Рішення № 115176263, 25.11.2023, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2023 року м. Київ справа №320/43352/23

Київський окружний адміністративний суд у складі у складі головуючого судді Жука Р.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальність Трейд Граніт Інвест

до Міністерства оборони України

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ВТ Девелопмент"

про визнання протиправним та скасування рішення та повідомлення про намір

укласти договір, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

І. Зміст позовних вимог.

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальність Трейд Граніт Інвест з позовом до Міністерства оборони України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВТ Девелопмент", в якому просить суд:

- визнати протиправними та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо визнання переможцем та укладання договору з ТОВ "ВТ Девелопмент", яке оформлене протоколом №2/167/5 від 22 листопада 2023 року за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-01-013956-a;

- визнати протиправним та скасувати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-01-3956-a;

- зобов`язати Міністерство оборони України прийняти рішення, яким відхилити пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "ВТ Девелопмент" за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-01-013956-a.

ІІ. Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем 02.11.2023 року Міністерство оборони України оголосило спрощену процедуру закупівель № UA-2023-11-01-013956-a Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), за результатами якого переможцем закупівель визначено ТОВ "ВТ Девелопмент". У зазначеному аукціоні також приймав участь позивач.

Позивач не погоджується з визначенням переможця, оскільки вважає що ТОВ "ВТ Девелопмент" у складі пропозиції не надало достатніх документів, що визначені Оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. Позивач стверджує, що, враховуючи допущені ТОВ "ВТ Девелопмент" порушення умов Оголошення, Міністерство оборони України повинно було відхилити пропозицію цього учасника, натомість, замовник прийняв протиправне рішення про визнання ТОВ "ВТ Девелопмент" переможцем та оприлюднив намір про укладання договору.

Відповідач у письмовому відзиві проти позову заперечував, мотивуючи тим, що замовником прийнято рішення щодо проведення спрощених закупівель за предметом закупівлі Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік відповідно до ст. 14 Закону України Про публічні закупівлі. На веб - сайті Prozorro було розміщено Оголошення про проведення спрощених закупівель Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік) ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-01-013956-a/

Найбільш економічно вигідною пропозицією була пропозиція, що подана третьою особою.

ТОВ "ВТ Девелопмент" на виконання вимог Оголошення було подано усі необхідні документи, а тому за результатами розгляду цінової пропозиції третю особу протокольним рішенням від 22.11.2023 № 2/167/5 визначено переможцем спрощеної закупівлі.

Також, відповідачем зазначено, що у даному випадку права та обов`язки позивача не порушено, оскільки ТОВ "Трейд Граніт Інвест" не є наступним учасником, пропозиція якого підлягає розгляду, а за ранжуванням електронною системою є 4 учасником.

ІІІ. Заяви (клопотання) учасників справи інші процесуальні дій у справі.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 23.11.2023 позовну заяву залишено без руху та надано строк позивачу на усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Київського окружного суду міста Києва від 23.11.2023 відкрито провадження в адміністративній справі № 320/43352/23 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Разом з позовною заявою позивачем подано клопотання про витребування доказів, в якому просить суд витребувати від відповідача документи подані ТОВ "ВТ Девелопмент" у складі пропозиції на підтвердження критерію наявності у учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які позначені у пропозиції учасника, як наступні файли: договір перевезення_ВТ_СМ ТРАНС; Холодильник; Лист СМ-ТРАНССЕРВІС; Договір перевезення ОРЛАН; Склад Холодильник; Договір перевезення _ВТ_РЕНТРАК"; Договір оренди склад; Договір ФЛАЙТ СОФТ.

24.11.2023 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву та витребувані судом копії документів поданих ТОВ "ВТ Девелопмент".

24.11.2023 року відповідачем до суду подано додаткові письмові пояснення щодо підтвердження наявності матеріально технічної бази третьої особи.

Інших заяв чи клопотань учасниками справи до суду не подано.

У судовому засіданні 24.11.2023 представник позивача підтримав позовні вимоги повністю, представники відповідача та третьої особи заперечили проти задоволення позовних вимог, суд відповідно до частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України перейшов до подальшого розгляду справи у порядку письмового провадження.

ІV. Обставини встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Розглянувши подані сторонами документи, з`ясувавши зміст спірних правовідносин з урахуванням доказів судом встановлені наступні обставини.

Міністерством оборони України (Замовником) прийнято рішення щодо проведення спрощених закупівель за предметом закупівлі Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік відповідно до ст. 14 Закону України Про публічні закупівлі. Очікувана вартість закупівлі становила 441 322 629,38 грн.

На веб - сайті Prozorro 01.11.2023 замовником розміщено Оголошення про проведення спрощених закупівель Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-01-013956-a (далі - Оголошення).

З матеріалів справи встановлено, що у процедурі спрощеної закупівлі приймало участь чотири учасників: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "Бі Сі Ейч Інтер Трейд Груп", ТОВ "ВТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" , ТОВ "ТРЕЙД ПОЛТАВА", ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ, ТОВ "АСІКС ГРУП", ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ІНВЕРСІОР", ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТОРГОВИЙ ДІМ МАРІНТАЛЬ ГРУП", ТОВ "АРВІН ПРО", ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ГРАНД КОНСАЛТ", Товариство з обмеженою відповід альністю «ГРАНДТРАК».

Пунктом 8 Оголошення визначено перелік критеріїв та методика оцінки пропозиції із зазначенням питомої ваги критеріїв, відповідно до якого єдиним критерієм оцінки пропозиції є ціна.

Як слідує з протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік) від 27.07.2023 № 2/49/3, рішенням Комісії відповідно до п. 2 ч. 13 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" відхилено пропозицію ТОВ "Трейд Граніт Інвест" у зв`язку з тим, що пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі.

За результатами проведеного аукціону електронною системою закупівель автоматично визначено наступну найбільш економічно вигідну пропозицію учасника - ТОВ "ВТ Девелопмент".

ТОВ Трейд Граніт Інвест не погоджується із рішенням відповідача, вважає його протиправним та таким, що прийняте всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про оборонні закупівлі" та вимогам Оголошення про проведення спрощеної закупівлі UA-2023-11-01-013956-a, а тому звернувся із даним позовом до суду.

V. Оцінка суду.

Надаючи правову оцінку обґрунтованості аргументам, наведеними учасниками справи, суд дійшов наступних висновків.

Спірні правовідносини регулюються нормами Конституції України, Законом України «Про публічні закупівлі», який визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель та іншими нормативно-правовими актами в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Метою цього Закону є визначення правових засад для забезпечення матеріально-технічних і наукових потреб сектору безпеки і оборони держави шляхом ефективного та прозорого здійснення оборонних закупівель із дотриманням заходів захисту національних інтересів, створення конкурентного середовища, запобігання корупції у сфері оборонних закупівель, розвитку добросовісної конкуренції, а також ефективного та прозорого планування, реалізації і контролю за здійсненням оборонних закупівель.

Цей Закон також передбачає гармонізацію законодавства України у сфері оборонних закупівель з положеннями Директиви 2009/81/ЄС відповідно до Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.

За правилами ч. ч. 1, 2 ст. 2 Закону України «Про оборонні закупівлі» останній застосовується за умови, що: вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі; закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.

Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Згідно ч. 6 ст. 16 Закону України «Про оборонні закупівлі» оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом IV цього Закону.

За правилами ст. 30 Закону України «Про оборонні закупівлі» особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.

Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються на основі принципів, визначених статтею 3 цього Закону.

Оборонні закупівлі (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) під час дії правового режиму воєнного стану здійснюються з дотриманням таких вимог:

1) державні замовники протягом одного робочого дня до дати розміщення оголошення про закупівлю надсилають таке оголошення для оприлюднення адміністратором електронної системи закупівель на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель та/або в електронній системі закупівель.

Перелік інформації, яка включається до оголошення, визначається Кабінетом Міністрів України;

2) порядок встановлення граничної ціни на продукти харчування, що закуповуються державними замовниками (службами державних замовників, військовими частинами), а також підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю продуктів харчування, укладеного без використання електронної системи закупівель, визначаються Кабінетом Міністрів України;

3) у разі здійснення державним замовником (службою державного замовника, військовою частиною) закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та/або послуг з організації харчування військових частин договір про закупівлю повинен містити інформацію щодо: назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів), ціни за одиницю кожної номенклатурної позиції товару (із зазначенням одиниці виміру щодо товарів), калькуляції ціни послуг із зазначенням вартості всіх складових вказаних послуг, включаючи калькуляцію ціни вартості та кількості окремих послуг.

За результатами здійснення закупівель на період дії правового режиму воєнного стану в разі здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, державний замовник (служба державного замовника, військова частина) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівель озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин), протягом 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 №1275 (далі - Особливості).

Пунктом 1 Особливостей визначено, що вони встановлюють порядок та умови здійснення оборонних закупівель (далі - закупівлі) для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів), (далі - державні замовники) із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану.

Згідно п. 4 Особливостей державні замовники здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг у період дії правового режиму воєнного стану відповідно до цих особливостей.

Приписи п. 8 Особливостей визначають, що придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель.

Під час здійснення закупівель державні замовники визначають предмет закупівлі відповідно до вимог Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708, з урахуванням особливостей, визначених Порядком визначення предмета закупівлі під час здійснення закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та послуг з організації харчування для особового складу Збройних Сил, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275.

Порядок проведення спрощених закупівель в електронній системі закупівель регламентовано статтею 14 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). Указаною статтею, зокрема, вказано на необхідність проведення закупівлі із застосуванням електронного аукціону, окреслено послідовні етапи спрощеної закупівлі, визначено вимоги до оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до ч. 12 ст. 14 Закону за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.

Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Приписи ч. 13 ст. 14 Закону визначають, що замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо:

1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;

2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;

4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

З метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку (ч. 20 ст. 14 Закону).

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем чітко регламентований алгоритм проведення процедури закупівлі, в умовах дії правого режиму воєнного стану, визначено вичерпний перелік підстав для відхилення пропозиції учасника, а також закріплено право останнього оскаржувати дії та рішення замовника у судовому порядку. При цьому до підстав відхилення пропозиції учасника Законом віднесено, зокрема, невідповідність пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Щодо тверджень позивача про те, що пропозиція третьої особи не відповідає п.п. 4 п. 12.3 Оголошення, а саме, що у складі пропозиції учасника відсутня фінансова звітність, суд зазначає таке.

Так, п.п. 4 п. 12.3 Оголошення передбачено, що для підтвердження фінансової спроможності, надається:

Для юридичних осіб:

- скановані оригінали/копії Балансу (Звіту про фінансовий стан) станом на 31.12.2020 та/або 31.12.2021 та/або 31.12.2022, Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід), Звіту про рух грошових коштів, Звіту про власний капітал за 2020 та/або 2021 та/або 2022 рік, за формами визначеними Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 № 73 або сканований оригінал/копія Фінансової звітності малого підприємства чи Фінансової звітності мікропідприємства за 2020 та/або 2021 та/або 2022 роки, за формами визначеними Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 25 "Спрощена фінансова звітність", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 25.02.2000 № 39.

Порядок заповнення вказаних форм фінансової звітності має відповідати вказаним Національним положенням (стандартам) бухгалтерського обліку.

- сканований оригінал/копія податкової декларації з податку на прибуток підприємств за звітний період в якому учасник закупівлі був платником податку на прибуток підприємств у 2020 та/або 2021 та/або 2022 роках (Наказ Міністерства фінансів України від 20 жовтня 2015 року № 897).

В разі, якщо учасник закупівлі в будь-якому періоді був платником єдиного податку третьої групи 3% чи 5%, замість копії декларації з податку на прибуток надається копія податкової декларації платника єдиного податку третьої групи (юридичні особи) за звітні періоди 2020 року та/або 2021 року, та/або 2022 року.

В разі, якщо учасник закупівлі в будь-якому періоді починаючи з 1 квітня 2022 року був платником єдиного податку третьої групи 2%, замість копії декларації з податку на прибуток надається копія податкової декларації платника єдиного податку третьої групи на період дії воєнного, надзвичайного стану в Україні за кожен звітний період (місяць) 2022 року.

В разі якщо дата державної реєстрації учасника закупівлі припадає на дату після 01.01.2020 року, вказані вище документи подаються лише за повний звітний рік.

З аналізу викладеного вище пункту Оголошення можна дійти висновку, що Замовником передбачена можливість подачі фінансової звітності за один звітний рік лише для учасників які зареєстрований після 01.01.2020.

Суд зазнає, що використання з`єднання «та/або» між датами у вказаному вище пункті не свідчить про надання Замовником диспозитивності учасникам на власний розсуд обирати за який звітний рік подавати фінансову звітність, оскільки Замовником чітко передбачена умова, що за один звітний рік подають фінансову звітність лише учасники які зареєстрований після 01.01.2020. Водночас, як вже встановлено судом третя особа ТОВ «ВТ Девелопмент» зареєстрована у 2019 році, отже останній повинен був надати фінансову звітність за 2020, 2021 та 2022 роки.

Таким чином, в цій частині пропозиція третьої особи не відповідала вимогам Оголошення.

Щодо невідповідності банківської гарантії наданої третьою особою вимогам п. 9.5 Оголошення, суд зазначає наступне.

Згідно п. 9.5 Оголошення усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника. В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено про безумовність банківської гарантії, а також: зобов`язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з Замовником.

На виконання вимог Оголошення третьою особою було надано банківську гарантію від 06.11.2023 №G11429/23.

Так, у пункті 3 банківської гарантії ТОВ "ВТ Девелопмент" №G11429/23 від 06.11.2023 зазначено: «Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок принципала (учасника). Ця гарантія є безумовною. Банк - гарант зобов`язаний сплатити бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з бенефіціара.

У пункті 6 вказаної гарантії передбачено, що зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законодавством порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії.

Відповідно до п. 9.1 Оголошення Замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі: електронної банківської гарантії яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та обов`язково повинно бути накладено КЕП або УЕП уповноваженої особи банку.

Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 затверджено Положення «Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (Положення №639).

Так, розділом VI Положення №639 передбачений порядок усунення принціпіалом змін до умов гарантії. У вказаному розділі зазначений перелік дії, які повинен вчити принципал для внесення змін до банківської гарантії, наведено документи які він має подати банку-гаранту для внесення змін, а також прописано алгоритм дій для банку-гаранта, якого він має дотримуватися при внесенні змін до банківської гарантії.

Суд зазначає, що само по собі зазначення того, що «зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законом порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною Гарантії» не може трактуватися як порушення вимог Оголошення, з огляду на те, що внесення змін до, наданій третьою особою, банківської гарантії не можуть бути внесені без згоди бенефіціара, що прямо передбачено в банківській гарантії ТОВ "ВТ Девелопмент" №G11429/23 від 06.11.2023.

Отже, третьою особою дотримані вимоги в цій частині Оголошення.

Щодо невідповідності пропозиції третьої особи вимогам п. 12.3 Оголошення, суд зазначає таке.

Позивач у позовній заяві зазначає, що подані у складі пропозиції третьої особи документи фінансової звітності є електронними документами, проте такі документи не містять КЕП або УЕП.

Відповідач у відзиві та третя особа у своїх поясненнях зазначила, що фінансова звітність малого підприємства, податкові декларації з податку на прибуток, податковий розрахунок завантаженні ТОВ «ВТ Девелопмент» саме у формі сканованої копії оригіналу документа, тому вимоги оголошення щодо накладення КЕП на таку копію не поширюються, оскільки така не є документом в електронній формі, а лише сканованою копією з оригіналу цього документу.

Так, відповідно до вимог п. 12.3 Оголошення учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис чи печатку (КЕП) або удосконалений електронний підпис чи печатку (УЕП) (крім учасників-нерезидентів): на пропозицію в цілому (якщо учасник надає в складі пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа).

Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП або УЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

Документи пропозиції, які надані учасником спрощеної закупівлі не у формі електронного документа (без КЕП або УЕП на документі) повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи) (окрім документів, виданих іншими підприємствами/ установами/організаціями).

Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП або УЕП.

Під час перевірки КЕП або УЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено.

З наявної інформації за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-01-013956-a судом встановлено, що на виконання зазначених вимог Оголошення третьою особою завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП керівника ТОВ "ВТ Девелопмент", що відповідає вимогам п. 12.3 Оголошення.

Також третьою особою завантажено фінансову звітність малого підприємства, податковий розрахунок сум доходу, податкову декларацію з податку на прибуток у формі сканованих копій оригіналів документів, тому окремо накладання на них кваліфікованого електронного підпису не передбачено вимогами Оголошення, оскільки вказані документи не електронними у даному випадку. Разом з тим, до вищезазначених документів завантажено копії квитанцій, що фактично підтверджують отримання ДПСУ відповідних документів.

Суд звертає увагу, що Оголошенням передбачена можливість подачі учасником сканованої копії оригіналу електронного документу (п. 8 розділу «Перелік формальних помилок» Оголошення)

Отже, твердження позивача щодо невідповідності пропозиції третьої особи Оголошення в цій частині не знайшли свого підтвердження.

Щодо підтвердження наявності у ТОВ "ВТ Девелопмент" вантажного автотранспорту та складських приміщень, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 12.1 Оголошення для участі у спрощеній закупівлі учасник повинен відповідати наступним критеріям наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Підпунктом 2 пункту 12.3 Наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме: наявність загальною кількістю не менше ніж 2 000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування; наявність вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць для перевезення вантажу, з яких мінімум дві вантажівки рефрижератори, для перевезення замороженої продукції учаснику необхідно надати у складі пропозиції скановану довідку у довільній формі, яка містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що дають можливість виконати умови договору про закупівлю. Крім того, учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування).

Документи, які учасник буде надавати (завантажувати) у складі пропозиції для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій рекомендується позначати як конфіденційні.

Так, третя особа до складу своєї пропозиції на підтвердження наявності вантажного автотранспорту надала:

Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від 01.02.2023 №01-02-23/Л, укладений третьою особою з ТОВ «ФЛАЙ СОФТ», за яким ТОВ «ВТ «Девелопмент» є замовником, строк дії договору до 31.12.2023;

Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від 05.01.2023 №05-1, що укладений третьою особою з ТОВ «СМ-ТРАНС», за яким ТОВ «ВТ «Девелопмент» є замовником, строк дії договору до 31.12.2023;

Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від 16.10.2023 №16/10, укладений третьою особою з ТОВ «Орлан - Транс груп», за яким ТОВ «ВТ «Девелопмент» є замовником, строк дії договору до 31.12.2024;

Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від 31.07.2023 №31/07/23-1, з укладений Третьою особою з ТОВ «РЕНТРАК», а яким ТОВ «ВТ «Девелопмент» є замовником; строк дії договору до 31.12.2023.

Умови та зміст Договорів надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом, про які зазначено вище, є ідентичними, тому далі по тексту разом «Договора перевезення», а кожний окремий «Договір перевезення».

Відповідно до п. 1.1. Договорів, Замовник доручає, а Перевізник бере на себе зобов`язання з перевезення вантажів автомобільним транспортом у внутрішньоукраїнському сполученні, відповідно до заявок Замовника, а Замовник зобов`язується прийняти послуги та оплатити на умовах, визначених у цьому договорі.

Згідно з п. 1.3. Договорів, послуги надаються автотранспортними засобами, які належать Перевізнику на законних підставах.

Відповідно до п. 2.5. Договорів, отримавши заявку Перевізник зобов`язаний протягом Зх годин надати відповідь щодо можливості її виконання, на електронну адресу Замовника, вказану у цьому Договорі.

Відповідно до п. 3.1.2. Договорів Перевізник зобов`язаний, повідомляти Замовника про відмову від раніше узгодженого автотранспорту не пізніше ніж за 36 годин до попередньо погодженої дати подачі транспортного засобу.

При цьому, представником відповідача зазначено, що доставка продуктів харчування повинна відбуватися протягом 24 годин.

Аналізуючи умови договорів є очевидним, що існують ризики щодо не своєчасного або взагалі не виконання поставки продуктів харчування на виконання даних договорів.

Відповідно до вимог Оголошення документи повинні бути дійсними на час подання Замовнику, проте виходячи із розуміння потреби укладання договорів та їх дійсності, а саме на 2024 рік, метою даної закупівлі є своєчасне забезпечення підрозділів ЗСУ продуктами харчування на майбутнє виходячи із реалій сьогодення, а саме введеного військового стану.

Договори перевезення та оренди, які надані учасником не є беззаперечним доказом можливості їх виконання у 2024 році.

Тому, суд вважає недоречними та не припустимим припущення відповідача та третьої особи щодо можливого переукладання договорів оренди складських приміщень та можливого, належного виконання третьою особою договорів перевезення, оскільки це є не допустимо в умовах війни. На переконання суду учасник повинен надавати на аукціон пакет документів який чітко підтверджує спроможність виконати умови договору своєчасно та в повному обсязі. Більш того такі дії можуть породжувати сумніви щодо прозорості та сумлінності.

Відповідач Міністерство Оборони України повинно не тільки враховувати але і розраховувати на майбутнє, забезпечення ЗСУ для їх дієспособності та обороноздатності

Крім того, саме перевізник в односторонньому порядку вирішує, чи надасть він транспорт на задоволення заявки Замовника (Третьої особи) - п. 2.5. Договорів. При цьому розділ Договорів перевезення «Відповідальність сторін» не передбачає відповідальності перевізника за непогодження заявки Третьої особи та ненадання автотранспорту. Також, перевізник має право на власний розсуд відмовитись від узгодженого раніше сторонами перевезення.

Правові відносини за договором перевезення врегульовані гл. 64 ЦК України.

Відповідно до ст. 908 ЦК України, перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно- правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Відповідно до ст. 909 ЦК України, за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами). Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору перевезення вантажу

Отже, перевезення вантажу, пасажирів, багажу здійснюється за договором перевезення. Договір перевезення - вид цивільно-правового договору про надання послуг.

Відповідно до ст. 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

В той час, як наявність вантажного транспорту передбачає наявність права володіння або користування, що підтверджується і вимогою самого Оголошення щодо способу документального підтвердження такої наявності - надання документів на право користування або право власності.

Щодо тверджень третьої особи про те, що вживання замовником саме слова «наявність» свідчить про неконкретизованість правової підстави, яка може бути використана учасником як доказ його відповідності згаданій кваліфікаційній вимозі підпункту 2 п. 12.3. Оголошення суд зазначає наступне.

За визначенням Тлумачного словника української мови (42 000 слів т.2/ За загальною редакцією доктора філософських наук, професора Л.М.Сліпушко: ББК "АКОНІТ", 1996) НАЯВНІСТЬ це фактична кількість кого -, чого-небудь у даний момент.

Крім того, в складі пропозиції ТОВ «ВТ Девелопмент» надано низку договорів про оренду транспортних засобів між перевізниками та іншими фізичними особами та юридичними особами, технічні паспорти, оформлені на інших фізичних та юридичних осіб.

Проте, такі договори, укладені між іншими фізичними та юридичними особами, не підтверджують право власності або користування ТОВ «ВТ Девелопмент» вантажними транспортними засобами, а тому третьою особою не виконано вимоги п. 12.3 Оголошення.

Щодо наявність у третьої особи загальною кількістю не менше ніж 2 000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування, суд зазначає таке.

На підтвердження критерію «складських приміщень не менше 200 кв.м.» третя особа подала Договір оренди № 15/02/23 від 15.02.2023, відповідно до якого останній орендує приміщення у Житомирського комунального комерціалізованого підприємства «М`ясомолторг», в м. Житомир, а саме частину нежитлового приміщення загальною площею 2124 кв.м., а також приміщення з холодильною камерою 556 кв.м., яке розташоване за адресою: м. Житомир, вул. Павла Сингаївського, 3.

Відповідно до п. 6.1. вказаного договору оренди, даний договір починає діяти з 15.02.2023 та діє до 31.12.2023.

Водночас, відповідно до п. 5 Оголошення, термін постачання харчових продуктів (згідно договору про закупівлю) з 01.01.2024 по 31.03.2024.

Вказане ставить під сумнів можливість третьої особи виконати умови договору про закупівлю.

Договір логістичного обслуговування №0410 від 04.10.2023 підписаний між ТОВ «Сервіс Вест Логістик» (Зберігач) та ТОВ «ВТ «Девелопмент» (Замовник). Відповідно до пункту 1.1 вказаного Договору Зберігач зобов`язується надати Замовнику, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити комплекс логістичних послуг, зокрема: послуги зберігання товару.

Вказаний Договір логістики фактично договір зберігання.

Отже за встановлених обставин, суд дійшов висновку, що пропозиція "Трейд Граніт Інвест" не відповідає в цій частині Оголошення, оскільки останнім не підтверджено наявність вантажного автотранспорту та складських приміщень відповідно до умов Оголошення.

Щодо тверджень відповідача про те, що у даному випадку права та обов`язки позивача не порушено, оскільки ТОВ "Трейд Граніт Інвест" не є наступним учасником, пропозиція якого підлягає розгляду, а за ранжуванням електронною системою є 4 учасником, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 37 ч. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Тобто, учасником процедури є, зокрема, юридична особа, яка подала тендерну пропозицію, і відхилення тендерної пропозиції учасника не свідчить про позбавлення особи статусу учасника процедури закупівлі, попередньо вже набутого ним шляхом подання тендерної пропозиції для участі в закупівлі.

При цьому, відповідно до частини 20 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду.

Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку.

Таким чином, право на звернення до суду учасника, пропозиція якого відхилено, за захистом своїх прав передбачено, зокрема, Законом України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи встановленні обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправними та скасування рішення Міністерства оборони України щодо визнання переможцем та укладання договору з ТОВ "ВТ Девелопмент", яке оформлене протоколом №2/167/5 від 22 листопада 2023 року за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-01-013956-a та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-01-3956-a є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Міністерства оборони України прийняти рішення, яким відхилити пропозицію ТОВ "ВТ Девелопмент" (за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором №UA-2023-11-01-013956-a, то суд не вбачає правових підстав для її задоволення, оскільки остання фактично охоплюєтеся іншими позовними вимогами, а окрім того ухвалення рішень стосовно прийняття або відхилення пропозицій учасників закупівель є виключними дискреційними повноваженнями Міністерства оборони України.

Відповідно до частини першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

На думку Київського окружного адміністративного суду, відповідач не довів правомірність оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у свою чергу суд прийшов до переконання про обґрунтованість заявлених позивачем вимог, позивач довів обставини, на яких ґрунтуються його вимоги, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов Товариство з обмеженою відповідальність Трейд Граніт Інвест підлягає частковому задоволенню.

VI. Судові витрати.

Відповідно до ч.1 ст.243 КАС України під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно з ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

На підставі викладеного, здійснені позивачем документально підтверджені витрати на оплату судового збору у сумі 5368,00 грн підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів.

Керуючись статтями 132, 139, 143, 242-246, 255, 260-263, 282, 287, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариство з обмеженою відповідальність Трейд Граніт Інвест - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо визнання переможцем та про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальність "ВТ Девелопмент", яке оформлене протоколом №2/167/5 від 22 листопада 2023 року за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором №UA-2023-11-01-013956-a.

Визнати протиправним та скасувати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-01-3956-a.

У задоволенні решті позовних вимог відмовити.

Присудити на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд Граніт Інвест" (03150, м. Київ, вул. Антоновича, 172, оф. 1405, Код ЄДРПОУ 44638778) понесенні судові витрати у сумі 5368 (п`ять тисяч триста шістдесят вісім) гривень 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України (03168, м. Київ, пр-т. Повітрофлотський, 6, код ЄДРПОУ 00034022).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини четвертої статті 282 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційні скарги на судові рішення за наслідками розгляду справ, визначених цією статтею, можуть бути подані до Шостого апеляційного адміністративного суду у дводенний строк з дня їх проголошення. У разі розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом двох днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Жук Р.В.