Рішення № 11473149, 15.09.2010, Господарський суд Вінницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

21036, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, 7 тел. 66-03-00, 66-11-31 http://vn.arbitr.gov.ua

_________________

І м е н е м У к р а ї н и

РІШЕННЯ

15 вересня 2010 р. Справа 2/129-10

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційного підприємства "Техногаз", юр.адреса: 21100, м.Вінниця, вул.Ватутіна, 18; поштова адреса: 21021, м. Вінниця, вул.Космонавтів, 39

до: Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" 01033, м.Київ, вул.Жилянська, 43

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Апатенко Марина Анатоліївна, м.Київ, Повітрофлотський проспект, 19, оф.1

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким що не підлягає виконанню

Головуючий суддя Мельник П.А.

Cекретар судового засідання Віннік О.В.

Представники

позивача : Швидкий І.В. - за довіреністю, Пастух А.С. - за довіреністю;

відповідача : Маланчук С.А. - за довіреністю;

третьої особи: не з"явився.

ВСТАНОВИВ :

Заявлено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Техногаз" до Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позов вмотивовано порушенням нотаріусом процедури та порядку вчинення нотаріальної дії, вчиненням виконавчого напису в період дії мораторію на задоволення вимог кредиторів, відсутністю повідомлення про вчинення нотаріальної дії, непідтвердженням безспірності вимог до позивача.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 04.08.10 р. порушено провадження у справі №2/129-10, залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Апатенко Марію Анатоліївну та призначено справу до розгляду на 25.08.2010 р.

Крім того, ухвалою суду від 04.08.10 р. за клопотанням позивача вжито заходи до забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Апатенко Марії Анатоліївни № 928, вчиненого 01.06.09 р.

За клопотанням позивача та третьої особи ухвалою суду від 25.08.2010 року розгляд справи відкладено на 15.09.2010 року.

В судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали та просили суд задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача згідно поданого відзиву № В00-04/1496 від 19.08.2010 року позовні вимоги не визнає та просить суд відмовити у задоволенні позову з тих підстав, що виконавчий напис № 928 від 01.06.2009 року вичнено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Апатенко М.А. правомірно і у відповідності до норм чинного законодавства України, та на момент його вчинення позивач жодним чином не ставив під сумнів безпірність вимог ПАТ "ОТП Банк" (зокрема, направлення заперечень з приводу розрахунку боргових зобов"язань, оскарження до суду діючих кредитних договорів та договору іпотеки).

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Апатенко М.А. в судове засідання не з"явилась. При цьому, згідно надісланого до суду письмового заперечення № б/н від 10.09.2010 року просила суд розглядати справу без її участі та відмовити в задоволенні позову, оскільки вимоги позивача є необгрунтованими та безпідставними, а виконавчий напис від 01.06.2009 року повністю відповідає вимогами чинного законодавства, однак в порушення вимог ухвали суду від 25.08.2010 року приватний нотаріус доказів в підтвердження правильності вчинення нотаріальної дії та документів в обґрунтування своїх заперечень до суду не надала.

Дослідивши матеріали та обставини справи, заслухавши представників сторін, оцінивши надані докази позовних вимог і поданих сторонами заперечень до суті спору, їх належність, допустимість, достовірність кожного окремо і у сукупності без надання жодному доказу вищої сили, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню за таких підстав.

Закрите акціонерне товариство «ОТП Банк»(переіменоване в порядку реорганізації в публічне акціонерне товариство «ОТП Банк») звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Апатенко Марії Анатоліївни за вчиненням виконавчого напису щодо звернення стягнення на заставлене майно за договором іпотеки №PL-08-274/В00, посвідченим приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Дунаєвською С.М. 28 травня 2008 року, за реєстром № 1567.

Договір іпотеки укладений в забезпечення виконання товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Техногаз»грошових зобовязань перед публічним акціонерним товариством «ОТП Банк»(станом на момент укладення угод закрите акціонерне товариство «ОТП Банк»), що виникли у звязку з укладенням сторонами наступних кредитних договорів: № CR 08-188/В00 від 28 травня 2008р.; № CR 08-190/В00 від 28 травня 2008р.; № CR 08-191/В00 від 28 травня 2008р.; № CR 08-189/В00 від 28 травня 2008р.

Підставою для вчинення нотаріального напису приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Апатенко Марії Анатоліївни вважає нотаріально посвідчений договір іпотеки №PL-08-274/В00, посвідченим приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Дунаєвською С.М. 28 травня 2008 року, за реєстром № 1567; заяву про вчинення нотаріального напису; розрахунки заборгованості станом на 01.06.2009р.; іпотечне повідомлення-вимогу від 15.04.2009р. Жоден з вказаних документів нотаріусом до суду не наданий.

30 червня 2010р. позивачеві стало відомо про факт відкриття державним виконавцем відділу примусового виконання рішень департаменту Державної виконавчої служби виконавчого провадження ВП №14889803 щодо звернення стягнення на нерухоме майно, а саме - 13 часток будинковолодіння та земельні ділянки що належать Позивачу та знаходяться за адресою м. Вінниця, вул. Островського, 59 та за рахунок отриманих коштів від реалізації нерухомого майна задоволення вимог ЗАТ «ОТП Банк» у розмірі 3571079 доларів США 36 центів, що еквівалентно становить 27206268 грн. 10 коп. та 2333723 грн. 69 коп.

Підставою для відкриття виконавчого провадження є виконавчий напис нотаріуса Київського міського нотаріального округу Апатенко Марії Анатоліївни від 01 червня 2009р. за реєстром № 928. Виконавчий напис вчинений на підставі договору іпотеки № PL 08-274/ВОО від 28.05.2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Дунаєвською С.М., за реєстром № 1567 як засіб забезпечення виконання грошових зобовязань позивача перед відповідачем за кредитними договорами № CR 08-188/ВОО, № CR 08-189/ВОО, № CR 08-190/ВОО, № CR 08-191/ВОО, укладених між позивачем та відповідачем 28 травня 2008 року.

Згідно ст.. 7 Закону України «Про нотаріат»нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Норма ст.. 42 Закону України «Про нотаріат»встановлює строки вчинення нотаріальних дій, нотаріальні дії вчинюються після їх оплати, та в день подачі всіх необхідних документів. Вчинення нотаріальної дії може бути відкладено в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб або надсилання документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен впевнитись у відсутності у заінтересованих осіб заперечень проти вчинення цієї дії.

З матеріалів справи не вбачається, що нотаріус при вчиненні нотаріальної дії (виконавчого напису) у будь-який спосіб впевнився чи переконався у безспірності вимог відповідача та у відсутності заперечень позивача щодо вимог банку, докази направлення позивачеві відповідного повідомлення нотаріусом не надані та у справі відсутні.

Стаття 87 Закону України «Про нотаріат»визначає, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якимистягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999. №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»встановлено перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку. Для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, особа, яка звернулась до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, повинна надати нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

З письмових пояснень, наданих у справу третьою особою, можливо дійти до висновку, що приватний нотаріус Апатенко М.А. вважає подані нотаріусу ПАТ «ОТП Банк»розрахунки заборгованості за кредитними договорами станом на 01 червня 2009р. документами, що підтверджують безспірність заборгованості, а також встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Слід зазначити, що Постанова Кабінету Міністрів України від 29.06.1999. №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»не визначає «розрахунок заборгованості»як документ, що підтверджує безспірність заборгованості та/або встановлює прострочення виконання зобовязання боржником. Отриманий нотаріусом розрахунок (розрахунки) є одностороннім документом особи, що звертається за вчиненням нотаріальної дії, такий розрахунок ніяк не узгоджено з іншою особою, а тому такий документ, зважаючи на його односторонність, не може свідчити про безспірність заборгованості, відсутність спору та/або встановлювати прострочення виконання зобовязання боржником.

У звязку з викладеним, враховуючи відсутність належних доказів узгодження та підтвердження кредитором та боржником (ПАТ «ОТП Банк»та ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Техногаз») наявності та розміру заборгованості за кредитними договорами, суд не може погодиться з позицією приватного нотаріуса щодо визначення наданого стороною у зобовязанні одностороннього розрахунку як доказу наявності, безспірності та розміру простроченого грошового зобовязання.

Нормою ст.. 88 Закону України «Про нотаріат»визначено умови вчинення виконавчих написів, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Доказів, які б у встановленому ст.ст. 34,35 ГПК України порядку підтверджували безспірність вимог відповідача до позивача, а також доказів надання таких документів нотаріусу сторони не надали, в матеріалах справи такі докази відсутні.

Нотаріус не наділений повноваженнями суду по вирішенню спорів між кредитором і боржником, але має повноваження як посадова особа публічних правовідносин, яка посвідчує безспірні факти, у відповідності до Закону видати виконавчий документ виконавчий напис, чи протест акцептованого (погодженого боржником) векселя, чи інш., за яким державна виконавча служба проводить стягнення з однієї сторони (боржника) на користь іншої (стягувача).

Отже, при вчиненні нотаріальної дії по складанню (видачі) виконавчого документа, який стосується прав та обовязків двох сторін, а не однієї, нотаріус зобовязаний впевнитись, що спір між сторонами відсутній і тільки після цього посвідчувати факт того, що існує безспірне боргове зобовязання. З матеріалів справи не вбачається, що нотаріус Апатенко М.А. вчинила дії, на підставі яких можна було б дійти обґрунтованого висновку про відсутність спору між сторонами.

Позивачеві не надіслано повідомлення про вчинення нотаріальної дії по складанню виконавчого напису, відповідні докази до матеріалів судової справи не надані.

У запереченнях проти позову приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Апатенко М.А. посилається на іпотечне повідомлення-вимогу про усунення порушень від 15.04.2009р. із зворотнім повідомленням про отримання даної вимоги боржником 21.04.2009р. Копія зазначеного документу та документи на підтвердження отримання його боржником нотаріусом до матеріалів справи не надано, дане посилання ніякими доказами не підтверджене, а тому у відповідності до норм ст.ст. 32-35 ГПУ України не може бути прийняте до уваги.

Аналізуючи зміст договору іпотеки від 02.06.2008р. №РL 08-438/900, укладеного між сторонами по справі, суд встановив, що договір іпотеки має застереження про задоволення вимог кредитора (відповідача) в порядку Закону України «Про іпотеку»- в позасудовому порядку, а позасудовий порядок звернення стягнення на майно допускається тільки за відсутності спору між сторонами.

Згідно ст.. 33 Закону України «Про іпотеку»звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду у разі існування спору кожна особа має право на захист своїх інтересів в суді відповідно до ст.55 Конституції України, виконавчого напису нотаріуса, вчиненого у відповідності до вимог Закону України «Про нотаріат»та за відсутності спору, або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Пункт 6.8 договору іпотеки від 02.06.2008р. містить умову щодо права відповідача звернути стягнення на майно на підставі застереження в договорі іпотеки. Отже, у разі відсутності спору між сторонами кредитором і боржником кредитор (відповідач) має право задовольнити свої вимоги по кредитному договору за рахунок заставленого майна без звернення до нотаріуса для вчинення нотаріального напису.

Таким чином, нотаріус повинен був впевнитись у безспірності (відсутності спору щодо) вимог відповідача до позивача, у будь-якому разі для того, щоб запобігти позбавлення позивача права захищати свої інтереси в суді, яке йому гарантовано статтею 55 Конституції України.

За відсутності документів, що посвідчують безспірність вимог кредитора до боржника, нотаріус зобовязаний відмовити заявнику (відповідачу) у вчиненні нотаріальної дії в порядку ст. 49 Закону України «Про нотаріат». Нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії.

Необхідно вказати, що предметом даного спору є правильність складення виконавчого напису нотаріуса і дотримання нотаріусом встановленого законом порядку при вчиненні такої нотаріальної дії, а не заборгованість позивача перед відповідачем по кредитному договору та шляхи її погашення.

Судом також враховано особливий статус, що станом на дату вчинення нотаріальної дії мав позивач у даному спору ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Техногаз».

Господарським судом Вінницької області ухвалою від 17.02.2009р. у справі № 5/65-09 порушено провадження у справі про банкрутство ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Техногаз», введено мораторій на задоволення вимог кредиторів боржника.

Згідно ст.. 1 Закону України від 14.05.1992 № 2343-XII «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»мораторій на задоволення вимог кредиторів це зупинення виконання боржником грошових зобовязань і зобовязань щодо сплати податків і зборів (обовязкових платежів), термін виконання яких настав до дня введення мораторію, і припинення заходів, спрямованих на забезпечення виконання цих зобовязань та зобовязань щодо сплати податків і зборів (обовязкових платежів), застосованих до прийняття рішення про введення мораторію.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про іпотеку»іпотека це вид забезпечення виконання зобовязання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобовязання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому законом.

Вищий Господарський суд України інформаційним листом «Про деякі питання, повязані з введенням мораторію на задоволення вимог кредиторів згідно з Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»від 19.03.2002р. № 01-8/307 визначає наступне: п.2.4. Мораторій поширюється на усі види забезпечення виконання зобовязань неплатоспроможного боржника, щодо якого порушено справу про банкрутство. Мораторій, зокрема зупиняє заходи звернення стягнення на заставлене майно та майно, що знаходиться в податковій заставі, виконання зобовязання боржника його поручителем, гарантом, страховиком тощо.

Викладена у запереченнях проти позиву позиція приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Апатенко М.А. щодо того, що ухвала суду про введення мораторію не могла стати підставою для відмови у вчиненні виконавчого напису (з посилання на п. 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України) сприймається судом критично, оскільки Закон України має вищу силу ніж Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а висловлена у запереченнях позиція третьої сторони у спорі не відповідає правовій позиції Вищого господарського суду України (Інформаційний лист «Про деякі питання, повязані з введенням мораторію на задоволення вимог кредиторів згідно з Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»від 19.03.2002р. № 01-8/307).

За таких обставин, суд дійшов висновку про порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, у звязку з чим позовні вимоги слід задовольнити.

Відповідно до ст.49 ГПК України, оскільки спір виник внаслідок неправомірних дій відповідача витрати на держмито та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на останнього.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 22, 33, 34, 35, 49, 82, 84, 85, 115, 116 ГПК України, суд-

ВИРІШИВ :

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати виконавчий напис від 01 червня 2009 року за реєстром № 928 приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Апатенко Марії Анатоліївни (м. Київ, Повітрофлотський проспект, 19, оф. 1), щодо звернення стягнення на предмет застави - нерухоме майно 13 часток будинковолодіння та земельні ділянки, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Техногаз" (21100, м. Вінниця, вул. Ватутіна, 18, ідентифікаційний код - 24901185) та знаходяться за адресою м. Вінниця, вул. Островського, 59, для задоволення вимг Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" (01033, м. Київ, вул. Жилянська, 43, ідентифікаційний код - 21685166) таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк", 01033, м. Київ, вул. Жилянська, 43 (ідентифікаційний код - 21685166) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Техногаз", 21100, м. Вінниця, вул. Ватутіна, 18 (ідентифікаційний код - 24901185) 85,00 грн. - витрат на оплату державного мита, 236,00 грн. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

4. Видати наказ в день набрання рішенням законної сили.

5. Копію рішення надіслати сторонам та третій особі.

Суддя Мельник П.А.

Повний текст рішення суду оформлено і підписано відповідно до вимог ст.84 ГПК України 17 вересня 2010 р.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2,3 - позивачу юр.адреса: 21100, м.Вінниця, вул.Ватутіна, 18; поштова адреса: 21021, м. Вінниця, вул.Космонавтів, 39

4 - відповідачу 01033, м.Київ, вул.Жилянська, 43

5- третій особі м.Київ, Повітрофлотський проспект, 19, оф.1