Рішення № 11514777, 16.09.2010, Господарський суд Вінницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

21036, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, 7 тел. 66-03-00, 66-11-31 http://vn.arbitr.gov.ua

_________________

І м е н е м У к р а ї н и

РІШЕННЯ

16 вересня 2010 р.           Справа 12/75-10

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Концерн Галнафтогаз" 9ЕА 60828 123В03

до: Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул.Хмельницьке шосе, 7, м.Вінниця, 21000)

третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Приватне підприємство "Фірма "ОЛКО" (23223, Вінницька область, Вінницький р-н, с. Зарванці, вул. Колгоспна, 22, ідент.код 31315300)

про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.03.2010р. №11-рш у справі № 05-26.20.1/04-10

Головуючий суддя

Судді: Говор Н.Д.

Банасько О.О.

Cекретар судового засідання

Представники

          позивача : Книжник М.В. - за дорученням

          відповідача : Драпак Ю.П., Дороніна О.В. - за дорученням

третьої особи: Шабельник О.Л. - директор

ВСТАНОВИВ :

В провадженні господарського суду Вінницької області знаходиться справа за позовом Публічного акціонерного товариства "Концерн Галнафтогаз" до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.03.2010р. №11-рш у справі № 05-26.20.1/04-10.

Позовні вимоги мотивовані тим, що адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України допущено неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; неправильне трактування норм матеріального права.

Відповідач протии позову заперечує з підстав, викладених у відзиві на позов.

Ухвалою судової колегії від 22.07.2010 р. справа прийнята до провадження з призначенням розгляду на 16.09.2010 р.

В судовому засіданні представники сторін, відповідно, позовні вимоги та заперечення на позов підтримали.

Представник 3-ї особи підтримав позицію позивача.

Пояснення учасників процессу та надані матеріали свідчать про таке.

16.03.2010 р. адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення (далі – Адмінколегія) прийнято рішення № 11-рш у справі № 05-26.20.1/04-10 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції».

Даним рішенням визнано, що Публічним акціонерним товариством «Концерн Галнафтогаз» (далі - Концерн «Галнафтогаз») та Приватним підприємством «Фірма «Олко» (далі – Фірма «Олко») вчинено антиконкурентні узгоджені дії у вигляді схожих дій на ринку реалізації скрапленого газу в якості моторного пального, які призвели до усунення конкуренції на ринку, якщо аналіз ситуації на ринку реалізації скрапленого газу в якості моторного пального спростовує наявність об»єктивних причин для вчинення таких дій, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, частиною 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». За вказане порушення на позивача накладено штраф у розмірі 17000 грн.

Приймаючи таке рішення Адмінколегія виходила з наступного.

Згідно проведенного дослідження Концерн «Галнафтогаз» та Фірма «Олко» у період з 04.11.09 р. по 11.11.09 р., з 08.12.09 р. по 18.12.09 р., з 30.12.09 р. по 14.01.10 р. на території смт. Турбів Липовецького району здійснювали реалізацію газу за однаковими цінами. При цьому вони здійснювали зміну роздрібних цін реалізації скрапленого газу не відповідно до зміни закупівельних цін та підвищили ціну реалізації скрапленого газу до однакового рівня.

Цінову ситуацію щодо встановлення однакових цін реалізації газу можна пояснити такими економіними чинниками, як однакові закупівельні ціни на газ, який придбано у один і той же час, однакові залишки газу, що були придбані раніше також за однаковими цінами придбання, однакові витрати на реалізацію газу.

Разом з тим,

- ціна придбання газу Концерном «Галнафтогаз» у період з 14.10.09 р. по 21.10.09 р. вища від ціни придбання Фірмою «Олко» на 12-17%;

- обсяги залишків скрапленого газу в Концерні «Галнафтогаз» перевищують обсяги залишків Фірми «Олко» в декілька раз;

- з аналізу структури та розмірів витрат на реалізацію 1 л скрапленого газу Фірмою «Олко» та Концерном «Галнафтогаз» є підстави стверджувати, що розміри витрат цих суб»єктів господарювання суттєво відрізняються (інформація про витрати наведена у таблиці 3).

З посиланням на наведене, Адмінколегія дійшла висновку про відсутність об»єктивних економічних підстав для встановлення (підвищення) цін реалізації газу вказаними суб»єктами господарювання на однакові рівні одночасно або майже одночасно.

Позивач з цим не згоден, посилається на таке:

- зазначені у рішенні Адмінколегії дії Концерну «Галнафтогаз» та Фірми «Олко» не є схожими у розумінні ч. 3 ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції»;

- висновок Адмінколегії про вчинення Концерном «Галнафтогаз» та Фірмою «Олко» схожих дій (встановлення цін на однаковому рівні, одночасне встановлення цін, в однакові періоди, абсолютно однакова цінова поведінка) не відповідає обставинам справи;

- Адмінколегією не встановлено та не доведено факту узгодженості (погодженості) дій Концерну «Галнафтогаз» та Фірми «Олко», оскільки має місце неправильне застосування ст.ст. 5,6, п. 1 ст. 50 Закону «Про захист економічної конкуренції» та неповне з»ясування обстввин, які мають значення для справи;

- Адмінколегією не з»ясовано реального стану конкуренції на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного палива в межах смт. Турбів Липовецького району та не доведено впливу дій (цінової поведінки) Концерну «Галнафтогаз» та Фірми «Олко» на наявність чи можливість усунення конкуренції ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом, яку Адмінколегія визнала встановленою;

- Адмінколегією неналежним чином було визначено часові межі ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного пального, чим порушено п. 7 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб»єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р.

Заслухавши пояснення учасників процессу, дослідивши і оцінивши докази у справі, суд дійшов такого висновку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Визначення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання наведене у ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції». Так, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Оскаржуване рішення Адмінколегії грунтується на тому, що мали місце схожі дії Концерну «Галнафтогаз» та Фірми «Олко», які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" необхідно встановити факт погодженості (узгодженості) таких схожих дій (бездіяльності) між суб'єктами господарювання, який має бути доведений органом АМК України, особливо, у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між суб'єктами господарювання.

Відповідно до п.п. 8.2. Рекомендацій Президії Вищого Господарського суду України від 29.10.2008 р. № 04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Однак, "це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій".

У відповідності до п. 33 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 17.08.2006 № 332-р) у рішенні, прийнятому за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України, наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Згідно зі статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Разом з тим, оскаржуване рішення не базується на ґрунтовному аналізі ситуації на ринку товару. Так, в рішенні не зазначено дані щодо обсягів залишків газу на ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» на початок та кінець періоду, що перевіряється , відсутнє співставлення залишків газу та обсягів його реалізації. Зазначаючи в рішенні, що обсяги залишків скрапленого газу в ПАТ «Концерн Галнафтогаз» перевищують обсяги залишків ППФ «ОЛКО» в декілька раз, відповідач не наводить даних щодо ціни закупівлі залишків газу, що були у позивачів на початок перевірки. Наведені у таблиці 2 дані щодо цін придбання газу за період з 14.10.2009 р. по 07.11.2009 р. таку інформацію не надають, оскільки не свідчать, що це ціни придбання саме залишків газу, які мали місце на початок періоду, за який проводилась перевірка.

Також, не було досліджено в повному обсязі формування ціни газу, зокрема витрати на доставку газу, витрати на підвищення заробітної плати Товариством, витрати на відкриття нових АЗС та реконструкцію старих АЗС, збільшення вартості транспортних витрат, витрати за спожиту електроенергію (водопостачання та водовідведення), витрат на обслуговування АЗС та інші витрати, про що правомірно зазначає позивач у запереченнях на відзив відповідача від 19.07.2010 р. № 2569/17-03.

Вказані обставини свідчать, що в оскаржуваному рішенні Адміністративної колегії не з'ясовано та не доведено відсутності усіх об'єктивних причин для вчинення позивачем та ППФ «ОЛКО» схожих дій у вигляді встановлення однакових цін на дизельне пальне в окремі дні та не з'ясовано цілий ряд витрат, які об'єктивно впливають на розмір роздрібних цін на нафтопродукти.

У оскаржуваному рішенні зроблено висновок про підвищення позивачем та ППФ «ОЛКО» цін реалізації газу, що не відповідає матеріалам справи, відповідно до яких ціни реалізації газу у перевірений період вказаними суб»єктами було зменшено.

Адміністративною колегією не встановлено основної кваліфікуючої ознаки антиконкурентних узгоджених дій - їх узгодженості (погодженості) та не доведено причино-наслідкового зв'язку між схожими діями позивача та ППФ «ОЛКО» у вигляді синхронних змін цін на газ та підтримання їх на однаковому рівні протягом певного проміжку часу. Відсутність синхронності змін цін на газ вбачається з наведеної у рішенні таблиці 1.

Як випливає з п. 8.2. Рекомендацій Президії Вищого Господарського суду України від 29.10.2008 № 04-5/247 з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України і тому висновки цього органу не можуть базуватися на припущеннях.

Відповідно до п.п. 8.2. Рекомендацій Президії Вищого Господарського суду України від 29.10.2008 № 04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих необхідно встановити, що ці дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. У пункті 12 вказаних Рекомендацій, зазначено, що у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Разом з тим, в оскаржуваному рішенні не наведено фактів впливу схожих дій позивача та ППФ «ОЛКО» на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку роздрібної торгівлі газом в межах смт. Турбів. Вказівка в рішенні на те, що антиконкурентний характер дій позивача та ППФ «ОЛКО» підтверджується одночасним або майже одночасним підвищенням цін реалізації газу у листопаді 2009 р. -січні 2010 р., придбанням газу за різними цінами, різними обсягами залишків газу, суттєвою різницею витрат цих суб'єктів господарювання не доводить факту негативного впливу цих дій на змагання між позивачем та ППФ «ОЛКО» з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг один над одним, внаслідок чого споживачі мають можливість вибирати між кількома продавцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Поведінка суб’єктів господарювання, яка полягає в одночасному встановленні однакових роздрібних цін на газ в листопаді 2009 р. – січні 2010 р. та утриманні однакового їх рівня протягом нетривалих проміжків часу в межах вказаного періоду, не є беззаперечним доказом наявності негативних змін на ринку, оскільки сама лише наявність однакових цін на певні види товарів у певні незначні проміжки часу не свідчить про антиконкурентний та узгоджений характер дій суб'єктів господарювання по встановленню таких цін і може бути результатом ринкової ситуації, тим більше в рамках обраного Адміністративною колегією ринку: в незначних географічних і часових межах, де здійснювалась діяльність усього двох суб»єктів господарювання.

Отже, Адміністративною колегією не встановлено вплив схожих дій позивача та ППФ «ОЛКО» на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного палива в межах смт. Турбів у період з 04.11.2009 р. по 14.01.2010 р., що є необхідною ознакою вчинення антиконкурентних узгоджених дій відповідно до ч. 1, 3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно зі ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції» підставами для скасування (визнання недійсним) рішень Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням наведеного, суд вважає, що позов про визнання недійсним оскаржуваного рішення в частині, що стосується позивача, підлягає задоволенню з віднесенням на відповідача понесених позивачем судових витрат.

          Керуючись ст. ст. 4-3,33,43,49, 82,84,115,116 ГПК України,

ВИРІШИВ :

Позов задовольнити.

Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.03.2010 р. № 11-рш у справі № 05-26.20.1/04-10 в частині визнання дій Публічного акціонерного товариства «Концерн Галнафтогаз»порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді анти конкурентних узгоджених дій та в частині накладення на Публічне акціонерне товариство «Концерн Галнафтогаз»штрафу у розмірі 17000 гривень.

Стягнути з Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул.Хмельницьке шосе, 7, м.Вінниця, 21000) на користь Публічного акціонерного товариства «Концерн Галнафтогаз»(вул. Пластова, 1, м.Львів, 79056, ідент. Код 31729918, р/р 26006001332676 в АТ «АТП Банк»в м. Київ МФО 300528) 85 грн. витрат на сплату держмита та 236 грн. витрат на оплату за інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

Видати наказ після набрання рішення законної сили.

Головуючий суддя

Судді: Говор Н.Д.

Банасько О.О.

          Повний текст рішення суду оформлено і підписано відповідно до вимог ст.84 ГПК України 21 вересня 2010 р.

віддрук. прим.:

1 - до справи