Рішення № 115176262, 25.11.2023, Київський окружний адміністративний суд

Єдиний державний реєстр судових рішень

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2023 року Справа № 320/43351/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого Войтович І.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ"

до Міністерства оборони України

третя особа -Товариство з обмеженою відповідальністю "Трейд Лайнс Рітейл"

про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" (далі позивач, ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ", товариство) з позовом до Міністерства оборони України, у якому просить суд:

1. Визнати протиправними та скасувати рішення Міністерства оборони України (03168, м. Київ, пр-т Повітрофлотський, 6, код ЄДРПОУ 00034022) щодо визнання переможцем та укладання договору з ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ", яке оформлене протоколом № 2/166/5 від « 20» листопада 2023 року за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-007267-а.

2. Визнати протиправним та скасувати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-007267-а, оприлюднене 20.11.2023.

3. Визнати пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ЛАЙНС PІТЕЙЛ» (23340, Вінницька область, Вінницький район, село Строїнці, пров. Аграрний, будинок, 2, Код ЄДРПОУ: 44755072) такою, що не відповідає вимогам Оголошення за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-007267-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує про те, що 13.11.2023 відповідачем проведено електронний аукціон, за результатами якого переможцем закупівель визначено ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ». У зазначеному аукціоні також приймав участь позивач. Позивач не погоджується з визначенням переможця, оскільки вважає, що ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» у складі пропозиції не надало достатніх документів, що визначені Оголошенням про проведення спрощеної закупівлі (далі Оголошення). Позивач стверджує, що, враховуючи допущені «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» порушення умов Оголошення, Міністерство оборони України повинно було відхилити пропозицію цього учасника, натомість, замовник прийняв протиправне рішення про визнання ТОВ ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ переможцем та оприлюднив намір про укладання договору, відповідачем протиправно визнано переможцем ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» (далі Учасник, переможець) та « 20» листопада 2023 року оприлюднено витяг з протоколу № 2/166/5 від « 20» листопада 2023 року та оприлюднено повідомлення про намір на укладання договору.

По першому пункту позивач вказує, що враховуючи п. 9.1 Оголошення, даним учасником було порушено п. 9.5 Оголошення, оскільки з наданою банківською гарантією AT «КОМІНБАНК» № G11434/23 від 03.11.2023, відповідно до п. 6 якої, зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законом порядку, після чого вони є невід`ємною частиною цієї гарантії. Внесення змін до гарантії регулюється Постановою Правління НБУ від 15.12.2004 р. № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах» (далі Постанова № 639), а саме розділом IV «Порядок унесення принципалом змін до умов гарантії». Враховуючи пункти 30-33 Постанови № 639 слідує, що на законодавчому рівні передбачено, що обов`язкова згода Бенефіціара на внесення змін до гарантії вимагається лише у виключних випадках - зменшення суми або строку дії гарантії. У всіх інших випадках обов`язкова згода Бенефіціара не вимагається, та внесення будь-яких інших змін до гарантії може здійснюватись за рішенням Банку-гаранта, яке приймається на підставі заяви принципала, поданої у встановленому порядку до Банку. Про зміни до умов гарантії Банк-гарант повідомляє бенефіціара або передає/надсилає документ зі змінами до умов гарантії принципалу або авізуючому банку для подальшого його передавання/надсилання бенефіціару. Тобто, банк-гарант ставить Бенефіціара перед фактом про внесені зміни до гарантії, та враховуючи, що умови Оголошення вимагають згоду Бенефіціара на внесення будь-яких змін (а не тільки змін щодо зменшення суми чи строку), то формулювання п. 6 Банківської Гарантії, а саме: «Зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законом порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною Гарантії» суперечить п. 9.5. Оголошення, та звужує права Бенефіціара (Замовника).

По другому пункту, товариство зазначає, що пропозиція ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» не відповідає вимогам п.п. 2 п. 12.3. Оголошення, вказує якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП або УЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо. Документи пропозиції, які надані учасником спрощеної закупівлі не у формі електронного документа (без КЕП або УЕП на документі) повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи) (окрім документів, виданих іншими підприємствами/ установами/організаціями). Під час перевірки КЕП або УЕП повинні відображатись прізвище і ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності данної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено. Виходячи з аналізу умов Оголошення окрім КЕП або УЕП, який накладено на пропозицію в цілому, на кожен поданий у складі пропозиції електронний документ має бути накладено окремий КЕП або УЕП, перевірку якого можна здійснити за допомогою спеціальних програмних комплексів, і під час перевірки має відображатись ПІБ уповноваженої особи. Документи подані у складі пропозиції не у формі електронного документа (без КЕП або УЕП) повинні містити підпис уповноваженої особи учасника (крім документів виданих іншими підприємствами, установами, організаціями). В складі пропозиції ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» надано документи, а саме, документи фінансової звітності, які видані даним товариством, що підтверджується ПІБ посадової особи на них -керівника ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» Тимків В. І., як особи, яким складено ці документи.

На виконання п.п. 4 п. 12.3. Оголошення, вказаним Учасником подано документи, які не містять підписів та печаток уповноважених осіб, а також не містять КЕП або УЕП, а саме: фінансова звітність малого підприємства, а саме: баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022 р.; податкова декларація з податку на прибуток підприємств за 2022 р.; податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за III квартал 2023 р. (надалі разом - «Фінансова звітність»).

Вказуючи на положення ст. 5, ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» зазначає, що електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до ЗУ "Про електронні довірчі послуги".

Перелічені документи подані вказаним Учасником є електронними документами, оскільки мають усі відповідні ознаки: інформація зафіксована у вигляді електронних даних; має обов`язкові реквізити документа; створені в електронному вигляді; створення електронних документів завершено накладанням електронного підпису, що був накладений та надісланий до податкового органу (про що свідчить кругла печатка з написом «електронний підпис»), відповідно, Фінансова звітність була створена в електронному вигляді з накладанням УЕП для податкового органу та направлена до податкових органів через програмний комплекс Me.Doc, до документів Фінансової звітності долучені електронні квитанції № 1 та № 2, які свідчать про доставлення Фінансової звітності до податкових органів, зауважив, що в абзаці 4 квитанцій № 1 зазначено «Документ збережено на центральному рівні, через певний час подбайте про прийом квитанції № 2 щодо результатів перевірки та прийняття/неприйняття Вашого електронного документу».

Окремо позивач зазначив, що електронний підпис, який міститься на круглій печатці, що відображається на документах Фінансової звітності, не можна вважати КЕПом чи УЕПом накладеним відповідно до п.п. 2 п. 12.3. Оголошення. Посилаючись на п.п. 12, п.п. 44 п. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» вказує, що кругла печатка на документах фінансової звітності з написом «електронний підпис» не є КЕПом чи УЕПом в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» та в розумінні вимог Оголошення щодо накладенні КЕП чи УЕП на електронні документи, що підтверджується також і тим, що вимоги Оголошення передбачають можливість перевірки КЕП чи УЕП, під час якої мають відображатись ПІБ уповноваженої особи на підписання документа, однак вказана печатка свідчить про те, що це дійсно є електронні документи, під час їх складання та направлення до податкового органу було накладено електронний підпис, що є однією з ознак електронного документа. Отже, в силу положень п. 2 п. 12.3. Оголошення, документи подані у складі пропозиції не у формі електронного документа мають містити підпис уповноваженої особи. Фінансові звітність подана учасником такого підпису не містить. Разом з цим, тієї ж умовою Оголошенні передбачено, що у випадку подання електронного документа, на нього має бути накладене окремий КЕП або УЕП. Фінансова звітність подана учасником не містить накладеного КЕП або УЕП. У зв`язку з чим, учасником не виконана вимога п. 4 п. 12.3. Оголошення щодо наданні фінансової звітності. Додатковою підставою відхилення є також і сам п.п. 2 п. 12.3. Оголошення, де зазначено що у випадку не відображення ПІБ уповноваженої особи під час перевірки КЕП або УЕП така пропозиція буде відхилена.

По третьому пункту вимог, позивач, враховуючи п. 12.3 Оголошення, учасник має надати усі документи, які дають можливість виконати умови договору про закупівлю. Крім того, учаснику необхідно надати у склад пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копій документа про право власності або користування). Документи, які учасник буде надавати (завантажувати) у складі пропозиції для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технології рекомендується позначати як конфіденційні, стверджує, що на виконання зазначеної вимоги Учасник ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» надав Довідку про наявність в учасник спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 09.01.2023 № 09-2, відповідно до якої ТОВ «ТРЕЙД ЛАНС РІТЕЙЛ» має в наявності: складське приміщення загальною площею 1 154,2 кв.м. (згідно Договору оренди); складське приміщення загальною площею 1 763,3 кв.м. (згідно Договору оренди); складське приміщення загальною площею 4000 кв.м. (згідно Договору логістичного обслуговування); морозильну камеру (морозильну камеру з тамбуром площе. 248 кв.м.; морозильну камеру з тамбуром площею 352 кв.м.; частину приміщення рампи площею 60 кв.м.; приміщення роздягалки з санвузлом площею 35 кв.м.) згідно договору оренди). Також має в наявності вантажний автотранспорт в кількості понад 20 одиниць для перевезення вантажу, з яких понад дві вантажівки - рефрижератори, для перевезення замороженої продукції.

На підтвердження зазначеного критерію з позначкою конфіденційно завантажено файли: договір ССІМА Транс; договір з СІММА 1; договір Майалогістик; оренда склад 2022_05; тех.паспорта Хитра; договір Хитра; договір Холодильник; договір з СІММА 2; оренда Склад 2022_06; договір Морозильна камера; автомобіль ТЛР Техпаспорт; свідоцтво про реєстрацію с СІММА; договір логістичного обсл., надавши Учасником такі документи під розгляду справи №320/43055/23, наполягає, що пропозиція вказаного Учасника не відповідає вимогам п.п. 2 п. 12.3 Оголошення, оскільки ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» не підтвердив наявність матеріально-технічної бази та технологій у затребуваному Замовником обсязі, у зв`язку з чим його пропозиція підлягала відхиленню з підстав, визначених п. 1 ч. 13 ст. 14 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Також, позивач додав, що на вимоги п.п. 2 п. 12.3 Оголошення учасник зобов`язаний не просто вказати (у довідці) про наявність складських приміщень не менше 2000 кв.м., холодильної камери не менше 500 кв.м., вантажного автотранспорту не менше ніж 20 вантажівок, а і підтвердити це документально.

Звертає увагу на те, що згідно умови Оголошення, документи, подані на підтвердження зазначеного критерію мають демонструвати можливість учасника виконати умови договору про закупівлю.

Відповідно до п. 5 Оголошення, термін постачання харчових продуктів (згідно договору про закупівлю) з 01.01.2024 р. по 31.03.2024 р. На підтвердження критерію «наявність холодильної камери не менше 500 кв.м.» Учасник подав Договір оренди № 27/03/23 від 27.03.2023, відповідно до якого останній орендує приміщення у Житомирського комунального комерціалізованого підприємства «М`ясомолторг», в м. Житомир, а саме холодильну камеру загальною площею 565 кв.м. Відповідно до п. 6.1. вказаного договору оренди, даний договір починає діяти з 27.03.2023 р. та діє до 31.12.2023 р. Учасник також орендує у ПП «Владокс» нежитлове приміщення, що розташоване у м. Львів, а саме: морозильну камеру з тамбуром площею 248 кв.м., морозильну камеру з тамбуром 352 кв.м., частину приміщення рампи 60 кв.м., та приміщення роздягалки з санвузлом. Відповідно до п. 3.1. Договори, строк оренди за цим договором починається з підписання даного Договору та закінчується 31.12.2023 р.

Позивач зазначив, що ані умови Договору оренди № 27/03/23, а ні умови Договору оренди № 29/05-23/2 не містять умов щодо автоматичної пролонгації договору (строку оренди) на наступний рік (напр.: якщо жодна із сторін не повідомить про його припинення). Додаткових угод до договорів оренди про продовження строку оренди на наступний рік (або на строк виконання зобов`язань за державним замовленням) в складі пропозиції не подано. Інших документів на підтвердження критерію «не менше ніж 500 кв.м. холодильної камери» учасником у складі пропозиції не подано. Учасник мав підтверджувати не просто наявність такої бази на момент подання пропозиції, а і підтвердити можливість виконання умов майбутнього Договору про закупівлю протягом терміну виконання зобов`язань (з 01.01.2024 по 31.03.2024 р. - п. 5 Оголошення) саме за рахунок об`єктів прав на майно (склади і транспорт) учасника закупівлі.

Щодо наявності в Учасника транспортних засобів у кількості не менше 20 одиниць позивач вважає, що ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» не підтверджено останнє, В складі пропозиції учасника на підтвердження критерію наявність вантажного автотранспорту подано: 1. Договір надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від, 22.05.2023 № 2023/05/22 Т, що укладений Третьою особою з ФОП ОСОБА_1 ; 2. Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від 02.10.2023 № 021023, укладений Третьою особою з ТОВ «Ссіма Трпанс»; 3. Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від 21.06.2023 № 21/06, укладений Третьою особою з ТОВ «Майалогістик»; та договори оренди транспортних засобів між перевізником ТОВ «Ссіма Транс», ТОВ «Майалогістик» та іншими фізичними та юридичними особами та технічні паспорти, оформлені на інших фізичних та юридичних осіб.

На позицію позивача, надані документи, які не стосуються а ні права власності, а ні прав користування цими транспортними засобами ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ», а натомість надано лише один технічний паспорт, який підтверджує право власності ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» на один транспортний засіб, та зазначені документи не стосуються прав користування чи прав власності на транспорт, які виникали б у даного Учасника на підставі цих документів, Учасник не є стороною цих правочинів.

Посилаючись також на умови Договорів від 22.05.2023 № 2023/05/22 Т з ФОП ОСОБА_1 , від 02.10.2023 № 021023 з ТОВ «Ссіма Трпанс», від 21.06.2023 № 21/06 укладений з ТОВ «Майалогістик», вони є ідентичним та не містять положень про те, що транспортні засоби, які зазначен в переліку до цих договорів, не можуть та не будуть використовуватись на замовлення інших фізичних та юридичних осіб або, що Учасник має якість привілеї у першочерговому забезпеченні транспортом, позивач наполягає, що договора про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом не можуть підтверджувати виникнення у останнього права власності або користування на ці транспортні засоби.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року відкрито провадження у справі та призначено засідання на 24 листопада 2023 року о 17:00 год., про що сторони по справі повідомлені належним чином.

Також, ухвалою суду залучено до участі у справі третю особу без самостійних вимог на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» (23340, Вінницька обл., Вінницький р-н, село Строїнці, пров.Аграрний, 2).

Третя особа належним чином повідомлена про дату та час слухання справи.

Відповідач проти позову заперечував та вказав на те, що не погоджується із заявленими позовними вимогами, вважає їх необґрунтованими, такими, що базуються на припущеннях позивача та суперечать положенням Закону України «Про публічні закупівлі».

Наголосив на тому, що позивач - ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» не є наступним учасником, пропозиція якого підлягає розгляду, а за ранжуванням електронною системою закупівель є четвертим учасником, тоді як пропозиція третьої особи є першою у реєстрі, сформованому електронною системою закупівель у спрощеній закупівлі. Цінова пропозиція позивача є вищою за пропозицію переможця торгів більше ніж на 15 млн. грн.

Міноборони вважає, що в даному випадку права та обов`язки ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» не порушено оскільки відповідно до статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Зазначив, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Таким чином, відповідач зазначає, що у випадку відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції Замовник мав розглянути наступну пропозицію, а саме, ТОВ «Бі Сі Ейч Інтер Трейд Груп», тому доводи позивача про те, що його права та обов`язки порушено не відповідають дійсності та спростовуються вищезазначеним.

Відповідач зазначив, що надана третьою особою банківська гарантія не містить додаткових умов та положення банківської гарантії повністю дублюють вимоги Оголошення зазначені у п. 9.5 Оголошення, вона є безумовною та безвідкличною, та не містить додаткових умов щодо надання будь-яких інших документів, листів, або інших документів, у т.ч. третіми особами, що підтверджують факт настання гарантійного випадку. Вказав, що надана третьою особою банківська гарантія відповідає наведеним приписам. Вона не визнана в судовому порядку недійсною, отже є дійсною та такою, що створює правові наслідки для сторін. Крім того, до банківської гарантії завантажено усі необхідні документи, передбачені Оголошенням, тобто третьою особою виконано вимоги Замовника, а тому відсутні підстави для відхилення пропозиції третьої особи.

Таким чином, на думку відповідача, твердження позивача стосовно невідповідності банківської гарантії третьої особи умовам оголошення повністю спростовуються.

Відповідач щодо твердження позивача, що учасником ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» порушено п. 12.3 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, а саме не надано документи, які підписані КЕП або УЕП, вказав, що Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП. Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено. Замовник рекомендує не змінювати назву та формат документів, які видані банком для підтвердження внесення забезпечення пропозиції.

Зауважив, що на виконання зазначеної вимоги третьою особою завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП керівника ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ», що повністю відповідає вимогам п. 12.3 Оголошення.

Крім того, відповідач зауважив, що третьою особою, завантажено фінансову звітність малого підприємства, податкові декларації з податку на прибуток, надані у формі сканованих документів (не електронних) з відміткою про отримання, тому окремо накладання на них кваліфікованого електронного підпису не передбачено вимогами Оголошення. До вищезазначених документів завантажено копії квитанцій, що фактично підтверджують отримання ДПС України відповідних документів.

Щодо наданих ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» документів для підтвердження наявності обладнання, матеріально технічної бази та технологій, відповідач вказав, що вказаним Учасником не порушено вимог п.п. 2 п. 12.3 Оголошення, наявні холодильна камера, складські приміщення, та транспортні засоби, враховуючи отримані Договори оренди, надання послуг з перевезення, останні не є підставою для не врахування поданих товариством документів в складі тендерної пропозиції відповідно до Оголошення.

Третя особа подала до суду пояснення, у яких проти позовних вимог заперечувала, просила суд відмовити у їх задоволенні.

Третя особа вказала, що позивач у свої позовній заяві зазначає, що банківська гарантія ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» №G11434/23 від 03.11.2023 не відповідає вимогам пункту 9.5 розділу 9 Оголошення, оскільки містить умову а саме, що «зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законом порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною Гарантії», яка звужує права бенефіціара (Замовника). Вважає, що такі аргументи позивача про невідповідність банківської гарантії ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» помилковими, оскільки у тексті банківської гарантії №G11434/23 від 03.11.2023 чітко зазначено, що вона є безумовною, тобто безумовна гарантія - це гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Зауважив, що у п. 3 банківської гарантії ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» №G11434/23 від 03.11.2023 зазначено, що умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом, без згоди з бенефіціара. Таким чином, учасник підтвердив, що у разі внесення будь-яких змін до умов банківської гарантії згода бенефеціара є обов`язковою, а не лише у виключних випадках, що передбачені постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639. Разом з цим, зазначив, що саме по собі зазначення того, що «зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законом порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною Гарантії» не може трактуватися як порушення вимог Оголошення, з огляду на те, що внесення змін до Гарантії (виключно тих, які дозволені Замовником) є апріорі неможливим без дотримання вимог чинного спеціального законодавства.

Третя особа також не погоджується із твердженням позивача, що ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» подало баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022 рік; податкові декларації з податку на прибуток підприємств, які не містять підписів та печаток уповноважених осіб, оскільки ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП директора ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ», що відповідає вимогам п. 12.3 Оголошення та не заперечується позивачем.

Зауважив на тому, що фінансова звітність малого підприємства, податкові декларації з податку на прибуток завантажені ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» саме у формі сканованої копії оригіналу документу. Таким чином, вважає, що вимоги оголошення щодо накладення КЕП на таку копію не поширюються, оскільки така не є документом в електронній формі, а лише сканованою копією з оригіналу цього документу. До завантажених копій фінансової звітності малого підприємства, податкових декларацій з податку на прибуток повинні застосовуватися вимоги оголошення про подання копій документів. Одночасно, до подання копій документів умовами Оголошення передбачено можливість допущення формальних помилок, які не є підставою для відхилення тендерної пропозиції. Так, пунктом 8 Переліку формальних помилок Оголошення про закупівлю до формальних помилок віднесено: «Подання документа учасником спрощеної закупівлі у складі пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа». Отож, на думку третьої особи, що завантаживши у складі своєї пропозиції скановані копії з оригіналів фінансової звітності малого підприємства, податкових декларацій з податку на прибуток, допустило формальну помилку, яка не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Також третя особа заперечує щодо твердження позивача, що учасником ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» не підтверджено наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що вимагається Замовником згідно із п. 12.3. Оголошення, та зазначила, що у підпункті 2 п. 12.3 Оголошення йдеться про наявність в учасника передбаченої Замовником матеріально-технічної бази, належним підтвердженням якого є довідка довільної форми. Вважає, що вживання Замовником слова «наявність» свідчить про неконкретизованість правової підстави, яка може бути використана учасником як доказ його відповідності згаданій кваліфікаційній вимозі підпункту 2 п. 12.3. Оголошення. Так, у тексті цього пункту не міститься умови щодо наявності в учасника вантажного автотранспорту, складських приміщень (у тому числі, які мають холодильну камеру) виключно на підставі права власності чи права користування.

Таким чином, стверджує, що документом, який підтверджує наявність в учасника не менше 20 одиниць вантажного автотранспорту може бути як Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, так і договір оренди, договір про надання логістичних послуг, договір перевезення, договір позички чи будь-який правочин, який уможливлює здійснення перевезення продуктів харчування не менш аніж 20-ма одиницями вантажного автотранспорту водночас. У якості підтвердження наявності в учасника складських приміщень можуть бути використані як договори оренди, так і договори про надання послуг, за умови, що такі передбачають дійсну можливість використання приміщення відповідного розміру для зберігання продуктів харчування.

Наголосив на тому, що на виконання вимог Замовника, ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» у складі пропозиції на підтвердження зазначеної вимоги Замовника надано: Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій вих. №09-2 від 09.11.2023, у якій підтверджено, серед іншого, наявність не менше 20 одиниць вантажного автотранспорту, із яких не менше 2 рефрижератори (копія Довідки міститься на сайті «Прозоро» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-02-007267- a).

Окрім цього, третя особа надала свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 , яке підтверджує належність на праві власності вантажного транспортного засобу ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та договори про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом укладених між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та його контрагентами.

Також, на підтвердження наявності у нього складських приміщень ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» надало Замовнику договір логістичного обслуговування та договори оренди нерухомого майна укладених між третьою особою та його контрагентами. Зауважив, що вищевказане підтверджує наявність у ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ»: 4082,5 кв.м. складських приміщень на умовах договору оренди, з яких 565 кв.м. холодильна камера, 600 кв.м. морозильна камера; а також наявність 4000 кв.м. складського приміщення на умовах договору логістичного обслуговування (який за своєю правовою природою є змішаним та містить ознаки договору зберігання та договору про надання послуг).

Третя особа зазначає також, що на виконання вимоги про надання у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування), ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» додало Свідоцтва про реєстрацію усіх транспортних засобів, що зазначені у Договорах перевезення, а у випадку, коли відповідні транспортні засоби не перебувають у власності перевізників відповідні договори оренди (тобто документи, які підтверджують право користування).

Таким чином, третя особа вважає, що вона відповідає викладеній у підпункті 2 п. 12.3. Оголошення кваліфікаційній вимозі, оскільки підтвердило наявність складських приміщень відповідної площі та не менше 20-ти одиниць вантажного автотранспорту, із доданням документів, що підтверджують право власності чи право користування відповідними транспортними засобами.

На переконання ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» спірне рішення Міністерства оборони України є таким, що прийняте на підставі та в рамках Закону України «Про публічні закупівлі», а наведені позивачем доводи на користь протиправності є необґрунтованими, що випливає із вищевказаного.

Під час розгляду справи представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити повністю з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача заперечував щодо задоволення позовних вимог та просив суд відмовити у їх задоволенні з огляду на їх необґрунтованість.

Представник третьої особи проти позову заперечував просив суд відмовити у його задоволенні у повному обсязі.

За згодою учасників по справі, суд на місці ухвали перейти до вирішення справи у порядку письмового провадження.

Заслухавши позиції сторін по справі в судовому засіданні, розглянувши подані сторонами документи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Міноборони України прийнято рішення щодо проведення спрощених закупівель за предметом закупівлі «Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік» відповідно до ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» та 02.11.2023 на веб-сайті «Prozorro» було розміщено Оголошення про проведення спрощених закупівель «Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік)» ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-02-007267-a.

У спірній спрощеній закупівлі подали пропозиції наступні учасники з кінцевими ціновими пропозиціями:

- ТОВ «МАНУСКРИПТ» - 453 462 083,80 грн.;

- ТОВ «ГРАНДТРАК» - 453 462 083,80 грн.;

- ТОВ «ГРАНД КОНСАЛТ» - 423 595 661,58 грн.;

- ТОВ «АРВІН ПРО» - 396 266 909,22 грн.;

- ТОВ «ТД МАРІНТАЛЬ ГРУП» - 370 890 210,60 грн.;

- ТОВ «ІНВЕРСІОР» - 370 239 526,02 грн.;

- ТОВ «АСІКС ГРУП» - 366 986 103,12 грн.;

- ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» - 366 265 379,16 грн.;

- ТОВ «ТРЕЙД ПОЛТАВА» - 355 000 000,00 грн.;

- ТОВ «Бі Сі Ейч Інтер Трейд Груп» - 351 369 673,20 грн.;

- ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» - 351 304 604,74 грн.

За результатами проведеного аукціону електронною системою закупівель автоматично визначено наступну найбільш економічно вигідну пропозицію учасника-ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ».

Відповідно до протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 20.11.2023 №2/166/5 Міністерством оборони України прийнято рішення визначити ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» переможцем спрощеної закупівлі та прийняти рішення щодо наміру укладання договору на закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), які дислоковані у Одеській області.

Протокольним рішенням Міністерства оборони України від 20.11.2023 №2/166/5 визначено ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» переможцем спрощеної закупівлі та прийняти рішення щодо наміру укладання договору на закупівлю.

Цим же рішенням запрошено у встановленому порядку ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» укласти договір щодо закупівлі, про що Міноборони України 20.11.2023 опубліковане Міноборони України відповідне повідомлення.

Вважаючи оскаржувані рішення відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Закон України «Про оборонні закупівлі» від 17.07.2020 №808-ІХ (далі Закон №808-ІХ) визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель.

Метою цього Закону є визначення правових засад для забезпечення матеріально-технічних і наукових потреб сектору безпеки і оборони держави шляхом ефективного та прозорого здійснення оборонних закупівель із дотриманням заходів захисту національних інтересів, створення конкурентного середовища, запобігання корупції у сфері оборонних закупівель, розвитку добросовісної конкуренції, а також ефективного та прозорого планування, реалізації і контролю за здійсненням оборонних закупівель.

За правилами ч. ч. 1, 2 статті 2 Закону №808-ІХ останній застосовується за умови, що: вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі; закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.

Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Згідно ч. 6 статті 16 Закону №808-ІХ оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом IV цього Закону.

За правилами статті 30 Закону №808-ІХ особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.

Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються на основі принципів, визначених статтею 3 цього Закону.

Оборонні закупівлі (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) під час дії правового режиму воєнного стану здійснюються з дотриманням таких вимог:

1) державні замовники протягом одного робочого дня до дати розміщення оголошення про закупівлю надсилають таке оголошення для оприлюднення адміністратором електронної системи закупівель на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель та/або в електронній системі закупівель.

Перелік інформації, яка включається до оголошення, визначається Кабінетом Міністрів України;

2) порядок встановлення граничної ціни на продукти харчування, що закуповуються державними замовниками (службами державних замовників, військовими частинами), а також підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю продуктів харчування, укладеного без використання електронної системи закупівель, визначаються Кабінетом Міністрів України;

3) у разі здійснення державним замовником (службою державного замовника, військовою частиною) закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та/або послуг з організації харчування військових частин договір про закупівлю повинен містити інформацію щодо: назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів), ціни за одиницю кожної номенклатурної позиції товару (із зазначенням одиниці виміру щодо товарів), калькуляції ціни послуг із зазначенням вартості всіх складових вказаних послуг, включаючи калькуляцію ціни вартості та кількості окремих послуг.

За результатами здійснення закупівель на період дії правового режиму воєнного стану в разі здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, державний замовник (служба державного замовника, військова частина) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівель озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин), протягом 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 №1275 (далі Особливості).

Пунктом 1 Особливостей визначено, що вони встановлюють порядок та умови здійснення оборонних закупівель (далі - закупівлі) для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів), (далі - державні замовники) із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану.

Згідно п. 4 Особливостей державні замовники здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг у період дії правового режиму воєнного стану відповідно до цих особливостей.

Приписи п. 8 Особливостей визначають, що придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України Про публічні закупівлі, в електронній системі закупівель.

Під час здійснення закупівель державні замовники визначають предмет закупівлі відповідно до вимог Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 №708, з урахуванням особливостей, визначених Порядком визначення предмета закупівлі під час здійснення закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та послуг з організації харчування для особового складу Збройних Сил, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 № 1275.

Порядок проведення спрощених закупівель в електронній системі закупівель регламентовано статтею 14 Закону України «Про публічні закупівлі». Указаною статтею, зокрема, вказано на необхідність проведення закупівлі із застосуванням електронного аукціону, окреслено послідовні етапи спрощеної закупівлі, визначено вимоги до оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до ч. 12 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.

Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Приписи ч. 13 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» визначають, що замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

З метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку (ч. 20 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем чітко регламентований алгоритм проведення процедури закупівлі, зокрема, продуктів харчування, в умовах дії правого режиму воєнного стану, визначено вичерпний перелік підстав для відхилення пропозиції учасника, а також закріплено право останнього оскаржувати дії та рішення замовника у судовому порядку. При цьому до підстав відхилення пропозиції учасника Законом віднесено, зокрема, невідповідність пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Відповідно, на період дії правового режиму воєнного стану застосовуються приписи статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей, відповідно до яких придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель.

Тому враховуючи приписи статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу четвертого пункту 8 Особливостей, процедура закупівлі, проводиться відповідно до статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі», яка врегульовує процедуру проведення спрощеної закупівлі.

Статтею 14 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону.

Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів:

-оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі;

-уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

-подання пропозицій учасниками;

-проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону;

-розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника;

-визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю;

-розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов`язково зазначаються:

найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі;

кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

умови оплати;

очікувана вартість предмета закупівлі;

період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель);

кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж два робочі дні з дня закінчення періоду уточнення інформації про закупівлю);

перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв;

розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати);

розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі.

В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація.

Вимоги до предмета закупівлі, визначені замовником, можуть зазначатися шляхом завантаження окремих файлів до оголошення про проведення спрощеної закупівлі або в електронній формі з окремими полями в електронній системі закупівель.

У вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників.

Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Замовником визначаються вимоги щодо надання забезпечення пропозиції відповідно до статті 25 цього Закону та забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до статті 27 цього Закону.

У період уточнення інформації учасники спрощеної закупівлі мають право звернутися до замовника через електронну систему закупівель за роз`ясненням щодо інформації, зазначеної в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, щодо вимог до предмета закупівлі та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення спрощеної закупівлі.

Усі звернення за роз`ясненнями, звернення з вимогою щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника.

Замовник протягом одного робочого дня з дня їх оприлюднення зобов`язаний надати роз`яснення на звернення учасників спрощеної закупівлі, які оприлюднюються в електронній системі закупівель, та/або внести зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, та/або вимог до предмета закупівлі.

У разі внесення змін до оголошення про проведення спрощеної закупівлі строк для подання пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель не менше ніж на два робочі дні.

Замовник має право з власної ініціативи внести зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі, але до початку строку подання пропозицій. Зміни, що вносяться замовником, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції документів.

Для проведення спрощеної закупівлі із застосуванням електронного аукціону має бути подано не менше двох пропозицій.

У разі якщо була подана одна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку подання пропозицій автоматично переходить до етапу розгляду на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозиції учасника.

Пропозиції подаються учасниками після закінчення строку періоду уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.

Кожен учасник має право подати лише одну пропозицію, у тому числі до визначеної в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

Пропозиції учасників, подані після закінчення строку їх подання, електронною системою закупівель не приймаються.

Пропозиція учасника повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Учасник має право внести зміни або відкликати свою пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення пропозиції.

Такі зміни або заява про відкликання пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання пропозицій.

Розкриття пропозицій відбувається у порядку, передбаченому абзацами першим і другим частини першої статті 28 цього Закону.

Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону.

За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.

Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо:

-пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;

-учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

-учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;

-якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Інформація про відхилення пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення замовником оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Учасник, пропозиція якого відхилена, може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову аргументацію щодо причин невідповідності його пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Не пізніше ніж через три робочих дні з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель замовник зобов`язаний надати йому відповідь.

Замовник може укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, на наступний день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але не пізніше ніж через 20 днів.

Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Звіт про результати проведення закупівлі оприлюднюється у порядку, передбаченому статтями 10 і 19 цього Закону.

Замовник відміняє спрощену закупівлю в разі:

-відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

-неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

-скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Спрощена закупівля автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі:

-відхилення всіх пропозицій згідно з частиною 13 цієї статті;

-відсутності пропозицій учасників для участі в ній.

Спрощена закупівля може бути відмінена частково (за лотом).

Повідомлення про відміну закупівлі оприлюднюється в електронній системі закупівель:

замовником протягом одного робочого дня з дня прийняття замовником відповідного рішення;

електронною системою закупівель протягом одного робочого дня з дня автоматичної відміни спрощеної закупівлі внаслідок відхилення всіх пропозицій згідно з частиною тринадцятою цієї статті або відсутності пропозицій учасників для участі у ній.

Повідомлення про відміну закупівлі автоматично надсилається всім учасникам електронною системою закупівель в день його оприлюднення.

З метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду.

Як встановлено судом, умовами п. 12 Оголошення визначено, що один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників спрощеної закупівлі відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та до частини третьої статті 14 цього Закону (за наявності), вимоги, встановлені статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників спрощеної закупівлі визначеним критеріям і вимогам згідно із законодавством:

12.1. Для участі у спрощеній закупівлі учасник повинен відповідати наступним критеріям:

1) наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника спрощеної закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю;

Пунктом 12.2. Оголошення Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у спрощеній закупівлі та зобов`язаний відхилити пропозицію в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник спрощеної закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця спрощеної закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником спрощеної закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника спрощеної закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення спрощеної закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником спрощеної закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника спрощеної закупівлі, яка підписала пропозицію, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) пропозиція подана учасником спрощеної закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками спрощеної закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник спрощеної закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником спрощеної закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник спрощеної закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції;

12) службова (посадова) особа учасника спрощеної закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення спрощеної закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник спрощеної закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у спрощеній закупівлі та може відхилити пропозицію учасника в разі, якщо учасник спрощеної закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник спрощеної закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій статті 17 Закону України Про публічні закупівлі, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в закупівлі.

Інформація від учасника спрощеної закупівлі про його відповідність кваліфікаційним вимогам, вимогам, визначеним статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі, включаючи інформацію про кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи (крім громадських формувань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій), а також про відповідність товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, завантажується ним в електронну систему закупівель самостійно. У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься відмітка про причину його відсутності.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої статті 17 Закону.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Переможець закупівель у строк, що не перевищує двох робочих днів з дати оприлюднення на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель рішення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати державному замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 , 8, 12 та 13 частини першої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі.

Пунктом 12.3 Оголошення визначено, що перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі пропозиції:

Учасник при наданні довідок та/або документів на виконання вимог оголошення, заштриховує/затушовує або іншим чином приховує інформацію в документах, яка ідентифікує адресу виробництва та/або складських приміщень чи матеріальної бази виробників та учасників на території України.

1) Сканована відомість про учасника (Додаток 2).

2) Наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме:

наявність загальною кількістю не менше ніж 2 000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування; наявність вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць для перевезення вантажу, з яких мінімум дві вантажівки рефрижератори, для перевезення замороженої продукції учаснику необхідно надати у складі пропозиції скановану довідку у довільній формі, яка містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що дають можливість виконати умови договору про закупівлю. Крім того, учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування).

Документи, які учасник буде надавати (завантажувати) у складі пропозиції для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій рекомендується позначати як конфіденційні.

Замовнику надається можливість комісійно перевіряти спроможності постачальника.

3) Наявність в учасника спрощеної закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учаснику необхідно надати у складі пропозиції скановану довідку у довільній формі про наявність в учасника спрощеної закупівлі працівників - не менше ніж 50 працівників на останній звітний період до дати Оголошення. Для підтвердження наданої інформації у складі пропозиції учасник додає сканований оригінал/копію Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску, затвердженого Міністерства фінансів України 13 січня 2015 року № 4 (у редакції наказу Міністерства фінансів України від 04 липня 2022 року № 189) без додатків, поданий за останній звітний період до дати Оголошення.

Контрольна цифра рядок 101 колонки 3 вказаного вище Податкового розрахунку.

4) Для підтвердження фінансової спроможності, надається:

Для юридичних осіб:

- скановані оригінали/копії Балансу (Звіту про фінансовий стан) станом на 31.12.2020 та/або 31.12.2021 та/або 31.12.2022, Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід), Звіту про рух грошових коштів, Звіту про власний капітал за 2020 та/або 2021 та/або 2022 рік, за формами визначеними Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 № 73 або сканований оригінал/копія Фінансової звітності малого підприємства чи Фінансової звітності мікропідприємства за 2020 та/або 2021 та/або 2022 роки, за формами визначеними Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 25 "Спрощена фінансова звітність", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 25.02.2000 № 39.

Порядок заповнення вказаних форм фінансової звітності має відповідати вказаним Національним положенням (стандартам) бухгалтерського обліку.

- сканований оригінал/копія податкової декларації з податку на прибуток підприємств за звітний період в якому учасник закупівлі був платником податку на прибуток підприємств у 2020 та/або 2021 та/або 2022 роках (Наказ Міністерства фінансів України від 20 жовтня 2015 року № 897).

В разі, якщо учасник закупівлі в будь-якому періоді був платником єдиного податку третьої групи 3% чи 5%, замість копії декларації з податку на прибуток надається копія податкової декларації платника єдиного податку третьої групи (юридичні особи) за звітні періоди 2020 року та/або 2021 року, та/або 2022 року.

В разі, якщо учасник закупівлі в будь-якому періоді починаючи з 1 квітня 2022 року був платником єдиного податку третьої групи 2%, замість копії декларації з податку на прибуток надається копія податкової декларації платника єдиного податку третьої групи на період дії воєнного, надзвичайного стану в Україні за кожен звітний період (місяць) 2022 року.

В разі якщо дата державної реєстрації учасника закупівлі припадає на дату після 01.01.2020 року, вказані вище документи подаються лише за повний звітний рік.

Фінансова спроможність визначається:

a. Відповідно до поданого Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) або Звіту про фінансові результати (форма 2-м) за рядком 2000 (код рядка Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), який має бути у розмірі не менше 1 (одного) відсотка очікуваної вартості предмету закупівлі за річний звітний період у 2020 році та/або 2021 році та/або 2022 році.

В разі якщо дата державної реєстрації учасника закупівлі припадає на дату після 01.01.2020 року, вказані вище розрахунки визначаються по показникам лише за повні звітні роки (періоди).

Для фізичних осіб підприємців, що перебувають на загальній системі оподаткування:

- скановані оригінали/копії податкової декларації про майновий стан і доходи за 2020 рік та/або 2021 рік, та/або 2022 рік.

Для фізичних осіб підприємців, що перебувають на спрощеній системі оподаткування:

- скановані оригінали/копії податкової декларації платника єдиного податку - фізичної особи підприємця за 2020 рік та/або 2021 рік, та/або 2022 рік, та/або скановані оригінали/копії податкової декларації платника єдиного податку третьої групи на період дії воєнного, надзвичайного стану в Україні за кожен звітний період (місяць) 2022 року.

Фінансова спроможність визначається:

Для фізичних осіб підприємців, що перебувають на загальній системі оподаткування:

a. Відповідно до поданої декларації про майновий стан і доходи за 2020 рік та/або 2021 рік, та/або 2022 рік за рядком 10 «Загальна сума доходів, які включаються до загального річного оподатковуваного доходу», яка має бути у розмірі не менше 1 (одного) відсотка очікуваної вартості предмету закупівлі за відповідний річний звітний період у 2020 році та/або 2021 році, та/або 2022 році.

Для фізичних осіб підприємців, що перебувають на спрощеній системі оподаткування:

a. Відповідно до податкової декларації платника єдиного податку за 2020 рік та/або 2021 рік, та/або 2022 рік за рядком 08 «Загальна сума доходу за звітний (податковий) період», яка має бути у розмірі не менше 1 (одного) відсотка очікуваної вартості предмету закупівлі за відповідний річний звітний період у 2020 році та/або 2021 році, та/або 2022 році.

В разі, якщо учасник закупівлі в будь-якому періоді починаючи з 1 квітня 2022 року був платником єдиного податку третьої групи 2%, для розрахунку показника доходу за 2022 рік також враховуються сума значень рядка 01 «Обсяг доходу за податковий (звітний) місяць, що оподатковується за ставкою 2 відсотки доходу» за кожен місяць 2022 року в якому такий учасник перебував на вказаній системі оподаткування.

В разі якщо дата державної реєстрації учасника закупівлі припадає на дату після 01.01.2020 року, вказані вище розрахунки визначаються по показникам лише за повний звітний рік (період).

Скановані копії/оригінали документів, що подаються для підтвердження фінансової спроможності учасником закупівлі повинні подаватись за відповідний (той самий) звітній період.

5) Сканована оригінал/копія Статуту (для юридичних осіб) або іншого установчого документу, з усіма змінами та доповненнями.

У разі, якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідно надати копію документа щодо рішення засновників про створення такої юридичної особи (вимога стосується учасника юридичної особи) або рішення учасників товариства про перехід щодо провадження діяльності на підставі модельного статуту.

6) Скановані оригінали/копії документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника спрощеної закупівлі щодо підпису документів пропозиції учасника та договору про закупівлю:

- у разі, якщо документи пропозиції та договору про закупівлю підписуються керівником підприємства (організації), то повноваження щодо підпису документів учасника спрощеної закупівлі підтверджується протоколом установчих (загальних) зборів або рішенням засновника або рішенням учасника та наказом (розпорядження) про призначення або про вступ на посаду (для суб`єктів підприємницької діяльності фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців за наявності);

- у разі, якщо інтереси учасника представляє не керівник, а саме, якщо документи пропозиції та договору про закупівлю підписує не керівник, а уповноважена ним особа, яку уповноважено під час проведення спрощеної закупівлі підписувати документи пропозиції та договору про закупівлю, подається довіреність (доручення) на цю особу учасника про надання повноважень цій особі підписувати документи пропозиції та договору про закупівлю, а також протокол установчих (загальних) зборів або рішення засновника або рішення учасника та наказ (розпорядження) про призначення або вступ на посаду (для суб`єктів підприємницької діяльності фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців за наявності) на керівника, який надав довіреність (доручення) на цю особу учасника підписувати документи пропозиції та договору про закупівлю.

Якщо один із вищезазначених документів не передбачений (необов`язковий), учасник повинен надати довідку у довільній формі з викладенням обставин, що обґрунтовують відсутність у нього такого документа.

7) Сканована довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про те, що:

- відомості про юридичну особу, яка є учасником закупівлі, не внесені до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- службову (посадову) особу учасника закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

- фізична особа, яка є учасником закупівлі, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника закупівлі, яка підписала пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- учасник закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура;

- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань наявна або відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (крім нерезидентів);

- юридична особа, яка є учасником закупівлі (крім нерезидентів), має або не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

- учасник закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції;

- службова (посадова) особа учасника закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

- учасник закупівлі не має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

- учасник закупівлі виконав або не виконав всі зобов`язання за раніше укладеним договором (договорами) з Замовником /не співпрацював з Замовником. У разі не виконання зобов`язань за договором (договорами), надати інформацію стосовно сплати або щодо зобов`язання сплатити відповідні зобов`язання та відшкодувати завдані збитки.

У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, учасник надає довідку у довільній формі з обґрунтуванням відсутності інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців громадських формувань з посиланням на відповідні положення чинного законодавства України.

8) Сканований оригінал/копія витягу з реєстру платників ПДВ у разі сплати учасником ПДВ, або сканований оригінал або копія витягу з реєстру платників єдиного податку у разі сплати учасником єдиного податку. У разі, якщо Учасник не є платником податку на додану вартість та платником єдиного податку, тоді він повинен подати скановану довідку у довільній формі з посиланням на конкретні статті законодавства України про те, що відповідно до законодавства України не передбачено наявність у нього зазначених витягів.

9) Сканований оригінал/копія антикорупційної програми юридичної особи та сканований оригінал/копія наказу про призначення уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи відповідно до рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.12.2021р №794/21.

10) Скановану заповнену форму Цінова пропозиція (Додаток 1, а саме таблиця Початкова ціна цінової пропозиції) із зазначенням початкової ціни пропозиції. Учасник повинен зазначити у ціновій пропозиції ціну за одиницю товару (комплект) без податку на додану вартість (надалі ПДВ) та з ПДВ (якщо учасник є платником ПДВ), а також загальну вартість без ПДВ, крім того ПДВ (якщо учасник є платником ПДВ) та загальну вартість з ПДВ (якщо учасник є платником ПДВ).

Для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника учасник у складі пропозицій повинен надати:

Сканований гарантійний лист, в якому учасник гарантує що: зможе належним чином забезпечити особовий склад харчовими продуктами необхідної якості та у необхідній кількості (відповідно до Технічних вимог); має необхідну кількість кваліфікованих працівників, що пройшли медичне обстеження, або залучить необхідну кількість кваліфікованих працівників, які обов`язково пройдуть медичне обстеження (за необхідності); буде забезпечувати працівників спеціальним одягом; забезпечить підвезення продуктів харчування до визначених Замовником місць, транспортні засоби будуть відповідати вимогам статті 44 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів. Також у гарантійному листі необхідно зробити посилання на номер оголошення, відповідно до якого проводиться спрощена закупівля, та дату його оприлюднення.

Скановану довідку у довільній формі про те, що постачальник НЕ є юридичною особою - резидентом російської федерації/республіки білорусь державної форми власності, НЕ є юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства російської федерації/республіки білорусь, та/або НЕ є юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) російської федерації/республіки білорусь, або НЕ є фізичною особою (фізичною особою - підприємцем) - резидентом російської федерації/республіки білорусь, або НЕ є суб`єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з російської федерації/республіки білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275 Про затвердження особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану).

Всі документи (крім оригіналів документів, які видані іншими установами), які подаються учасником у складі пропозиції повинні бути підписані керівником або уповноваженою особою учасника. Скановані оригінали документів учасник повинен надати у кольоровому вигляді.

Під час проведення спрощених закупівель усі документи, що готуються учасником, викладаються українською мовою.

Пропозиція та усі документи, що мають відношення до неї, складаються українською мовою.

У іншому випадку в разі надання учасником будь-яких документів іноземною мовою, вони повинні бути перекладені українською мовою. Переклад повинен бути посвідчений учасником закупівлі, або посвідчений нотаріально (на розсуд учасника). Тексти повинні бути автентичними. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення у вигляді скорочень та термінологія, пов`язана з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами, викладаються мовою їх загально прийнятого застосування.

Уся інформація розміщується в електронній системі закупівель українською мовою, крім тих випадків коли використання букв та символів української мови призводить до їх спотворення (зокрема, але не виключно адреси мережі інтернет, адреси електронної пошти, торговельної марки (знаку для товарів та послуг), загальноприйняті міжнародні терміни).

Відповідно до частини 3 статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель (далі Система) з метою подання пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис чи печатку (КЕП) або удосконалений електронний підпис чи печатку (УЕП) (крім учасників-нерезидентів):

на пропозицію в цілому (якщо учасник надає в складі пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа).

Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП або УЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

Документи пропозиції, які надані учасником спрощеної закупівлі не у формі електронного документа (без КЕП або УЕП на документі) повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи) (окрім документів, виданих іншими підприємствами/ установами/організаціями).

Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП або УЕП.

Під час перевірки КЕП або УЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено.

Замовник рекомендує не змінювати назву та формат документів, які видані банком для підтвердження внесення забезпечення пропозиції.

Судом встановлено, що за результатами проведеного аукціону електронною системою закупівель визначено, що пропозиція ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі.

Так, протокольним рішенням Міністерства оборони України від 20.11.2023 №№2/166/5 вирішено:

Відповідно до вимог ч. 12 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» визначити ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» переможцем спрощеної закупівлі та прийняти рішення щодо наміру укладання договору на закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), які дислоковані у Одеській області, у кількості 3253422,90 комплектів за ціною 107,98 грн з ПДВ за комплект, на загальну вартість товару 351304604,74 грн. з ПДВ.

Щодо поданої Учасником ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» документів у складі тендерної пропозиції та тверджень позивача, суд зазначає наступне.

Подана ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» фінансова звітність, а саме: баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022 р.; податкова декларація з податку на прибуток підприємств за 2022 р.; податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за III квартал 2023 р. (надалі разом - «Фінансова звітність»), зокрема, фінансова звітність малого підприємства, податкові декларації з податку на прибуток завантажені Учасником саме у формі сканованої копії оригіналу документу.

Вимоги Оголошення щодо накладення КЕП на таку копію не поширюються, оскільки така не є документом в електронній формі, а лише сканованою копією з оригіналу цього документу, до завантажених копій фінансової звітності малого підприємства, податкових декларацій з податку на прибуток повинні застосовуватися вимоги оголошення про подання копій документів.

Як встановлено судом, третя особа не заперечує факту завантаження спірної фінансової звітності у формі сканованої копії оригіналу документу.

Суд зазначає, що одночасно, до подання копій документів умовами Оголошення передбачено можливість допущення формальних помилок, які не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно, пунктом 8 Переліку формальних помилок Оголошення про закупівлю до формальних помилок віднесено: «Подання документа учасником спрощеної закупівлі у складі пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа».

Враховуючи вищезазначене, вимоги Оголошення та встановлені обставини, за наявності такого п. 8 Переліку формальних помилок, те що Учасник ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» завантажив у складі своєї пропозиції скановані копії з оригіналів фінансової звітності малого підприємства, податкових декларацій з податку на прибуток, є таким, що допустив формальну помилку, яка в даному випадку не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Щодо твердження позивача, що ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» порушено п. 12.3 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та подало документи (фінансова звітність малого підприємства: баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022 рік; податкові декларації з податку на прибуток підприємств), не підписані КЕП або УЕП, суд зазначає таке.

Відповідно до вимог п. 12.3 Оголошення учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис чи печатку (КЕП) (крім учасників- нерезидентів):

на пропозицію в цілому (якщо учасник надає в складі пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен

накласти КЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

Документи пропозиції, які надані учасником спрощеної закупівлі не у формі електронного документа (без КЕП на документі) повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи) (окрім документів, виданих іншими підприємствами/ установами/організаціями).

Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП.

Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено.

Замовник рекомендує не змінювати назву та формат документів, які видані банком для підтвердження внесення забезпечення пропозиції.

Відповідно до п. 49.3 ст. 49 Податкового кодексу України податкова декларація подається за вибором платника податків, якщо інше не передбачено цим Кодексом, в один із таких способів:

а) особисто платником податків або уповноваженою на це особою;

б) надсилається поштою з повідомленням про вручення та з описом вкладення;

в) засобами електронного зв`язку в електронній формі з дотриманням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Єдиною підставою для неприйняття податкової декларації засобами електронного зв`язку в електронній формі є недійсність кваліфікованого електронного підпису чи печатки такого платника податків, у тому числі у зв`язку із закінченням строку дії відповідного сертифіката відкритого ключа, за умови що така податкова декларація відповідає всім вимогам електронного документа, містить достовірні обов`язкові реквізити та надана у форматі, доступному для її технічної обробки.

Абзацом 3 п. 49.4 ст. 49 Податкового кодексу України визначено, що фінансова звітність, звіт про фінансовий стан (баланс) та звіт про прибутки та збитки та інший сукупний дохід (звіт про фінансові результати), що подаються згідно з вимогами абзаців першого та другого пункту 46.2 статті 46 цього Кодексу, подаються в електронній формі з дотриманням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» до контролюючих органів платниками податку на прибуток підприємств та неприбутковими підприємствами, установами, організаціями, які подають податкову звітність в електронній формі.

Крім того, на самих документах податкової звітності стоїть цифрова відмітка «документ прийнято», що свідчить про його прийняття податковим органом.

Отже, статтею 49 Податкового кодексу України чітко визначено в якому випадку документ не приймається і вважається неподаним у разі порушення вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» в частині підписання за допомогою електронного підпису.

Суд зазначає, що відповідно до ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 №851-IV, електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов`язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

Відповідно до ст. 6 цього ж Закону, для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги». У разі надсилання електронного документа кільком адресатам або його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Якщо автором створюються ідентичні за документарною інформацією та реквізитами електронний документ та документ на папері, кожен з документів є оригіналом і має однакову юридичну силу. Оригінал електронного документа повинен давати змогу довести його цілісність та справжність у порядку, визначеному законодавством; у визначених законодавством випадках може бути пред`явлений у візуальній формі відображення, в тому числі у паперовій копії. Електронна копія електронного документа засвідчується у порядку, встановленому законом. Копією документа на папері для електронного документа є візуальне подання електронного документа на папері, яке засвідчене в порядку, встановленому законодавством (ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Судом встановлено, що на виконання зазначеної вимоги третьою особою завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП керівника ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ», документи містять номер сертифікату, найменування видавця ТОВ КНЕДП «Центр сертифікації ключів Україна», наявне найменування та посада «керівник», прізвище та ініціали, відмутку про те, що документ отримано ГУ ДПС у м. Києві, що повністю відповідає вимогам п. 12.3 Оголошення.

Крім того, судом встановлено, що третьою особою, завантажено фінансову звітність малого підприємства, податкові декларації з податку на прибуток) надані у формі сканованих документів (не електронних) з відміткою про отримання, тому окремо накладання на них кваліфікованого електронного підпису не передбачено вимогами Оголошення. До вищезазначених документів завантажено копії квитанцій, що фактично підтверджують отримання ДПС України відповідних документів.

Враховуючи вимоги Оголошення слідує, що Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП. Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено. Замовник рекомендує не змінювати назву та формат документів, які видані банком для підтвердження внесення забезпечення пропозиції.

Отже, зважаючи на наведене ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ завантаживши у складі своєї пропозиції, яка в цілому підписана КЕП директора ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ», скановані копії з оригіналів фінансової звітності малого підприємства, податкових декларацій з податку на прибуток, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Щодо доводів позивача про не підтвердження вимог щодо обладнання та матеріально- технічної бази ТОВ«ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ», суд зазначає, що у підпункті 2 пункту 12.3 Оголошення зазначено: «Наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме: наявність загальною кількістю не менше ніж 2000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування; наявність вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць для перевезення вантажу, з яких мінімум дві вантажівки рефрижератори, для перевезення замороженої продукції учаснику необхідно надати у складі пропозиції скановану довідку у довільній формі, яка містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що дають можливість виконати умови договору про закупівлю. Крім того, учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування). Документи, які учасник буде надавати (завантажувати) у складі пропозиції для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази за технологій рекомендується позначати як конфіденційні. Замовнику надається можливість комісійно перевіряти спроможності постачальника».

У вказаному підпункті Оголошення йдеться про наявність в учасника передбаченої Замовником матеріально-технічної бази, належним підтвердженням якого є довідка довільної форми. Вживання Замовником слова «наявність», свідчить про неконкретизованість правової підстави, яка може бути використана учасником як доказ його відповідності згаданій кваліфікаційній вимозі підпункту 2 п. 12.3. Оголошення. Так, у тексті цього пункту не міститься умови щодо наявності в учасника вантажного автотранспорту, складських приміщень (в тому числі таких, які мають холодильну камеру) виключно на підставі права власності чи права користування.

Натомість, тлумачення підпункту 2 пп. 12.3. дає підстави для висновку про те, що документом, який підтверджує наявність в учасника не менше 20 одиниць вантажного автотранспорту може бути як Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, так і договір оренди, договір про надання логістичних послуг, договір перевезення, договір позички чи будь-який правочин, який уможливлює здійснення перевезення продуктів харчування не менш аніж 20-ма одиницями вантажного автотранспорту водночас. У якості підтвердження наявності в учасника складських приміщень можуть бути використані як договори оренди, так і договори про надання послуг, за умови, що такі передбачають дійсну можливість використання приміщення відповідного розміру для зберігання продуктів харчування.

Судом встановлено, що ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» для підтвердження наявності складських приміщень надало такі документи:

1.Договір оренди нерухомого майна між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та ТзОВ «БІТРЕЙД ВЕСТ» від 01.05.2022 №БТ-2022/05/01, згідно із умовами якого третій особі передано в користування складське приміщення площею 1154,2 кв.м.;

2.Договір оренди нерухомого майна між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та ТзОВ «БІТРЕЙД ВЕСТ» від 01.06.2022 №БТ-2022/06/01, згідно із умовами якого третій особі передано в користування складське приміщення площею 1763,3 кв.м.;

3.Договір логістичного обслуговування №29/05-23-1В від 29.05.2023 між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ`та з ТзОВ «СЕРВІС ВЕСТ ЛОГІСТИК», згідно із яким третій особі надаються послуги зберігання на складі загальною площею 4000 кв.м.;

4.Договір оренди №27/03/23 від 27.03.2023 між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та Житомирським комунальним комерціалізованим підприємством «М`ясомолторг», згідно із яким третій особі передано в користування холодильну камеру площею 565кв.м.;

5.Договір оренди №29/05-23/2В від 29.05.2023 між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та ПП «Владокс», згідно із яким третій особі передано в користування морозильну камеру площею 600 кв.м.

З наведеного вище випливає, що ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» підтвердило наявність 4082,5 кв.м. складських приміщень на умовах договору оренди, з яких 565кв.м. холодильна камера, 600 кв.м. морозильна камера; а також наявність 4000 кв.м. складського приміщення на умовах договору логістичного обслуговування №29/05-23-1В від 29.05.2023, з якого вбачається, що такий договір за своєю правовою природою є змішаним та містить ознаки договору зберігання та договору про надання послуг.

Відтак, третя особа виконала вимоги Замовника щодо наявності складських приміщень, навіть у значно більшій площі, ніж це передбачено пп. 2 п. 12.3. Оголошення.

Щодо наявності у ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць у власності або користуванні, судом встановлено наступне.

В пп. 2. п. 12.3 Оголошення наявне формулювання: «крім того, учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування», проте, воно не містить вказівки на те, чиє право власності/користування повинно підтверджуватися згаданими вище документами.

Таким чином, включення Замовником вимоги про необхідність подання у складі пропозиції копії документа про підтвердження права власності чи права користування зумовлена необхідністю перевірити правдивість інформації, зазначеної у документах, поданих учасниками на підтвердження наявності у них вантажного автотранспорту, зокрема про те, чи дійсно такі транспортні засоби існують та зареєстровані у встановленому законом порядку; чи використовуються вони учасником чи його контрагентом на законних підставах тощо.

Тобто, у підпункті 2 п. 12.3 Оголошення йдеться про права Замовника комісійно перевіряти спроможності постачальника.

Судом встановлено, що на виконання вимог Замовника, ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» у складі пропозиції на підтвердження зазначеної вимоги Замовника надано: Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій вих. №09-2 від 09.11.2023, у якій підтверджено, серед іншого, наявність не менше 20 одиниць вантажного автотранспорту, із яких не менше 2 рефрижератори (копія Довідки міститься на сайті «Прозоро» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-02-007267-a).

Окрім цього, третя особа надала наступні документи:

1.Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 , яке підтверджує належність на праві власності вантажного транспортного засобу ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ»;

2.Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом №021023 від 02.10.2023, укладений між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та ТОВ «ССІМА ТРАНС», у Додатку №1 якого сторони затвердили перелік транспортних засобів, які будуть залучені для надання послуг перевезення (всього 17 транспортних засобів). Даним договором підтверджено наявність рефрежираторів.

3.Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом №21/06 від 21.06.2023, укладений між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та ТОВ «МАЙЯЛОГІСТИК», у Додатку №2 до якого сторони затвердили перелік транспортних засобів, які будуть залучені для надання послуг перевезення (всього 21 транспортних засобів, із яких 9 причепів /напівпричепів та 9 сідлових тягачів, 3 фургони-рефрижертатори);

4.Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом №2023/05/22Т від 22.05.2023, укладений між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та ФОП Хитра Мотря, у Додатку №1 до якого сторони затвердили перелік транспортних засобів, які будуть залучені для надання послуг перевезення (всього 11 транспортних засобів).

Таким чином, судом встановлено, що на виконання вимоги про надання у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування), ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» додало Свідоцтва про реєстрацію усіх транспортних засобів, що зазначені у згаданих вище Договорах перевезення, а у випадку, коли відповідні транспортні засоби не перебувають у власності перевізників відповідні договори оренди (тобто документи, які підтверджують право користування).

Також, під час розгляду даної адміністративної справи третьою особою долученні докази на підтвердження наявності у ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» матеріально-технічної бази та технологій (зокрема, документи щодо наявності складських та/або інших приміщень з холодильною камерою для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування; наявність вантажного автотранспорту у відповідній кількості для перевезення вантажу, відповідно до вимог Оголошення).

Крім цього, тлумачення даної вищевказаної вимоги Оголошення слід здійснювати крізь призму принципів публічних закупівель, зокрема принципів максимальної економії та недискримінації (п.2, 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно цих принципів не допускається дискримінація учасників, а тому для забезпечення конкуренції та максимальної економії замовник повинен надати учасникам можливість якнайширшого доступу до закупівлі, не ставлячи жодних обмежувальних чи звужувальних умов.

Враховуючи наведене, наявність матеріально технічної бази, зокрема транспортних засобів, може формуватися учасниками усіма доступними засобами: набуттям у власність, отриманням в оренду, суборенду, лізинг, позичку, шляхом замовлення відповідних логістичних послуг, послуг перевезень чи в будь-який інший спосіб, який забезпечує можливість здійснення перевезення продуктів харчування не менш аніж 20-ма одиницями вантажного автотранспорту водночас.

Тлумачення умов закупівлі, яке призводить до обмежень учасника у виборі засобів формування наявності матеріально-технічної бази, виходячи з принципів публічних закупівель, не допускається, оскільки неминуче призведе до їх порушення та невиправданої дискримінації учасників.

Крім цього, принципи публічних вимагають чіткості формулювання вимог до учасників закупівель, з метою забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишалися передбачуваними.

Пунктом 70 Рішення ЄСПЛ у справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04) передбачено, що згідно принципу «належного урядування» на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії», заява N 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії», заява N36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер`їлдіз проти Туреччини», п. 128, та «Беєлер проти Італії», п. 119).

Відтак, оскільки замовник не визначив чітко в який спосіб повинна бути сформована матеріально-технічна база учасника (виключно власністю та/або орендою, чи може, лізингом, позичкою, замовленням відповідних послуг та залученням інших осіб, які мають відповідні засоби, чи іншим способом), то обмежувальне тлумачення в сторону звуження можливостей учасника не допускається.

Учасник, виходячи із зазначеного замовником в Оголошенні про закупівлю неконкретизованого поняття «наявність», має право формувати матеріально-технічну базу усіма йому доступними та не забороненими засобами.

Інший підхід до тлумачення умов закупівлі призведе як до порушення принципів публічних закупівель, так і принципу «належного урядування».

За таких умов, ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» відповідає викладеній у підпункті 2 п. 12.3. Оголошення кваліфікаційній вимозі, оскільки підтвердило наявність складських приміщень відповідної площі та не менше 20-ти одиниць вантажного автотранспорту, із доданням документів, що підтверджують право власності чи право користування відповідними транспортними засобами.

Судом також встановлено, також, що у ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ»: 4082,5 кв.м. складських приміщень на умовах вказаного вище Договору оренди від 27.03.2023 №27/03/23 щодо оренди приміщення у Житомирського комунального комерціалізованого підприємства «М`ясомолторг», в м. Житомир, а саме холодильну камеру загальною площею 565 кв.м., з яких 565 кв.м. холодильна камера, 600 кв.м. морозильна камера; а також наявність 4000 кв.м. складського приміщення на умовах договору логістичного обслуговування (який за своєю правовою природою є змішаним та містить ознаки договору зберігання та договору про надання послуг).

Позивач стверджує, що оскільки за п. 5 Оголошення термін постачання харчових продуктів (згідно договору про закупівлю) з 01.01.2024 р. по 31.03.2024 р., враховуючи умови Договору третьої особи №27/03/23, п. 6.1, останній дії з 27.03.2023 до 31.12.2023, такий не забезпечує вимоги п. 5 Оголошення.

Також, з наявного Договору оренди № 29/05-23/2 від 29.05.2023, відповідно до якого останній орендує у ГІП «Владокс» нежитлове приміщення, що розташоване у м. Львів, а саме: морозильну камеру з тамбуром площею 248 кв.м., морозильну камеру з тамбуром 352 кв.м., частину приміщення рампи 60 кв.м., та приміщення роздягалки з санвузлом. Відповідно до п. 3.1. Договори, строк оренди за цим договором починається з підписання даного Договору та закінчується 31.12.2023 р., який також з позиції позивача не забезпечує вимоги щодо виконання п. 5 Оголошення.

Суд зазначає, що п. 5 Оголошення визначає кількість товару та місце його поставки, місце, в якому мають бути виконанні роботи чи надані послуги, їх обсяг, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг: Термін постачання харчових продуктів: з 01.01.2024 по 31.03.2024.

Кількість харчових продуктів (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів харчування) для військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих в Одеській області за визначений період: 3 253 422,90 комплекти, із них:

кількість харчових продуктів (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів харчування) для військовослужбовців 3 253 068 комплекти;

кількість харчових продуктів (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів харчування) для штатних тварин 354,90 комплектів.

Комплекти продуктів постачаються на умовах поставки DDP на склад Замовника визначеного у заявці відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів Інкотермс у редакції 2020 року згідно з положеннями проєкту Договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує збереження продуктів харчування під час їх транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт і зберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами.

Розрахунки за Договором проводяться шляхом оплати за фактично постачені комплекти продуктів за умови надходження коштів з Державного бюджету України, передбачені на зазначені цілі, протягом 30 календарних днів з дня надходження належним чином оформлених документів; за рішенням Замовника можливе надання попередньої оплати.

За застосованим п.п. 2 п. 12.3 Оголошення наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме:

наявність загальною кількістю не менше ніж 2 000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування.

Суд, враховуючи норми діючого законодавства, вимоги Оголошення та подані документи вважає, що третьою особою подано в складі тендерної пропозиції достатньо документів які підтверджують наявність обладнання у вигляді зокрема холодильних камер, які у достатній кількості мають забезпечити виконання п. 5 Оголошення.

Також суд зауважує, що чинне законодавство та відповідно Оголошення не вимагає від Учасника на момент подання тендерної пропозиції із відповідними документами надавати документи, які можуть та мають підтверджувати виконання умов Договору закупівлі, укладеного з Переможцем, оскільки останній має змогу укладати необхідні договори і після пройденої процедури закупівлі на виконання саме Договору із Замовником.

Щодо позначення ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» частини документів, поданих у складі пропозиції як конфіденційних, суд зазначає таке.

У пп. 2 п. 12.3. Оголошення зазначено, що документи, які учасник буде надавати (завантажувати) у складі пропозиції для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій рекомендується позначати як конфіденційні.

Судом встановлено, що на виконання цієї рекомендації ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» завантажило документи, які підтверджують наявність матеріально-технічної бази як конфіденційні.

Позивач у своїй позовній заяві вказав, що «З контексту змісту вимог Оголошення в цій частині, а саме, рекомендацій Замовника щодо заштриховування адреси складів та позначення документів, як конфіденційні очевидно, що приховування документів шляхом позначення «конфіденційні» стосується лише тих документів, які містять адреси нерухомого майна, та не стосується рухомих об`єктів.

Натомість Учасник позначив, як конфіденційні, документи які в силу п.п. 12.3. Оголошення підлягали обов`язковому поданню та оприлюдненню - документи підтверджуючі право користування вантажним автотранспортом.

Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» принципами публічних закупівель є відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Однак, приховування від учасників документів, які можуть підтвердити чи спростувати наявність матеріально технічної бази у іншого учасника прямо суперечить принципам рівності та відкритості.».

Суд зазначає, що аналіз пп. 2 п. 12.3. Оголошення дає підстави для висновку про те, що рекомендація позначати як конфіденційні стосується усіх без винятку документів, поданих на підтвердження матеріально-технічної бази, а не тільки тих, які містять адреси нерухомості.

Водночас, оскільки це тільки рекомендація, а не вимога Замовника, то у випадку, якщо учасник подає документи на підтвердження наявності матеріально-технічної бази без позначки «конфіденційності», він повинен заштрихувати інформацію, де зазначені адреса виробництва та/або складських приміщень чи іншої матеріальної бази.

Щодо твердження позивача про не відповідності банківської гарантії №G11434/23 від 03.11.2023, яка надана ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» вимогам пункту 9.5 розділу 9 Оголошення, суд зазначає таке.

Відповідно до вимог пункту 9.1 Оголошення (Розмір, строк, вид та умови повернення чи неповернення забезпечення пропозиції (у разі якщо державний замовник вимагає його надання) передбачено, що Замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі:

електронної банківської гарантії яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та обов`язково повинно бути накладено КЕП уповноваженої особи банку.

Разом з гарантією надаються: сканований оригінал/копія банківської ліцензії про надання банківських послуг, виданої банку (копія даного документа повинна бути завірена банком) або витяг з державного реєстру банків та сканований оригінал/ копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію (копія даного документа повинна бути завірена банком).

Якщо в документі про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію містяться умови щодо обмеження повноважень вказаної особи з приводу видачі, підписання банківських гарантій, учасник повинен надати скановану копію документа банку (копія даного документа повинна бути завірена банком), що підтверджує правомірність підписання банківської гарантії.

9.2.У банківській гарантії зазначається найменування бенефіціара, яким є замовник повне найменування юридичної особи, ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, адреса місцезнаходження, назва та адреса банку бенефіціара: Міністерство оборони України, Повітрофлотський проспект, 6, м. Київ, 03168, ЄДРПОУ 00034022, Замовник, що здійснює закупівлі для потреб оборони, Державна казначейська служба України в м. Києві, вул. Бастіонна, 6, м. Київ, 01014, МФО 820172, р/р UA308201720355149006000018611.

9.3.Розмір забезпечення пропозиції: 1 (один) відсоток від суми очікуваної вартості: 4 534 620.83 грн.

9.4.Строк дії забезпечення пропозиції: 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання пропозиції. Пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення пропозиції, відхиляються Замовником.

9.5.Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника. В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено про безумовність банківської гарантії, а також: зобов`язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (допускається у тексті банківської гарантії положення щодо підтвердження повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу); умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком- гарантом, без згоди з Замовником.

9.6.Забезпечення пропозиції повертається учаснику в разі:

закінчення строку дії пропозиції та забезпечення пропозиції, зазначеного в пункті

9.4 цього розділу;

укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем спрощеної закупівлі;

відкликання пропозиції до закінчення строку її подання;

закінчення спрощеної закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали пропозиції.

9.7.Забезпечення пропозиції не повертається учаснику спрощеної закупівлі виключно у разі:

відмови учасника спрощеної закупівлі, який став переможцем спрощеної закупівлі, від укладення договору про закупівлю у визначений державним замовником строк;

ненадання учасником спрощеної закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі;

ненадання переможцем спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю у визначені державним замовником строки після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

9.8.За зверненням учасника, яким було надано забезпечення пропозиції, замовник повідомляє установу, що видала такому учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення пропозиції протягом п`яти днів з дня настання однієї з підстав, визначених в пункті 9.6 цього розділу.

9.9.Кошти, що надійшли як забезпечення пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених в пункті 9.7 цього розділу, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету.

9.10.Гарантія повинна бути видана банком-гарантом на умовах грошового забезпечення (покриття) з метою забезпечення виконання зобов`язання за гарантією в повному обсязі у разі настання випадків, передбачених частиною 3 статті 25 Закону України Про публічні закупівлі, для підтвердження грошового забезпечення (покриття) надається відповідна довідка (виписка) з банку яким видана банківська гарантія.

На виконання зазначеної вимоги Третьою особою у складі пропозиції надано Банківську гарантію від 03.11.2023№G11434/23 (далі банківська гарантія).

Надана банківська гарантія оформлена відповідно до вимог Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах». Також наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 14.12.2020 №2628 «Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» затверджено вимоги до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, пунктом 1 яких обумовлено, що ці Вимоги визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (далі - гарант).

Пунктом 3 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції обумовлено, що Реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії.

Пунктом 4 визначено, що у реквізитах гарантії:

1) щодо повного найменування гаранта зазначається інформація:

повне найменування гаранта, його ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

код банку (у разі наявності);

адреса місцезнаходження;

поштова адреса для листування;

адреса електронної пошти гаранта, на яку отримуються документи;

SWIFT-адреса гаранта (у разі, якщо гарантом є банк);

2) щодо повного найменування принципала, яким є учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, зазначається інформація:

повне найменування - для юридичної особи;

прізвище, ім`я та по батькові (у разі наявності) - для фізичної особи;

ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - для принципала юридичної особи - резидента;

реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала фізичної особи - резидента (у разі наявності);

серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичної особи, яка через свої релігійні переконання відмовляється від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків) або індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість (у разі відсутності паспорта);

адреса місцезнаходження;

3) щодо повного найменування бенефіціара, яким є замовник, зазначається інформація:

повне найменування юридичної особи;

ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

адреса місцезнаходження;

4) сума гарантії зазначається цифрами і словами, назва валюти - словами;

5) у назві валюти, у якій надається гарантія, зазначається валюта, у якій надається гарантія, та її цифровий і літерний код відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04 лютого 1998 року № 34;

6) датою початку строку дії гарантії зазначається дата видачі гарантії або дата набрання нею чинності;

7) зазначається дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане;

8) зазначаються унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, у форматі UA-XXXX-XX-XX-XXXXXX-X та назва і веб-сайта інформаційно-телекомунікаційної системи «PROZORRO»;

9) в інформації щодо тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі зазначаються:

дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація, або дата оголошення про проведення спрощеної закупівлі;

назва предмета закупівлі / частини предмета закупівлі (лота) згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі;

10) строк сплати коштів за гарантією зазначається в робочих або банківських днях;

11) у разі якщо надавачем гарантії є страхова організація, зазначається:

назва договору, відповідно до якого надається гарантія, його номер та інші реквізити договору в разі їх наявності;

ліцензія на здійснення страхової діяльності.

Як вбачається із матеріалів справи, у банківській гарантії №G11434/23 від 03.11.2023 наданою третьою собою зазначено, що:

« 1. Ця гарантія застосовується для цілей забезпечення цінової пропозиції учасника спрощеної закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон) та відповідає вимогам постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.

2.Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок принципала (учасника). Ця гарантія є безумовною. Банк-гарант зобов`язаний сплатити бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з бенефіціара (далі - вимога).

Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.

Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що

підписала(и) вимогу (у разі, якщо гарантом є банк).

Забезпечення пропозиції не повертається учаснику спрощеної закупівлі виключно у разі: відкликання пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого пропозиції вважаються дійсними; непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем спрощеної закупівлі; ненадання переможцем закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджуютьвідсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі; ненадання переможцем спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.».

Крім того, відповідно до п. 5 Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затвердженої наказом Мінекономіки від 14.12.2020 №2628 гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо:

вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми);

вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку;

можливості часткової сплати суми гарантії.

Отже, з вищенаведеного вбачається, що надана третьою особою банківська гарантія не містить додаткових умов.

Таким чином положення банківської гарантії повністю дублюють вимоги Оголошення зазначені у п. 9.5 Оголошення, вона є безумовною та безвідкличною, та не містить додаткових умов щодо надання будь яких інших документів, листів, або інших документів, у т.ч. третіми особами, що підтверджують факт настання гарантійного випадку, умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом, без згоди з бенефіціара.

Суд зазначає, що надана третьою особою банківська гарантія відповідає наведеним приписам. Вона не визнана в судовому порядку недійсною, отже є дійсною та такою, що створює правові наслідки для сторін.

Крім того, судом встановлено, що до банківської гарантії завантажено усі необхідні документи, передбачені Оголошенням, тобто третьою особою виконано вимоги Замовника, а тому у відповідача були відсутні підстави для відхилення пропозиції третьої особи.

Також суд зазначає, що рішенням Київського окружного адміністративного суду у справі №320/20523/23, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.06.2023, а також рішенням Київського окружного адміністративного суду від 22.06.2023 у справі 320/21193/23, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.06.2023, зазначено, що: «слід звернути увагу, що юрисдикційно адміністративний суд в ході розгляду адміністративних справ не наділений повноваженнями надавати правовову оцінку чинним господарським правочинам укладеним різними суб`єктами господарювання, в тому числі гарантійним зобов`язанням банків в контексті забезпечення цих зобов`язань договорами застави.».

З банківської гарантії №G11434/23 від 03.11.2023 вбачається, що у ній відсутні такі умови, щодо надання бенефіціаром копій документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (за наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Крім того, п. 9.5 Оголошення передбачено, що допускається у тексті банківської гарантії положення щодо підтвердження повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу).

Таким чином твердження позивача стосовно невідповідності банківської гарантії третьої особи умовам Оголошення є необґрунтованим.

Отже, якщо забезпечення тендерної пропозиції (у формі банківської гарантії) учасника не відповідатиме умовам тендерної документації, Замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Тобто, відповідальність забезпечення тендерної пропозиції вимогам тендерної документації лежить на учаснику закупівлі.

Також, суд зазначає, що відповідно до п. 8 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628, зміни до гарантії можуть бути внесені в порядку, передбаченому законодавством України, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії.

Відповідно до п. 3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України 15.12.2004 №639 (у редакції постанови Правління Національного банку України від 25.01.2018 № 5), базові відносини - відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія.

У пункті 19 цього Положення зазначено, що заява про надання гарантії обов`язково повинна містити такі реквізити, зокрема, (8) реквізити договору або іншого правочину, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на реквізити тендерної документації, де передбачені базові відносини.

У пункті 21 цього Положення вказано, що принципал разом із заявою про надання гарантії подає до банку-гаранта такі документи, зокрема, (1) копію договору або іншого правочину, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), у якому може бути передбачено надання гарантії (далі - договір), або копію тендерної документації (за наявності).

Відповідно до пункту 32 цього Положення зміни до умов гарантії набирають чинності з дати видачі документа зі змінами до умов гарантії, якщо в них не зазначено інше.

Датою видачі документа зі змінами до умов гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам документа зі змінами до умов гарантії каналами електронного зв`язку, у тому числі за допомогою системи S.W.I.F.T., або дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання документа зі змінами до умов гарантії поштовим зв`язком, або день передавання/надсилання документа зі змінами до умов гарантії бенефіціару або принципалу для подальшого передавання бенефіціару.

Зобов`язання банку-гаранта у зв`язку з унесенням змін до умов гарантії (зменшення суми гарантії та/або скорочення строку дії гарантії) змінюється лише після отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про прийняття бенефіціаром зазначених змін або після строку, протягом якого вимога за гарантією може бути наданою в сумі, що діяла до зменшення суми гарантії.

Банк-гарант у разі отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про відмову бенефіціаравнести зміни до умов гарантії протягом двох робочих днів із дати отримання такого повідомлення зобов`язаний письмово інформувати про це принципала (у порядку, установленому в договорі про надання гарантії).

Бенефіціар за винятком випадків, передбачених умовами гарантії, має право відмовитися від змін до гарантії, поки він не повідомить про свою згоду з такими змінами або не здійснить представлення, що відповідає умовам гарантії, виключно з урахуванням таких змін.

Пунктом 3 наданої гарантії передбачено, що умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом, без згоди з бенефіціара.

Таким чином, у разі якщо буде зменшена сума гарантії та/або скорочено строк її дії, замовник відхиляє таку тендерну пропозицію учасника (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»). Зазначене можливе виключно зі згоди бенефіціара (у даному випадку Замовника закупівлі).

Як згадано вище відповідно до п. 11 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону.

Пунктом 12 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.

Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Відповідно до вказаної ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Суд зауважує, що чинне законодавство не передбачає інших підстав для відхилення пропозиції учасника спрощеної закупівлі, ніж ті, що визначені Законом.

Також, суд звертає увагу позивача, що розгляд пропозиції, яка є найбільш економічно вигідною виходячи з отриманих та прийнятих Замовником пропозицій від учасників, є повноваженням Замовника, визначена вказаним вище законодавством, та є безпосередньо дискреційними повноваженнями Замовника. Суд не вбачає порушень прав та позивача оскільки навіть у випадку відхилення Замовником найбільш економічно вигідної пропозиції, Замовник розглядає наступну в черзі, яким мав би бути ТОВ «Бі Сі Ейч Інтер Трейд Груп», позивач за рейтингом, мав місце четверте.

Разом з тим, суд зазначає, що у зв`язку із розпочатою військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ.

У подальшому, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України, Указами Президента України неодноразово продовжено строк дії воєнного стану в Україні, який триває і на даний час.

Таким чином, оскільки на даний час у країна діє воєнний стан, з метою недопущення витоку інформації про розміщення складів чи інших матеріально технічних об`єктів, які будуть використовуватися постачальником для забезпечення стратегічно важливих потреб оборони, Замовник рекомендував Учасникам заштриховувати інформації яка ідентифікує адресу виробника та/або складських приміщень чи матеріальної бази та позначення документів, що містять у собі такі відомості, оскільки така рекомендація обумовлена міркуваннями безпеки, тому що доступ до веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель, веб-сайту Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/ є загальнодоступним для перегляду, як на території нашої країни так і за її межами.

Отже, на виконання цієї рекомендації ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» завантажило документи, які підтверджують наявність матеріально-технічної бази як конфіденційні.

Крім того, суд наголошує, що єдиним критерієм оцінки пропозиції є ціна.

З огляду на викладене суд доходить висновку, що під час проведення спрощеної закупівлі Колегіальний орган Міноборони та відповідні структурні підрозділи Міноборони діяли у межах повноважень та у спосіб, визначений їх Положеннями та законодавством.

З огляду на викладене суд доходить висновку про відсутність правових підстав щодо визнання пропозиції ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС PІТЕЙЛ» такою, що не відповідає вимогам Оголошення за спірною процедурою закупівлі, що наведені позивачем аргументи не спростовують правомірність оскаржуваного рішення Міністерства оборони України, оформленого протоколом від 20.11.2023 № 2/166/5, відповідно на суд не вбачається підстав для визнання протиправним та скасування повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднене 20.11.2023.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

За ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування та питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі (абз. 2 ч. 2 ст. 77 КАС України).

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Судом не встановлено обставин для задоволення позовних вимог позивача, позивачем не наведено достатніх обґрунтувань та не надано належних доказів щодо своєї правової позиції та відповідачем і третьою особою надано належні та достатні докази в обґрунтування законності та правомірності прийнятих Міністерством оборони рішень та дотриманням Учасником вимог тендерної пропозиції та законодавства в спірній процедурі закупівлі за ідентифікатором № UA-2023-11-02-007267-а.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд зазначає, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов не підлягає задоволенню.

Враховуючи наслідки вирішення справи судом у суду відсутні процесуальні підстави для вирішення питання щодо понесених сторонами витрат по справі згідно ст. 139, ст. 143 КАС України.

Керуючись статтями 72-77, 243-246, 250, 255, 282 КАС України, суд

в и р і ш и в:

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом двох днів з дня його проголошення.

Суддя Войтович І.І.