наступних умовах:

сума кредиту 11947572,00( одинадцять мільйонів девятсот сорок сім тисяч пятсот сімдесят два) гривень;

- цільове використання кредиту - фінансування робочого капіталу;

- кредит підлягає поверненню згідно графіку погашення , який приведений у Додатку № 1 до даного договору та є його невідємною частиною; кінцевий строк повернення кредиту 26(двадцять шосте) червня 2009року;

- проценти за користування кредитом за строчною заборгованістю в розмірі 28 (двадцять вісім)% річних;

- комісія за оформлення та видачу кредиту -)(нуль)% від суми кредиту;

- проценти за безпідставне використання кредитом за простроченою заборгованістю 33 (тридцять три) % річних.

З урахуванням вищенаведеного , судова колегія вважає , що суд першої інстанції , застосовуючи певні положення ( п. 3.4.5 ) Додаткової угоди № 5 від 31.03.10р. не надав цієї угоді належної правої оцінки. В той час , як фактично даною угодою були повністю змінені умови п. 1.1 основного Кредитного договору № 71 , а саме в частині суми кредиту та строків повернення цього ( вже нового за умовами угоди) кредиту, що розцінюється судовою колегією як новація в цій частині основного договору.

Крім того , суд першої інстанції не звернув уваги на відсутність дати або строку повернення поточної заборгованості в сумі 7324767,84грн. за Додатковою угодою № 5.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Доказів предявлення позивачем відповідачу після підписання даної додаткової угоди суду не надано , в матеріалах справи відсутнє . Документів , які б підтверджували зміну або доповнення до п. 1 Додаткової угоди № 5 від 31.03.10р. в частині строку повернення поточної заборгованості сторонами як суду першої так і апеляційної інстанції не надано.

З урахуванням вищенаведеного , судова колегія дійшла до висновку про те , що строк повернення поточної заборгованості , з урахуванням сум оплат, здійснених до прийняття судового рішення та зарахованих судом в рахунок погашення цієї заборгованості , не настав , право вимоги щодо стягнення цієї суми на момент прийняття рішення у позивача відсутнє , а тому висновок суду в цій частині є передчасним в звязку з чим рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню , а вимоги позивача в цій частині повинні бути залишені без задоволення.

Окрім вищеозначеного , з урахуванням змін та уточнень , позивач просить суд стягнути з відповідача пеню в сумі 448595,65грн. , нараховану відповідно до умов п. 5.1 Кредитного договору № 71 від 26.12.08р.

За рішенням суду першої інстанції , суд погодився із запереченнями Відповідача щодо порушення Позивачем при розрахунку положень ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України про обмеження періоду нарахування пені шестимісячним строком, оскільки положення укладеного між сторонами договору не містять застережень щодо можливості нарахування пені понад означений строк сам зміст п. 5.1. кредитного договору відносно нарахування пені за кожен день прострочення таким застереженням вважатися не може, оскільки являє собою лише легальне визначення пені як виду неустойки у розумінні ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України за порядком її розрахунку (за кожен день на відміну від штрафу). Судова колегія погоджується з твердженням суду першої інстанції в цій частині., однак вважає розрахунки пені, які надавались позивачем неодноразово , взагалі необґрунтованими , незрозумілими та в деяких частинах суперечливими , в звязку з чим , судова колегія вважає необхідним відмовити позивачу в частині стягнення суми пені за наданими до матеріалів справи розрахунками як необґрунтованими .

Щодо посилань скаржника на те , що суд першої інстанції не прийняв до уваги та не надав належної оцінки додатковій угоді № 7 від 25.06.10р. , укладеної сторонами до винесення рішення у справі, якою сторони встановили інші ніж в основному договорі строки погашення заборгованості за кредитним договором , що є предметом позову за справою № 37/206пн , слід зазначити наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Таким чином , судова колегія вважає дане посилання скаржника необґрунтованим , оскільки копію Додаткової угоди № 7 від 25.06.10р. було надано лише до апеляційної скарги , та інформацію щодо наявності даного документу до моменту прийняття оскарженого рішення матеріали справи не містять.

Стосовно посилань скаржника на відмову позивача в частині п. 3 резолютивної частини позовної заяви щодо стягнення з Відповідача на користь позивача суми судових витрат , понесених ним у звязку з подачею та розглядом цієї позовної заяви , судова колегія вважає необхідним зазначити , що судові витрати понесені позивачем при поданні позовної заяви не є позовними вимогами та на ці витрати не розповсюджується положення ч. 4 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України , оскільки за приписами цього кодексу державне мито та сплата сум на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу є обовязковими платежами та розподіл їх відбувається відповідно до положень ст. 49 Господарського процесуального кодексу України , а відмова позивача в цій частині суперечить положенням норм процесуального права.

На підставі викладеного, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду частково не відповідає чинному законодавству, а мотиви з яких надана апеляційна скарга є підставою для його часткового скасування.

Керуючись ст. ст. 99, 101,103, 104,105 Господарського процесуального кодексу України суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ГЕРЦ»м.Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 29.06.2010 року у справі № 37/206пн задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 29.06.2010 року у справі № 37/206пн скасувати частково в частині стягнення заборгованість за кредитним договором в сумі 7162387,84грн. та пені за прострочення сплати процентів в сумі 328879,76грн.

Відмовити в задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства „Донгорбанк”, м. Донецьк (ідентифікаційний код 20365318) до Товариства з обмеженою відповідальністю „ГЕРЦ”, м. Донецьк (ідентифікаційний код 30255576) про стягнення заборгованості з основної суми кредиту - 7324767,84грн., суми пені за прострочення сплати процентів - 448595,65грн. В звязку з необґрунтованістю.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд.

Результати розгляду апеляційної скарги оголошені в судовому засіданні.

Повний текст постанови підписаний 06.10.10р.

Головуючий

Судді: