Рішення № 115178604, 25.11.2023, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, тел. +380 (044) 207 80 91

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2023 року № 320/43348/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого Панченко Н.Д., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" до Міністерства оборони України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Трейд Лайнс Рітейл" про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» звернулось до суду з позовом до Міністерства оборони України з вимогами:

- визнати протиправними та скасувати рішення Міністерства оборони України (03168. м. Київ, пр-т Повітрофлотський, 6, код ЄДРПОУ 00034022) щодо визнання переможцем та укладання договору з ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙС», яке оформлене протоколом №2/174/5 від 17.11.2023 за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором №UА-2023-11-02-007352-а;

- визнати протиправним та скасувати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором №UА-2023-11-02-007352-а;

- визнати пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ЛАЙНС ЛІТЕЙЛ» (23340, Вінницька область, Вінницький район, село Строїнці, пров. Аграрний, будинок, 2, Код ЄДРПОУ: 44755072) такою, що не відповідає вимогам Оголошення за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-007352-а.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2023 року відкрите провадження в адміністративній справі, вирішено, що дана справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження та призначене судове засідання.

Також, вказаною ухвалою суду залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 13.11.2023 відповідачем проведено електронний аукціон, за результатами якого переможцем закупівель визначено ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ». У зазначеному аукціоні також приймав участь позивач. Позивач не погоджується з визначенням переможця, оскільки вважає, що ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» у складі пропозиції не надало достатніх документів, що визначені Оголошенням про проведення спрощеної закупівлі (далі Оголошення). Позивач стверджує, що, враховуючи допущені «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» порушення умов Оголошення, Міністерство оборони України повинно було відхилити пропозицію цього учасника, натомість, замовник прийняв протиправне рішення про визнання ТОВ ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ переможцем та оприлюднив намір про укладання договору.

Так, на думку позивача, учасником ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» порушено п. 12.3 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, оскільки якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП або УЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо. Документи пропозиції, які надані учасником спрощеної закупівлі не у формі електронного документа (без КЕП або УЕП на документі) повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи) (окрім документів, виданих іншими підприємствами/ установами/організаціями). Під час перевірки КЕП або УЕП повинні відображатись прізвище і ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено. Виходячи з аналізу умов Оголошення окрім КЕП або УЕП, який накладено на пропозицію в цілому, на кожен поданий у складі пропозиції електронний документ має бути накладено окремий КЕП або УЕП, перевірку якого можна здійснити за допомогою спеціальних програмних комплексів, і під час перевірки має відображатись ПІБ уповноваженої особи. Документи подані у складі пропозиції не у формі електронного документа (без КЕП або УЕП) повинні містити підпис уповноваженої особи учасника (крім документів виданих іншими підприємствами, установами, організаціями). В складі пропозиції ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» надано документи, а саме, документи фінансової звітності, які видані даним товариством, що підтверджується ПІБ посадової особи на них - керівника ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» Тимків В. І., як особи, яким складено ці документи.

На виконання п.п. 4 п. 12.3. Оголошення, вказаним Учасником подано документи, які не містять підписів та печаток уповноважених осіб, а також не містять КЕП або УЕП, а саме: фінансова звітність малого підприємства, а саме: баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022 р.; податкова декларація з податку на прибуток підприємств за 2022 р.; податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за III квартал 2023 р. (надалі разом - «Фінансова звітність»).

Вказуючи на положення ст. 5, ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» зазначає, що електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до ЗУ "Про електронні довірчі послуги".

Перелічені документи подані вказаним Учасником є електронними документами, оскільки мають усі відповідні ознаки: інформація зафіксована у вигляді електронних даних; має обов`язкові реквізити документа; створені в електронному вигляді; створення електронних документів завершено накладанням електронного підпису, що був накладений та надісланий до податкового органу (про що свідчить кругла печатка з написом «електронний підпис»), відповідно, Фінансова звітність була створена в електронному вигляді з накладанням УЕП для податкового органу та направлена до податкових органів через програмний комплекс Me.Doc, до документів Фінансової звітності долучені електронні квитанції № 1 та № 2, які свідчать про доставлення Фінансової звітності до податкових органів, зауважив, що в абзаці 4 квитанцій № 1 зазначено «Документ збережено на центральному рівні, через певний час подбайте про прийом квитанції № 2 щодо результатів перевірки та прийняття/неприйняття Вашого електронного документу».

Окремо позивач зазначив, що електронний підпис, який міститься на круглій печатці, що відображається на документах Фінансової звітності, не можна вважати КЕПом чи УЕПом накладеним відповідно до п.п. 2 п. 12.3. Оголошення. Посилаючись на п.п. 12, п.п. 44 п. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» вказує, що кругла печатка на документах фінансової звітності з написом «електронний підпис» не є КЕПом чи УЕПом в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» та в розумінні вимог Оголошення щодо накладенні КЕП чи УЕП на електронні документи, що підтверджується також і тим, що вимоги Оголошення передбачають можливість перевірки КЕП чи УЕП, під час якої мають відображатись ПІБ уповноваженої особи на підписання документа, однак вказана печатка свідчить про те, що це дійсно є електронні документи, під час їх складання та направлення до податкового органу було накладено електронний підпис, що є однією з ознак електронного документа. Отже, в силу положень п. 2 п. 12.3. Оголошення, документи подані у складі пропозиції не у формі електронного документа мають містити підпис уповноваженої особи. Фінансові звітність подана учасником такого підпису не містить. Разом з цим, тієї ж умовою Оголошенні передбачено, що у випадку подання електронного документа, на нього має бути накладене окремий КЕП або УЕП. Фінансова звітність подана учасником не містить накладеного КЕП або УЕП. У зв`язку з чим, учасником не виконана вимога п. 4 п. 12.3. Оголошення щодо наданні фінансової звітності. Додатковою підставою відхилення є також і сам п.п. 2 п. 12.3. Оголошення, де зазначено що у випадку не відображення ПІБ уповноваженої особи під час перевірки КЕП або УЕП така пропозиція буде відхилена.

Також позивач вказував, що враховуючи п. 12.3 Оголошення, учасник має надати усі документи, які дають можливість виконати умови договору про закупівлю. Крім того, учаснику необхідно надати у склад пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копій документа про право власності або користування). Документи, які учасник буде надавати (завантажувати) у складі пропозиції для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технології рекомендується позначати як конфіденційні, стверджує, що на виконання зазначеної вимоги Учасник ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» надав Довідку про наявність в учасник спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 09.01.2023 № 09-2, відповідно до якої ТОВ «ТРЕЙД ЛАНС РІТЕЙЛ» має в наявності: складське приміщення загальною площею 1 154,2 кв.м. (згідно Договору оренди); складське приміщення загальною площею 1 763,3 кв.м. (згідно Договору оренди); складське приміщення загальною площею 4000 кв.м. (згідно Договору логістичного обслуговування); морозильну камеру (морозильну камеру з тамбуром площе. 248 кв.м.; морозильну камеру з тамбуром площею 352 кв.м.; частину приміщення рампи площею 60 кв.м.; приміщення роздягалки з санвузлом площею 35 кв.м.) згідно договору оренди). Також має в наявності вантажний автотранспорт в кількості понад 20 одиниць для перевезення вантажу, з яких понад дві вантажівки - рефрижератори, для перевезення замороженої продукції.

На підтвердження зазначеного критерію з позначкою конфіденційно завантажено файли: договір ССІМА Транс; договір з СІММА 1; договір Майалогістик; оренда склад 2022_05; тех.паспорта Хитра; договір Хитра; договір Холодильник; договір з СІММА 2; оренда Склад 2022_06; договір Морозильна камера; автомобіль ТЛР Техпаспорт; свідоцтво про реєстрацію с СІММА; договір логістичного обсл., надавши Учасником такі документи під розгляду справи №320/43055/23, наполягає, що пропозиція вказаного Учасника не відповідає вимогам п.п. 2 п. 12.3 Оголошення, оскільки ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» не підтвердив наявність матеріально-технічної бази та технологій у затребуваному Замовником обсязі, у зв`язку з чим його пропозиція підлягала відхиленню з підстав, визначених п. 1 ч. 13 ст. 14 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Також, позивач додав, що на вимоги п.п. 2 п. 12.3 Оголошення учасник зобов`язаний не просто вказати (у довідці) про наявність складських приміщень не менше 2000 кв.м., холодильної камери не менше 500 кв.м., вантажного автотранспорту не менше ніж 20 вантажівок, а і підтвердити це документально.

Звертає увагу на те, що згідно умови Оголошення, документи, подані на підтвердження зазначеного критерію мають демонструвати фактичну, а не ймовірну можливість учасника виконати умови договору про закупівлю.

Так, відповідно до п. 5 Оголошення, термін постачання харчових продуктів (згідно договору про закупівлю) з 01.01.2024 р. по 31.03.2024 р. На підтвердження критерію «наявність холодильної камери не менше 500 кв.м.» Учасник подав Договір оренди № 27/03/23 від 27.03.2023, відповідно до якого останній орендує приміщення у Житомирського комунального комерціалізованого підприємства «М`ясомолторг», в м. Житомир, а саме холодильну камеру загальною площею 565 кв.м. Відповідно до п. 6.1. вказаного договору оренди, даний договір починає діяти з 27.03.2023 р. та діє до 31.12.2023 р. Учасник також орендує у ПП «Владокс» нежитлове приміщення, що розташоване у м. Львів, а саме: морозильну камеру з тамбуром площею 248 кв.м., морозильну камеру з тамбуром 352 кв.м., частину приміщення рампи 60 кв.м., та приміщення роздягалки з санвузлом. Відповідно до п. 3.1. Договори, строк оренди за цим договором починається з підписання даного Договору та закінчується 31.12.2023 р.

Позивач зазначив, що ані умови Договору оренди № 27/03/23, а ні умови Договору оренди № 29/05-23/2 не містять умов щодо автоматичної пролонгації договору (строку оренди) на наступний рік (напр.: якщо жодна із сторін не повідомить про його припинення). Додаткових угод до договорів оренди про продовження строку оренди на наступний рік (або на строк виконання зобов`язань за державним замовленням) в складі пропозиції не подано. Інших документів на підтвердження критерію «не менше ніж 500 кв.м. холодильної камери» учасником у складі пропозиції не подано. Учасник мав підтверджувати не просто наявність такої бази на момент подання пропозиції, а і підтвердити можливість виконання умов майбутнього Договору про закупівлю протягом терміну виконання зобов`язань (з 01.01.2024 по 31.03.2024 р. - п. 5 Оголошення) саме за рахунок об`єктів прав на майно (склади і транспорт) учасника закупівлі.

Щодо наявності в Учасника транспортних засобів у кількості не менше 20 одиниць позивач вважає, що ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» не підтверджено останнє, оскільки в складі пропозиції учасника на підтвердження критерію наявність вантажного автотранспорту подано: 1. Договір надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від, 22.05.2023 № 2023/05/22 Т, що укладений Третьою особою з ФОП ОСОБА_1 ; 2. Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від 02.10.2023 № 021023, укладений Третьою особою з ТОВ «Ссіма Трпанс»; 3. Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від 21.06.2023 № 21/06, укладений Третьою особою з ТОВ «Майалогістик»; та договори оренди транспортних засобів між перевізником ТОВ «Ссіма Транс», ТОВ «Майалогістик» та іншими фізичними та юридичними особами та технічні паспорти, оформлені на інших фізичних та юридичних осіб.

Позивач вважає, що надані документи жодним чином не підтверджують а ні права власності, а ні прав користування цими транспортними засобами ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ».

Посилаючись також на умови Договорів від 22.05.2023 № 2023/05/22 Т з ФОП ОСОБА_1 , від 02.10.2023 № 021023 з ТОВ «Ссіма Трпанс», від 21.06.2023 № 21/06 укладений з ТОВ «Майалогістик», які є ідентичним за своїм змістом, позивач вважає, що вони не містять положень про те, що транспортні засоби, які зазначені у переліку до цих договорів, не будуть використовуватись на замовлення інших фізичних та юридичних осіб або, що Учасник має якість привілеї у першочерговому забезпеченні транспортом, позивач наполягає, що договори про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом не можуть підтверджувати виникнення у останнього права власності або користування на ці транспортні засоби.

Також позивач вказав, що надана банківська гарантія ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» №G11433/23 від 03.11.2023 не відповідає вимогам п. 9.5 розділу 9 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, оскільки містить умову про можливість внесення змін до цієї гарантії в установленому законом порядку. Зауважив, що на законодавчому рівні, а саме Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах», а саме розділом IV «Порядок унесення принципалом змін до умов гарантії», передбачено, що обов`язкова згода Бенефіціара на внесення змін до гарантії вимагається лише у виключних випадках - зменшення суми або строку дії гарантії. У всіх інших випадках обов`язкова згода Бенефіціара не вимагається, та внесення будь-яких інших змін до гарантії може здійснюватись за рішенням Банку-гаранта, яке приймається на підставі заяви принципала, поданої у встановленому порядку до Банку. Про зміни до умов гарантії Банк-гарант повідомляє бенефіціара або передає/надсилає документ зі змінами до умов гарантії принципалу або авізуючому банку для подальшого його передавання/надсилання бенефіціару. Тобто, банк-гарант ставить Бенефіціара перед фактом про внесені зміни до гарантії.

У зв`язку з цим позивач вважає, що умови Оголошення вимагають згоду Бенефіціара на внесення будь-яких змін (а не тільки змін щодо зменшення суми чи строку), відтак формулювання п. 6 банківської гарантії, яка надана третьою особою, а саме: «зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законом порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною Гарантії» суперечить п. 9.5. Оголошення, та звужує права Бенефіціара (Замовника). Таким чином, учасником ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» надано у складі пропозиції банківську гарантію, яка містить умови, що суперечать встановленим Оголошенням вимогам, у зв`язку із чим пропозиція вказаного учасника мала б бути відхилена відповідачем.

Відповідач проти позову заперечував та вказав на те, що не погоджується із заявленими позовними вимогами, вважає їх необґрунтованими, такими, що базуються на припущеннях позивача та суперечать положенням Закону України «Про публічні закупівлі».

Звернув увагу на тому, що позивач - ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» не є наступним учасником, пропозиція якого підлягає розгляду, а за ранжуванням електронною системою закупівель є четвертим учасником, тоді як пропозиція третьої особи є першою у реєстрі, сформованому електронною системою закупівель у спрощеній закупівлі. Цінова пропозиція позивача є вищою за пропозицію переможця торгів більше ніж на 10 млн. грн.

Міноборони вважає, що в даному випадку права та обов`язки ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» не порушено оскільки відповідно до статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Зазначив, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Таким чином, відповідач зазначає, що у випадку відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції Замовник мав розглянути наступну пропозицію, а саме, ТОВ «Бі Сі Ейч Інтер Трейд Груп», тому доводи позивача про те, що його права та обов`язки порушено не відповідають дійсності та спростовуються вищезазначеним.

Відповідач зазначив, що надана третьою особою банківська гарантія не містить додаткових умов та положення банківської гарантії повністю дублюють вимоги Оголошення зазначені у п. 9.5 Оголошення, вона є безумовною та безвідкличною, та не містить додаткових умов щодо надання будь-яких інших документів, листів, або інших документів, у т.ч. третіми особами, що підтверджують факт настання гарантійного випадку. Вказав, що надана третьою особою банківська гарантія відповідає наведеним приписам. Вона не визнана в судовому порядку недійсною, отже є дійсною та такою, що створює правові наслідки для сторін. Крім того, до банківської гарантії завантажено усі необхідні документи, передбачені Оголошенням, тобто третьою особою виконано вимоги Замовника, а тому відсутні підстави для відхилення пропозиції третьої особи.

Таким чином, на думку відповідача, твердження позивача стосовно невідповідності банківської гарантії третьої особи умовам оголошення повністю спростовуються.

Відповідач щодо твердження позивача, що учасником ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» порушено п. 12.3 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, а саме не надано документи, які підписані КЕП або УЕП, вказав, що Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП. Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено. Замовник рекомендує не змінювати назву та формат документів, які видані банком для підтвердження внесення забезпечення пропозиції.

Зауважив, що на виконання зазначеної вимоги третьою особою завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП керівника ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ», що повністю відповідає вимогам п. 12.3 Оголошення.

Крім того, відповідач зауважив, що третьою особою, завантажено фінансову звітність малого підприємства, податкові декларації з податку на прибуток, надані у формі сканованих документів (не електронних) з відміткою про отримання, тому окремо накладання на них кваліфікованого електронного підпису не передбачено вимогами Оголошення. До вищезазначених документів завантажено копії квитанцій, що фактично підтверджують отримання ДПС України відповідних документів.

Щодо наданих ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» документів для підтвердження наявності обладнання, матеріально технічної бази та технологій, відповідач вказав, що вказаним Учасником не порушено вимог п.п. 2 п. 12.3 Оголошення, наявні холодильна камера, складські приміщення, та транспортні засоби, враховуючи отримані Договори оренди, надання послуг з перевезення, останні не є підставою для не врахування поданих товариством документів в складі тендерної пропозиції відповідно до Оголошення.

Третя особа подала до суду пояснення, у яких проти позовних вимог заперечувала, просила суд відмовити у їх задоволенні.

Третя особа вказала, що позивач у свої позовній заяві зазначає, що банківська гарантія ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» не відповідає вимогам пункту 9.5 розділу 9 Оголошення, оскільки містить умову а саме, що «зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законом порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною Гарантії», яка звужує права бенефіціара (Замовника). Вважає, що такі аргументи позивача про невідповідність банківської гарантії ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» помилковими, оскільки у тексті банківської гарантії чітко зазначено, що вона є безумовною, тобто безумовна гарантія - це гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Зауважив, що у п. 3 банківської гарантії ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" зазначено, що умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом, без згоди з бенефіціара. Таким чином, учасник підтвердив, що у разі внесення будь-яких змін до умов банківської гарантії згода бенефеціара є обов`язковою, а не лише у виключних випадках, що передбачені постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639. Разом з цим, зазначив, що саме по собі зазначення того, що «зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законом порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною Гарантії» не може трактуватися як порушення вимог Оголошення, з огляду на те, що внесення змін до Гарантії (виключно тих, які дозволені Замовником) є апріорі неможливим без дотримання вимог чинного спеціального законодавства.

Третя особа також не погоджується із твердженням позивача, що ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» подало баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022 рік; податкові декларації з податку на прибуток підприємств, які не містять підписів та печаток уповноважених осіб, оскільки ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП директора ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ», що відповідає вимогам п. 12.3 Оголошення та не заперечується позивачем.

Зауважив на тому, що фінансова звітність малого підприємства, податкові декларації з податку на прибуток завантажені ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» саме у формі сканованої копії оригіналу документу. Таким чином, вважає, що вимоги оголошення щодо накладення КЕП на таку копію не поширюються, оскільки така не є документом в електронній формі, а лише сканованою копією з оригіналу цього документу. До завантажених копій фінансової звітності малого підприємства, податкових декларацій з податку на прибуток повинні застосовуватися вимоги оголошення про подання копій документів. Одночасно, до подання копій документів умовами Оголошення передбачено можливість допущення формальних помилок, які не є підставою для відхилення тендерної пропозиції. Так, пунктом 8 Переліку формальних помилок Оголошення про закупівлю до формальних помилок віднесено: «Подання документа учасником спрощеної закупівлі у складі пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа». Отож, на думку третьої особи, що завантаживши у складі своєї пропозиції скановані копії з оригіналів фінансової звітності малого підприємства, податкових декларацій з податку на прибуток, допустило формальну помилку, яка не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Також третя особа заперечує щодо твердження позивача, що учасником ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» не підтверджено наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що вимагається Замовником згідно із п. 12.3. Оголошення, та зазначила, що у підпункті 2 п. 12.3 Оголошення йдеться про наявність в учасника передбаченої Замовником матеріально-технічної бази, належним підтвердженням якого є довідка довільної форми. Вважає, що вживання Замовником слова «наявність» свідчить про неконкретизованість правової підстави, яка може бути використана учасником як доказ його відповідності згаданій кваліфікаційній вимозі підпункту 2 п. 12.3. Оголошення. Так, у тексті цього пункту не міститься умови щодо наявності в учасника вантажного автотранспорту, складських приміщень (у тому числі, які мають холодильну камеру) виключно на підставі права власності чи права користування.

Таким чином, стверджує, що документом, який підтверджує наявність в учасника не менше 20 одиниць вантажного автотранспорту може бути як Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, так і договір оренди, договір про надання логістичних послуг, договір перевезення, договір позички чи будь-який правочин, який уможливлює здійснення перевезення продуктів харчування не менш аніж 20-ма одиницями вантажного автотранспорту водночас. У якості підтвердження наявності в учасника складських приміщень можуть бути використані як договори оренди, так і договори про надання послуг, за умови, що такі передбачають дійсну можливість використання приміщення відповідного розміру для зберігання продуктів харчування.

Наголосив на тому, що на виконання вимог Замовника, ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» у складі пропозиції на підтвердження зазначеної вимоги Замовника надано: Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, у якій підтверджено, серед іншого, наявність не менше 20 одиниць вантажного автотранспорту, із яких не менше 2 рефрижератори (копія Довідки міститься на сайті «Прозоро»).

Також, на підтвердження наявності у нього складських приміщень ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» надало Замовнику договір логістичного обслуговування та договори оренди нерухомого майна укладених між третьою особою та його контрагентами. Зауважив, що вищевказане підтверджує наявність у ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ»: 4082,5 кв.м. складських приміщень на умовах договору оренди, з яких 565 кв.м. холодильна камера, 600 кв.м. морозильна камера; а також наявність 4000 кв.м. складського приміщення на умовах договору логістичного обслуговування (який за своєю правовою природою є змішаним та містить ознаки договору зберігання та договору про надання послуг).

Третя особа також зазначає, що на виконання вимоги про надання у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування), ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» додало Свідоцтва про реєстрацію усіх транспортних засобів, що зазначені у Договорах перевезення, а у випадку, коли відповідні транспортні засоби не перебувають у власності перевізників відповідні договори оренди (тобто документи, які підтверджують право користування).

Таким чином, третя особа вважає, що вона відповідає викладеній у підпункті 2 п. 12.3. Оголошення кваліфікаційній вимозі, оскільки підтвердило наявність складських приміщень відповідної площі та не менше 20-ти одиниць вантажного автотранспорту, із доданням документів, що підтверджують право власності чи право користування відповідними транспортними засобами.

На переконання ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» спірне рішення Міністерства оборони України є таким, що прийняте на підставі та у межах Закону України «Про публічні закупівлі», а наведені позивачем доводи та міркування помилковими.

Під час розгляду справи представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити повністю з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача заперечував щодо задоволення позовних вимог та просив суд відмовити у їх задоволенні з огляду на їх необґрунтованість.

Представник третьої особи проти позову заперечував просив суд відмовити у його задоволенні у повному обсязі.

За згодою учасників по справі, суд на місці ухвалив перейти до вирішення справи у порядку письмового провадження.

Заслухавши думку учасників процесу у судовому засіданні, розглянувши подані сторонами документи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Міноборони України прийнято рішення щодо проведення спрощених закупівель за предметом закупівлі «Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік)» відповідно до ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» 02.11.2023 на веб-сайті «Prozorro» було розміщено Оголошення про проведення спрощених закупівель «Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік)» ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-02-007352-a.

У спірній спрощеній закупівлі подали пропозиції наступні учасники з кінцевими ціновими пропозиціями:

1) ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" 470792219,72 UAH з ПДВ;

2) ТОВ "Бі Сі Ейч Інтер Трейд Груп" 470881065,20 UAH з ПДВ;

3) ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" 481808358,21 UAH з ПДВ;

4) ТОВ "ТРЕЙД ПОЛТАВА" 482400000,00 UAH з ПДВ;

5) ФОП " ОСОБА_2 " 482430978,12 UAH з ПДВ;

6) ТОВ "АСІКС ГРУП" 486429024,90 UAH з ПДВ;

7) ТОВ "С-РОСТОК" 493581086,36 UAH з ПДВ;

8) ТОВ "ІНВЕРСІОР" 505086576,54 UAH з ПДВ;

9) ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ МАРІНТАЛЬ ГРУП" 506419258,80 UAH з ПДВ;

10) ТОВ "ГАРНА СТРАВА" 519746081,40 UAH з ПДВ;

11) ТОВ "АРВІН ПРО" 574386054,06 UAH з ПДВ;

12) ТОВ "ГРАНД КОНСАЛТ" 583714829,88 UAH з ПДВ;

13) ТОВ «ГРАНДТРАК» 619164178,00 UAH з ПДВ;

14) ТОВ "МАНУСКРИПТ" 619164178,00 UAH з ПДВ.

За результатами проведеного аукціону електронною системою закупівель автоматично визначено найбільш економічно вигідну пропозицію учасника - ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ».

Відповідно до протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 17.11.2023 №2/174/5 Міністерством оборони України прийнято рішення визначити ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» переможцем спрощеної закупівлі та прийняти рішення щодо наміру укладання договору на закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), які дислоковані у Херсонській та Миколаївській областях.

Протокольним рішенням Міністерства оборони України від 17.11.2023 №2/174/5 визначено ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» переможцем спрощеної закупівлі та прийнято рішення щодо наміру укладання договору на закупівлю.

Цим же рішенням запрошено у встановленому порядку ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» укласти договір щодо закупівлі, про що Міноборони України 17.11.2023 опубліковане відповідне повідомлення.

Вважаючи оскаржувані рішення відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Закон України «Про оборонні закупівлі» від 17.07.2020 №808-ІХ (далі Закон №808-ІХ) визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель.

Метою цього Закону є визначення правових засад для забезпечення матеріально-технічних і наукових потреб сектору безпеки і оборони держави шляхом ефективного та прозорого здійснення оборонних закупівель із дотриманням заходів захисту національних інтересів, створення конкурентного середовища, запобігання корупції у сфері оборонних закупівель, розвитку добросовісної конкуренції, а також ефективного та прозорого планування, реалізації і контролю за здійсненням оборонних закупівель.

За правилами ч. ч. 1, 2 статті 2 Закону №808-ІХ останній застосовується за умови, що: вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі; закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.

Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Згідно ч. 6 статті 16 Закону №808-ІХ оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом IV цього Закону.

За правилами статті 30 Закону №808-ІХ особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.

Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються на основі принципів, визначених статтею 3 цього Закону.

Оборонні закупівлі (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) під час дії правового режиму воєнного стану здійснюються з дотриманням таких вимог:

1) державні замовники протягом одного робочого дня до дати розміщення оголошення про закупівлю надсилають таке оголошення для оприлюднення адміністратором електронної системи закупівель на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель та/або в електронній системі закупівель.

Перелік інформації, яка включається до оголошення, визначається Кабінетом Міністрів України;

2) порядок встановлення граничної ціни на продукти харчування, що закуповуються державними замовниками (службами державних замовників, військовими частинами), а також підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю продуктів харчування, укладеного без використання електронної системи закупівель, визначаються Кабінетом Міністрів України;

3) у разі здійснення державним замовником (службою державного замовника, військовою частиною) закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та/або послуг з організації харчування військових частин договір про закупівлю повинен містити інформацію щодо: назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів), ціни за одиницю кожної номенклатурної позиції товару (із зазначенням одиниці виміру щодо товарів), калькуляції ціни послуг із зазначенням вартості всіх складових вказаних послуг, включаючи калькуляцію ціни вартості та кількості окремих послуг.

За результатами здійснення закупівель на період дії правового режиму воєнного стану в разі здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, державний замовник (служба державного замовника, військова частина) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівель озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин), протягом 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 №1275 (далі Особливості).

Пунктом 1 Особливостей визначено, що вони встановлюють порядок та умови здійснення оборонних закупівель (далі - закупівлі) для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів), (далі - державні замовники) із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану.

Згідно п. 4 Особливостей державні замовники здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг у період дії правового режиму воєнного стану відповідно до цих особливостей.

Приписи п. 8 Особливостей визначають, що придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України Про публічні закупівлі, в електронній системі закупівель.

Під час здійснення закупівель державні замовники визначають предмет закупівлі відповідно до вимог Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 №708, з урахуванням особливостей, визначених Порядком визначення предмета закупівлі під час здійснення закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та послуг з організації харчування для особового складу Збройних Сил, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 № 1275.

Порядок проведення спрощених закупівель в електронній системі закупівель регламентовано статтею 14 Закону України «Про публічні закупівлі». Указаною статтею, зокрема, вказано на необхідність проведення закупівлі із застосуванням електронного аукціону, окреслено послідовні етапи спрощеної закупівлі, визначено вимоги до оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до ч. 12 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.

Найбільш економічно вигідна пропозиція та наступні найбільш економічно вигідні пропозиції визначається електронною системою закупівель автоматично.

Приписи ч. 13 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» визначають, що замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

З метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку (ч. 20 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем чітко регламентований алгоритм проведення процедури закупівлі, зокрема, продуктів харчування, в умовах дії правого режиму воєнного стану, визначено вичерпний перелік підстав для відхилення пропозиції учасника, а також закріплено право останнього оскаржувати дії та рішення замовника у судовому порядку. При цьому до підстав відхилення пропозиції учасника Законом віднесено, зокрема, невідповідність пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Щодо твердження позивача про невідповідність банківської гарантії №G11433/23 від 03.11.2023, яка надана ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» вимогам пункту 9.5 розділу 9 Оголошення, суд зазначає таке.

Відповідно до вимог пункту 9.1 Оголошення (Розмір, строк, вид та умови повернення чи неповернення забезпечення пропозиції (у разі якщо державний замовник вимагає його надання) передбачено, що Замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі:

електронної банківської гарантії яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та обов`язково повинно бути накладено КЕП уповноваженої особи банку.

Разом з гарантією надаються: сканований оригінал/копія банківської ліцензії про надання банківських послуг, виданої банку (копія даного документа повинна бути завірена банком) або витяг з державного реєстру банків та сканований оригінал/ копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію (копія даного документа повинна бути завірена банком).

Якщо в документі про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію містяться умови щодо обмеження повноважень вказаної особи з приводу видачі, підписання банківських гарантій, учасник повинен надати скановану копію документа банку (копія даного документа повинна бути завірена банком), що підтверджує правомірність підписання банківської гарантії.

Згідно з п. 9.2. Оголошення, у банківській гарантії зазначається найменування бенефіціара, яким є замовник повне найменування юридичної особи, ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, адреса місцезнаходження, назва та адреса банку бенефіціара: Міністерство оборони України, Повітрофлотський проспект, 6, м. Київ, 03168, ЄДРПОУ 00034022, Замовник, що здійснює закупівлі для потреб оборони, Державна казначейська служба України в м. Києві, вул. Бастіонна, 6, м. Київ, 01014, МФО 820172, р/р UA308201720355149006000018611.

Розмір забезпечення пропозиції: 1 (один) відсоток від суми очікуваної вартості: 6191641 (шість мільйонів сто дев`яносто одна тисяча шістсот сорок одна) грн. 78 коп. (п. 9.3. Оголошення).

Строк дії забезпечення пропозиції: 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання пропозиції. Пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення пропозиції, відхиляються Замовником (п. 9.4. Оголошення).

Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника. В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено про безумовність банківської гарантії, а також: зобов`язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (допускається у тексті банківської гарантії положення щодо підтвердження повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу); умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком- гарантом, без згоди з Замовником (п. 9.5. Оголошення).

Гарантія повинна бути видана банком-гарантом на умовах грошового забезпечення (покриття) з метою забезпечення виконання зобов`язання за гарантією в повному обсязі у разі настання випадків, передбачених частиною 3 статті 25 Закону України Про публічні закупівлі, для підтвердження грошового забезпечення (покриття) надається відповідна довідка (виписка) з банку яким видана банківська гарантія (п. 9.10. Оголошення).

На виконання зазначеної вимоги Третьою особою у складі пропозиції надано Банківську гарантію від 03.11.2023 №G11433/23 (далі банківська гарантія).

Надана банківська гарантія оформлена відповідно до вимог Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах». Також наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 14.12.2020 №2628 «Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» затверджено вимоги до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, пунктом 1 яких обумовлено, що ці Вимоги визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (далі - гарант).

Пунктом 3 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції обумовлено, що Реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії.

Пунктом 4 визначено, що у реквізитах гарантії:

1) щодо повного найменування гаранта зазначається інформація:

повне найменування гаранта, його ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

код банку (у разі наявності);

адреса місцезнаходження;

поштова адреса для листування;

адреса електронної пошти гаранта, на яку отримуються документи;

SWIFT-адреса гаранта (у разі, якщо гарантом є банк);

2) щодо повного найменування принципала, яким є учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, зазначається інформація:

повне найменування - для юридичної особи;

прізвище, ім`я та по батькові (у разі наявності) - для фізичної особи;

ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - для принципала юридичної особи - резидента;

реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала фізичної особи - резидента (у разі наявності);

серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичної особи, яка через свої релігійні переконання відмовляється від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків) або індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість (у разі відсутності паспорта);

адреса місцезнаходження;

3) щодо повного найменування бенефіціара, яким є замовник, зазначається інформація:

повне найменування юридичної особи;

ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

адреса місцезнаходження;

4) сума гарантії зазначається цифрами і словами, назва валюти - словами;

5) у назві валюти, у якій надається гарантія, зазначається валюта, у якій надається гарантія, та її цифровий і літерний код відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04 лютого 1998 року № 34;

6) датою початку строку дії гарантії зазначається дата видачі гарантії або дата набрання нею чинності;

7) зазначається дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане;

8) зазначаються унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, у форматі UA-XXXX-XX-XX-XXXXXX-X та назва і веб-сайта інформаційно-телекомунікаційної системи «PROZORRO»;

9) в інформації щодо тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі зазначаються:

дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація, або дата оголошення про проведення спрощеної закупівлі;

назва предмета закупівлі / частини предмета закупівлі (лота) згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі;

10) строк сплати коштів за гарантією зазначається в робочих або банківських днях;

11) у разі якщо надавачем гарантії є страхова організація, зазначається:

назва договору, відповідно до якого надається гарантія, його номер та інші реквізити договору в разі їх наявності;

ліцензія на здійснення страхової діяльності.

Як вбачається із матеріалів справи, у банківській гарантії №G11433/23 від 03.11.2023 наданою третьою собою зазначено, що:

« 1. Ця гарантія застосовується для цілей забезпечення цінової пропозиції учасника спрощеної закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон) та відповідає вимогам постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.

2. Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок принципала (учасника). Ця гарантія є безумовною. Банк-гарант зобов`язаний сплатити бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з бенефіціара (далі - вимога).

Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.

Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу (у разі, якщо гарантом є банк).

Забезпечення пропозиції не повертається учаснику спрощеної закупівлі виключно у разі: відкликання пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого пропозиції вважаються дійсними; непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем спрощеної закупівлі; ненадання переможцем закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджуютьвідсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі; ненадання переможцем спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.».

Крім того, відповідно до п. 5 Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затвердженої наказом Мінекономіки від 14.12.2020 №2628 гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо:

вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми);

вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку;

можливості часткової сплати суми гарантії.

Отже, з вищенаведеного вбачається, що надана третьою особою банківська гарантія не містить додаткових умов.

Таким чином положення банківської гарантії повністю дублюють вимоги Оголошення зазначені у п. 9.5 Оголошення, вона є безумовною та безвідкличною, та не містить додаткових умов щодо надання будь яких інших документів, листів, або інших документів, у т.ч. третіми особами, що підтверджують факт настання гарантійного випадку, умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом, без згоди з бенефіціаром.

Суд зазначає, що надана третьою особою банківська гарантія відповідає наведеним приписам. Вона не визнана в судовому порядку недійсною, отже є дійсною та такою, що створює правові наслідки для сторін.

Крім того, судом встановлено, що до банківської гарантії завантажено усі необхідні документи, передбачені Оголошенням, тобто третьою особою виконано вимоги Замовника, а тому у відповідача були відсутні підстави для відхилення пропозиції третьої особи в цій частині.

Також суд зазначає, що рішенням Київського окружного адміністративного суду у справі №320/20523/23, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.06.2023, а також рішенням Київського окружного адміністративного суду від 22.06.2023 у справі 320/21193/23, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.06.2023, зазначено, що: «слід звернути увагу, що юрисдикційно адміністративний суд в ході розгляду адміністративних справ не наділений повноваженнями надавати правовову оцінку чинним господарським правочинам укладеним різними суб`єктами господарювання, в тому числі гарантійним зобов`язанням банків в контексті забезпечення цих зобов`язань договорами застави.».

З банківської гарантії №G11433/23 від 03.11.2023 вбачається, що у ній відсутні такі умови, щодо надання бенефіціаром копій документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (за наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Також, суд зазначає, що відповідно до п. 8 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628, зміни до гарантії можуть бути внесені в порядку, передбаченому законодавством України, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії.

Відповідно до п. 3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України 15.12.2004 №639 (у редакції постанови Правління Національного банку України від 25.01.2018 № 5), базові відносини - відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія.

У пункті 19 цього Положення зазначено, що заява про надання гарантії обов`язково повинна містити такі реквізити, зокрема, (8) реквізити договору або іншого правочину, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на реквізити тендерної документації, де передбачені базові відносини.

У пункті 21 цього Положення вказано, що принципал разом із заявою про надання гарантії подає до банку-гаранта такі документи, зокрема, (1) копію договору або іншого правочину, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), у якому може бути передбачено надання гарантії (далі - договір), або копію тендерної документації (за наявності).

Відповідно до пункту 32 цього Положення зміни до умов гарантії набирають чинності з дати видачі документа зі змінами до умов гарантії, якщо в них не зазначено інше.

Датою видачі документа зі змінами до умов гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам документа зі змінами до умов гарантії каналами електронного зв`язку, у тому числі за допомогою системи S.W.I.F.T., або дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання документа зі змінами до умов гарантії поштовим зв`язком, або день передавання/надсилання документа зі змінами до умов гарантії бенефіціару або принципалу для подальшого передавання бенефіціару.

Зобов`язання банку-гаранта у зв`язку з унесенням змін до умов гарантії (зменшення суми гарантії та/або скорочення строку дії гарантії) змінюється лише після отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про прийняття бенефіціаром зазначених змін або після строку, протягом якого вимога за гарантією може бути наданою в сумі, що діяла до зменшення суми гарантії.

Банк-гарант у разі отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про відмову бенефіціара внести зміни до умов гарантії протягом двох робочих днів із дати отримання такого повідомлення зобов`язаний письмово інформувати про це принципала (у порядку, установленому в договорі про надання гарантії).

Бенефіціар за винятком випадків, передбачених умовами гарантії, має право відмовитися від змін до гарантії, поки він не повідомить про свою згоду з такими змінами або не здійснить представлення, що відповідає умовам гарантії, виключно з урахуванням таких змін.

Пунктом 3 наданої гарантії передбачено, що умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом, без згоди бенефіціара.

Таким чином, у разі якщо буде зменшена сума гарантії та/або скорочено строк її дії, замовник відхиляє таку тендерну пропозицію учасника (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»). Зазначене можливе виключно зі згоди бенефіціара (у даному випадку Замовника закупівлі).

Таким чином, оскільки п. 3 Гарантії №G11433/23 від 03.11.2023 відповідає п. 9.5 Оголошення, твердження позивача стосовно невідповідності банківської гарантії третьої особи умовам Оголошення є необґрунтованим.

Стосовно твердження позивача, що ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» порушено п. 12.3 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та подало документи (фінансова звітність малого підприємства: баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022 рік; податкові декларації з податку на прибуток підприємств), не підписані КЕП або УЕП, суд зазначає таке.

Подана ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» фінансова звітність, а саме: баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022 р.; податкова декларація з податку на прибуток підприємств за 2022 р.; податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за III квартал 2023 р. (надалі разом - «Фінансова звітність»), зокрема, фінансова звітність малого підприємства, податкові декларації з податку на прибуток завантажені Учасником саме у формі сканованої копії оригіналу документу.

Вимоги Оголошення щодо накладення КЕП на таку копію не поширюються, оскільки така не є документом в електронній формі, а лише сканованою копією з оригіналу цього документу, до завантажених копій фінансової звітності малого підприємства, податкових декларацій з податку на прибуток повинні застосовуватися вимоги оголошення про подання копій документів.

Як встановлено судом, третя особа не заперечує факту завантаження спірної фінансової звітності у формі сканованої копії оригіналу документу.

Суд зазначає, що одночасно, до подання копій документів умовами Оголошення передбачено можливість допущення формальних помилок, які не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно, пунктом 8 Переліку формальних помилок Оголошення про закупівлю до формальних помилок віднесено: «Подання документа учасником спрощеної закупівлі у складі пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа».

Враховуючи вищезазначене, вимоги Оголошення та встановлені обставини, за наявності такого п. 8 Переліку формальних помилок, те що Учасник ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» завантажив у складі своєї пропозиції скановані копії з оригіналів фінансової звітності малого підприємства, податкових декларацій з податку на прибуток, є таким, що допустив формальну помилку, яка в даному випадку не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Щодо твердження позивача, що ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» порушено п. 12.3 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та подало документи (фінансова звітність малого підприємства: баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022 рік; податкові декларації з податку на прибуток підприємств), не підписані КЕП або УЕП, суд зазначає таке.

Відповідно до вимог п. 12.3 Оголошення учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис чи печатку (КЕП) (крім учасників- нерезидентів):

на пропозицію в цілому (якщо учасник надає в складі пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен

накласти КЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

Документи пропозиції, які надані учасником спрощеної закупівлі не у формі електронного документа (без КЕП на документі) повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи) (окрім документів, виданих іншими підприємствами/ установами/організаціями).

Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП.

Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено.

Замовник рекомендує не змінювати назву та формат документів, які видані банком для підтвердження внесення забезпечення пропозиції.

Відповідно до п. 49.3 ст. 49 Податкового кодексу України податкова декларація подається за вибором платника податків, якщо інше не передбачено цим Кодексом, в один із таких способів:

а) особисто платником податків або уповноваженою на це особою;

б) надсилається поштою з повідомленням про вручення та з описом вкладення;

в) засобами електронного зв`язку в електронній формі з дотриманням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Єдиною підставою для неприйняття податкової декларації засобами електронного зв`язку в електронній формі є недійсність кваліфікованого електронного підпису чи печатки такого платника податків, у тому числі у зв`язку із закінченням строку дії відповідного сертифіката відкритого ключа, за умови що така податкова декларація відповідає всім вимогам електронного документа, містить достовірні обов`язкові реквізити та надана у форматі, доступному для її технічної обробки.

Абзацом 3 п. 49.4 ст. 49 Податкового кодексу України визначено, що фінансова звітність, звіт про фінансовий стан (баланс) та звіт про прибутки та збитки та інший сукупний дохід (звіт про фінансові результати), що подаються згідно з вимогами абзаців першого та другого пункту 46.2 статті 46 цього Кодексу, подаються в електронній формі з дотриманням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» до контролюючих органів платниками податку на прибуток підприємств та неприбутковими підприємствами, установами, організаціями, які подають податкову звітність в електронній формі.

Крім того, на самих документах податкової звітності стоїть цифрова відмітка «документ прийнято», що свідчить про його прийняття податковим органом.

Отже, статтею 49 Податкового кодексу України чітко визначено в якому випадку документ не приймається і вважається неподаним у разі порушення вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» в частині підписання за допомогою електронного підпису.

Суд зазначає, що відповідно до ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 №851-IV, електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов`язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

Відповідно до ст. 6 цього ж Закону, для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги». У разі надсилання електронного документа кільком адресатам або його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Якщо автором створюються ідентичні за документарною інформацією та реквізитами електронний документ та документ на папері, кожен з документів є оригіналом і має однакову юридичну силу. Оригінал електронного документа повинен давати змогу довести його цілісність та справжність у порядку, визначеному законодавством; у визначених законодавством випадках може бути пред`явлений у візуальній формі відображення, в тому числі у паперовій копії. Електронна копія електронного документа засвідчується у порядку, встановленому законом. Копією документа на папері для електронного документа є візуальне подання електронного документа на папері, яке засвідчене в порядку, встановленому законодавством (ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Судом встановлено, що на виконання зазначеної вимоги третьою особою завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП керівника ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ», документи містять номер сертифікату, найменування видавця ТОВ КНЕДП «Центр сертифікації ключів Україна», наявне найменування та посада «керівник», прізвище та ініціали, відмітку про те, що документ отримано ГУ ДПС у м. Києві, що повністю відповідає вимогам п. 12.3 Оголошення.

Крім того, судом встановлено, що третьою особою, завантажено фінансову звітність малого підприємства, податкові декларації з податку на прибуток) надані у формі сканованих документів (не електронних) з відміткою про отримання, тому окремо накладання на них кваліфікованого електронного підпису не передбачено вимогами Оголошення. До вищезазначених документів завантажено копії квитанцій, що фактично підтверджують отримання ДПС України відповідних документів.

Враховуючи вимоги Оголошення слідує, що Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП. Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено. Замовник рекомендує не змінювати назву та формат документів, які видані банком для підтвердження внесення забезпечення пропозиції.

Отже, зважаючи на наведене ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ завантаживши у складі своєї пропозиції, яка в цілому підписана КЕП директора ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ», скановані копії з оригіналів фінансової звітності малого підприємства, податкових декларацій з податку на прибуток, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Щодо доводів позивача про не підтвердження вимог щодо обладнання та матеріально- технічної бази ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ», суд зазначає таке.

Так, у підпункті 2 пункту 12.3 Оголошення зазначено: «Наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме: наявність загальною кількістю не менше ніж 2000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування; наявність вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць для перевезення вантажу, з яких мінімум дві вантажівки рефрижератори, для перевезення замороженої продукції учаснику необхідно надати у складі пропозиції скановану довідку у довільній формі, яка містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що дають можливість виконати умови договору про закупівлю. Крім того, учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування). Документи, які учасник буде надавати (завантажувати) у складі пропозиції для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази за технологій рекомендується позначати як конфіденційні. Замовнику надається можливість комісійно перевіряти спроможності постачальника».

У вказаному підпункті Оголошення йдеться про наявність в учасника передбаченої Замовником матеріально-технічної бази, належним підтвердженням якого є довідка довільної форми. Вживання Замовником слова «наявність», свідчить про неконкретизованість правової підстави, яка може бути використана учасником як доказ його відповідності згаданій кваліфікаційній вимозі підпункту 2 п. 12.3. Оголошення. Так, у тексті цього пункту не міститься умови щодо наявності в учасника вантажного автотранспорту, складських приміщень (в тому числі таких, які мають холодильну камеру) виключно на підставі права власності чи права користування.

Натомість, тлумачення підпункту 2 пп. 12.3. дає підстави для висновку про те, що документом, який підтверджує наявність в учасника не менше 20 одиниць вантажного автотранспорту може бути як Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, так і договір оренди, договір про надання логістичних послуг, договір перевезення, договір позички чи будь-який правочин, який уможливлює здійснення перевезення продуктів харчування не менш аніж 20-ма одиницями вантажного автотранспорту водночас. У якості підтвердження наявності в учасника складських приміщень можуть бути використані як договори оренди, так і договори про надання послуг, за умови, що такі передбачають дійсну можливість використання приміщення відповідного розміру для зберігання продуктів харчування.

Судом встановлено, що ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» для підтвердження наявності складських приміщень надало такі документи:

1.Договір оренди нерухомого майна між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та ТзОВ «БІТРЕЙД ВЕСТ» від 01.05.2022 №БТ-2022/05/01, згідно із умовами якого третій особі передано в користування складське приміщення площею 1154,2 кв.м.;

2.Договір оренди нерухомого майна між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та ТзОВ «БІТРЕЙД ВЕСТ» від 01.06.2022 №БТ-2022/06/01, згідно із умовами якого третій особі передано в користування складське приміщення площею 1763,3 кв.м.;

3.Договір логістичного обслуговування №29/05-23-1В від 29.05.2023 між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та з ТзОВ «СЕРВІС ВЕСТ ЛОГІСТИК», згідно із яким третій особі надаються послуги зберігання на складі загальною площею 4000 кв.м.;

4. Договір оренди №27/03/23 від 27.03.2023 між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та Житомирським комунальним комерціалізованим підприємством «М`ясомолторг», згідно із яким третій особі передано в користування холодильну камеру площею 565 кв.м.;

5. Договір оренди №29/05-23/2В від 29.05.2023 між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та ПП «Владокс», згідно із яким третій особі передано в користування морозильну камеру площею 600 кв.м.

З наведеного вбачається, що ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» підтвердило наявність 4082,5 кв.м. складських приміщень на умовах договору оренди, з яких 565 кв.м. холодильна камера, 600 кв.м. морозильна камера; а також наявність 4000 кв.м. складського приміщення на умовах договору логістичного обслуговування №29/05-23-1В від 29.05.2023, з якого вбачається, що такий договір за своєю правовою природою є змішаним та містить ознаки договору зберігання та договору про надання послуг.

Відтак, третя особа виконала вимоги Замовника щодо наявності складських приміщень, навіть у значно більшій площі, ніж це передбачено пп. 2 п. 12.3. Оголошення.

Щодо наявності у ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць у власності або користуванні, судом встановлено наступне.

В пп. 2. п. 12.3 Оголошення наявне формулювання: «крім того, учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування», проте, воно не містить вказівки на те, чиє право власності/користування повинно підтверджуватися згаданими вище документами.

Таким чином, включення Замовником вимоги про необхідність подання у складі пропозиції копії документа про підтвердження права власності чи права користування зумовлена необхідністю перевірити правдивість інформації, зазначеної у документах, поданих учасниками на підтвердження наявності у них вантажного автотранспорту, зокрема про те, чи дійсно такі транспортні засоби існують та зареєстровані у встановленому законом порядку; чи використовуються вони учасником чи його контрагентом на законних підставах тощо.

Тобто, у підпункті 2 п. 12.3 Оголошення йдеться про права Замовника комісійно перевіряти спроможності постачальника.

Судом встановлено, що на виконання вимог Замовника, ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» у складі пропозиції на підтвердження зазначеної вимоги Замовника надано: Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій вих. №09-2 від 09.11.2023, у якій підтверджено, серед іншого, наявність не менше 20 одиниць вантажного автотранспорту, із яких не менше 2 рефрижератори (копія Довідки міститься на сайті «Прозоро»).

Окрім цього, третя особа надала наступні документи:

1.Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 , яке підтверджує належність на праві власності вантажного транспортного засобу ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ»;

2.Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом №021023 від 02.10.2023, укладений між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та ТОВ «ССІМА ТРАНС», у Додатку №1 якого сторони затвердили перелік транспортних засобів, які будуть залучені для надання послуг перевезення (всього 17 транспортних засобів). Даним договором підтверджено наявність рефрежираторів.

3.Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом №21/06 від 21.06.2023, укладений між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та ТОВ «МАЙЯЛОГІСТИК», у Додатку №2 до якого сторони затвердили перелік транспортних засобів, які будуть залучені для надання послуг перевезення (всього 21 транспортних засобів, із яких 9 причепів /напівпричепів та 9 сідлових тягачів, 3 фургони-рефрижертатори);

4.Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом №2023/05/22Т від 22.05.2023, укладений між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та ФОП Хитра Мотря, у Додатку №1 до якого сторони затвердили перелік транспортних засобів, які будуть залучені для надання послуг перевезення (всього 11 транспортних засобів).

Таким чином, судом встановлено, що на виконання вимоги про надання у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування), ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» додано Свідоцтва про реєстрацію усіх транспортних засобів, що зазначені у згаданих вище Договорах перевезення, а у випадку, коли відповідні транспортні засоби не перебувають у власності перевізників відповідні договори оренди (тобто документи, які підтверджують право користування).

Крім цього, тлумачення даної вищевказаної вимоги Оголошення слід здійснювати крізь призму принципів публічних закупівель, зокрема принципів максимальної економії та недискримінації (п.2, 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно цих принципів не допускається дискримінація учасників, а тому для забезпечення конкуренції та максимальної економії замовник повинен надати учасникам можливість якнайширшого доступу до закупівлі, не ставлячи жодних обмежувальних чи звужувальних умов.

Враховуючи наведене, наявність матеріально технічної бази, зокрема транспортних засобів, може формуватися учасниками усіма доступними засобами: набуттям у власність, отриманням в оренду, суборенду, лізинг, позичку, шляхом замовлення відповідних логістичних послуг, послуг перевезень чи в будь-який інший спосіб, який забезпечує можливість здійснення перевезення продуктів харчування не менш аніж 20-ма одиницями вантажного автотранспорту водночас.

Тлумачення умов закупівлі, яке призводить до обмежень учасника у виборі засобів формування наявності матеріально-технічної бази, виходячи з принципів публічних закупівель, не допускається, оскільки неминуче призведе до їх порушення та невиправданої дискримінації учасників.

Крім цього, принципи публічних вимагають чіткості формулювання вимог до учасників закупівель, з метою забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишалися передбачуваними.

Пунктом 70 Рішення ЄСПЛ у справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04) передбачено, що згідно принципу «належного урядування» на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії», заява N 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії», заява N36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер`їлдіз проти Туреччини», п. 128, та «Беєлер проти Італії», п. 119).

Відтак, оскільки замовник не визначив чітко в який спосіб повинна бути сформована матеріально-технічна база учасника (виключно власністю та/або орендою, чи може, лізингом, позичкою, замовленням відповідних послуг та залученням інших осіб, які мають відповідні засоби, чи іншим способом), то обмежувальне тлумачення в сторону звуження можливостей учасника не допускається.

Учасник, виходячи із зазначеного замовником в Оголошенні про закупівлю неконкретизованого поняття «наявність», має право формувати матеріально-технічну базу усіма йому доступними та не забороненими засобами.

Інший підхід до тлумачення умов закупівлі призведе як до порушення принципів публічних закупівель, так і принципу «належного урядування».

За таких умов, ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» відповідає викладеній у підпункті 2 п. 12.3. Оголошення кваліфікаційній вимозі, оскільки підтвердило наявність складських приміщень відповідної площі та не менше 20-ти одиниць вантажного автотранспорту, із доданням документів, що підтверджують право власності чи право користування відповідними транспортними засобами.

Судом також встановлено, що у ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ»: 4082,5 кв.м. складських приміщень на умовах вказаного вище Договору оренди від 27.03.2023 №27/03/23 щодо оренди приміщення у Житомирського комунального комерціалізованого підприємства «М`ясомолторг», в м. Житомир, а саме холодильну камеру загальною площею 565 кв.м., з яких 565 кв.м. холодильна камера, 600 кв.м. морозильна камера; а також наявність 4000 кв.м. складського приміщення на умовах договору логістичного обслуговування (який за своєю правовою природою є змішаним та містить ознаки договору зберігання та договору про надання послуг).

Позивач стверджує, що оскільки за п. 5 Оголошення термін постачання харчових продуктів (згідно договору про закупівлю) з 01.01.2024 р. по 31.03.2024 р., враховуючи умови Договору третьої особи №27/03/23, п. 6.1, останній діє з 27.03.2023 до 31.12.2023, такий не забезпечує вимоги п. 5 Оголошення.

Також з наявного Договору оренди № 29/05-23/2 від 29.05.2023 вбачається, що останній орендує у ГІП «Владокс» нежитлове приміщення, що розташоване у м. Львів, а саме: морозильну камеру з тамбуром площею 248 кв.м., морозильну камеру з тамбуром 352 кв.м., частину приміщення рампи 60 кв.м., та приміщення роздягалки з санвузлом. Відповідно до п. 3.1. Договори, строк оренди за цим договором починається з підписання даного Договору та закінчується 31.12.2023 р., який також з позиції позивача не забезпечує вимоги щодо виконання п. 5 Оголошення.

Суд зазначає, що п. 5 Оголошення визначає кількість товару та місце його поставки, місце, в якому мають бути виконанні роботи чи надані послуги, їх обсяг, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг: Термін постачання харчових продуктів: з 01.01.2024 по 31.03.2024.

Комплекти продуктів постачаються на умовах поставки DDP на склад Замовника визначеного у заявці відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів Інкотермс у редакції 2020 року згідно з положеннями проєкту Договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує збереження продуктів харчування під час їх транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт і зберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами.

Розрахунки за Договором проводяться шляхом оплати за фактично постачені комплекти продуктів за умови надходження коштів з Державного бюджету України, передбачені на зазначені цілі, протягом 30 календарних днів з дня надходження належним чином оформлених документів; за рішенням Замовника можливе надання попередньої оплати.

Суд, враховуючи норми діючого законодавства, вимоги Оголошення та подані документи вважає, що третьою особою подано в складі тендерної пропозиції достатньо документів які підтверджують наявність обладнання у вигляді зокрема холодильних камер, які у достатній кількості мають забезпечити виконання п. 5 Оголошення.

Щодо відсутності у договорах оренди обладнання такої умови як автоматична його пролонгація та визначений строк закінчення його дії - 31.12.2023, що на думку позивача свідчить про недотримання третьою особою умов Оголошення, то суд зазначає таке.

Згідно з статтею 764 Цивільного кодексу України якщо наймач продовжує володіти та/або користуватися майном після закінчення строку договору найму, то за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором.

У постанові Верховного Суду від 25 травня 2021 року по справі 910/9949/20 зазначено, що наведена норма визначає можливість продовження договору оренди на той самий термін і на тих самих умовах. При цьому для такого автоматичного продовження договору оренди передбачена особливість - відсутність заяви (повідомлення) однієї зі сторін про припинення чи зміну умов договору протягом місяця після закінчення терміну його дії.

Також Верховний Суд підкреслив, що згідно ч. 4 статті 284 Господарського кодексу України строк договору оренди визначається за погодженням сторін. У разі відсутності заяви однієї зі сторін про припинення або зміну умов договору оренди протягом одного місяця після закінчення строку дії договору він вважається продовженим на такий самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором.

Суть поновлення договору оренди у розумінні наведених норм полягає у тому, що орендар продовжує користуватися орендованим майном після закінчення строку оренди, а орендодавець, відповідно, не заперечує протягом одного місяця після закінчення строку договору у його поновленні. Відсутність такого заперечення може мати прояв у "мовчазній згоді" і у такому випадку орендар у силу закону може розраховувати, що договір оренди вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором.

Фактично всі зазначені договори, які були досліджені судом, містять положення про автоматичну пролонгацію, якщо жодна із сторін не повідомить іншу сторону про свій намір не продовжувати їх дію.

Відомостей про бажання контрагентів позивача припинити відповідні договірні відносини матеріали справи не містять.

Як вже було зазначено судом, пунктом 12.3 Оголошення визначено, що учаснику спрощеної закупівлі необхідно надати докази наявності в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме: наявність загальною кількістю не менше ніж 2 000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування.

Як вбачається із матеріалів справи та не заперечувалось учасниками процесу, станом на дату подання та розкриття пропозицій договір оренди приміщень із холодильною камерою був чинним, що свідчить про дотримання третьою особою умов Оголошення в частині підтвердження факту використання таких приміщень для ведення власної господарської діяльності.

За таких умов, ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» відповідає викладеній у підпункті 2 п. 12.3. Оголошення кваліфікаційній вимозі, оскільки підтвердило наявність складських приміщень відповідної площі та не менше 20-ти одиниць вантажного автотранспорту, із доданням документів, що підтверджують право власності чи право користування відповідними транспортними засобами.

Суд зауважує, що чинне законодавство не передбачає інших підстав для відхилення пропозиції учасника спрощеної закупівлі, ніж ті, що визначені Законом.

Також, суд звертає увагу позивача, що розгляд пропозиції, яка є найбільш економічно вигідною виходячи з отриманих та прийнятих Замовником пропозицій від учасників, є повноваженням Замовника, визначена вказаним вище законодавством, та є безпосередньо дискреційними повноваженнями Замовника. Суд не вбачає порушень прав та позивача оскільки навіть у випадку відхилення Замовником найбільш економічно вигідної пропозиції, Замовник розглядає наступну в черзі, яким мав би бути ТОВ «Бі Сі Ейч Інтер Трейд Груп», позивач за рейтингом, мав третє місце.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Тобто, обов`язок доводити суду обґрунтованість своїх тверджень або заперечень одночасно покладено на усіх учасників процесу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На виконання цих вимог відповідачем доведено належними та допустимими доказами правомірність прийнятих рішень.

Водночас докази, подані позивачем, не підтверджують обставини, на які він посилається в обґрунтування позовних вимог, та були спростовані відповідачем.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов є необґрунтованим, а відтак таким, що не підлягає задоволенню.

Оскільки спір вирішено на користь суб`єкта владних повноважень, а доказів понесення ним витрат, пов`язаних з розглядом справи суду не надано, питання розподілу судових витрат не вирішується.

Керуючись ст. 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 282 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом двох днів з дня його проголошення.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення- 25 листопада 2023 р.

Суддя Панченко Н.Д.