Вирок № 114333237, 12.10.2023, Самарський районний суд м. Дніпропетровська

Справа 206/2743/23

Провадження 2/206/856/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року м.Дніпро

Самарський районний суд міста Дніпропетровська в складі:

головуючого судді-НестеренкоТ.В.

при секретарі Бублейник В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного провадження в залі суду в м.Дніпро цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Ідея Банк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, Державний виконавець Самарського відділу державної виконавчої служби у міста Дніпрі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Богомол Михайло Олександрович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_2 19.06.2023 звернулася до Самарського районного суду міста Дніпропетровська з позовною заявою, яку мотивувала тим, що з застосунку «ДІЯ» ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаю за адресою: АДРЕСА_1 (адреса проживання збігається з місцем реєстрації) дізналась, що відповідно до постанови державного виконавця Самарського відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Богомол Михайла Олександровича, з позивача в примусовому порядку відбувається відрахування на користь АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "ІДЕЯ БАНК" 72 635,58 гривень (Виконавче провадження від 18.03.2021 ВП № 64892422). Підставою для відкриття провадження та стягнення із доходів став виконавчий напис № 7983 від 16.02.2021 далі (виконавчий напис), виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем (далі Третя особа 1, чорний нотаріус).

Виконавчий напис № 7983 від 16.02.2021, вчинено чорним нотаріусом, з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами. Як наслідок, - відкриття неправомірного виконавчого провадження.

Вважає виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню з наступних причин.

Як вбачається з виконавчого напису № 7983 від 16.02.2021, заборгованість виникла за договором Кредит та страхування № Р24.00401.005760677 від 30.09.2019, укладеного між Акціонерного товариства «Ідея Банк» з ОСОБА_3 .

За змістом виконавчого напису, до загальної суми, що підлягає стягненню, входить:

- строковий основний борг 23764,28 грн;

- прострочений основний борг 33968,60 грн;

- прострочені проценти 4312,01 грн;

- строкові проценти 774,09 грн;,

- строкова плата за обслуговування кредиту 1453,71 грн;

- прострочена плата за обслуговування кредиту 6462,89 грн;

- плата за вчинення виконавчого напису 1900,00 грн, на загальну сума заборгованості становить 72 635,58 (двадцять п`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто одна) грн. 90 коп.

Виконавчі написи мають вчинятись на нотаріально засвідчених договорах.

Відповідно до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, нотаріусу подається оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Згідно з п. 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року в редакції, чинній на час вчинення виконавчого напису (далі Порядок), безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Постанова 1172).

Проте, Пункт 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений Постановою 1172, внесено на підставі Постанови КМУ № 662 від 26.11.2014, яка в цій частині скасована в судовому порядку (постанова Великої Палати ВС від 20.06.2018 у справі №826/20084/14 (витяг з Єдиного реєстру судових рішень додається). Оскільки, оскаржуваний напис містить посилання на вказане положення, виконавчі написи можуть вчинятися на нотаріально посвідчених договорах, які передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на оставлене майно.

Таку саму позицію має і Міністерство юстиції України, що підтверджується листом Міністерства юстиції України від 25.06.2020 №5235/19.5.6/32-20 (копія листа додається), де Мін`юстом наголошено на те, що враховуючи судові рішення у справі №826/20084/14 виконавчі написи можуть вчинятися на нотаріально посвідчених договорах, які передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на оставлене майно. Вчинення виконавчих написів на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, не вбачається за можливе.

Також, в Постанові великої Палати Верховного суду від 21.09.2021 у справі №910/10374/17, визначено, що кредитний договір, який нотаріально не посвідчений не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Отже, є підстави вважати, що на момент вчинення виконавчого напису законних підстав для цього не існувало.

Сума заборгованості не є безспірною.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо споживчого кредитування і формування та обігу кредитних історій» від 15.09.2020 № 891-IX на кредитні договори, що укладаються на строк до одного місяця не поширюється дія Закону України «Про споживче кредитування», а отже діє норма Закону України «Про захист прав споживачів». Відповідно до пункту п`ятого частини третьої ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» однією із несправедливих умов договору є встановлення вимоги щодо сплати споживачем непропорційно великої суми компенсації (понад п`ятдесят відсотків вартості продукції) у разі невиконання ним зобов`язань за договором.

Сума заборгованості за відсотками складає 72 635,58 грн.

Відповідно до частини першої статті 203 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Так, відповідно до частини першої ст. 18 Закон № 1023-XII, продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими.

Згідно з пунктом 5 частини третьої ст. 18 Закону № 1023-XII встановлення вимоги щодо сплати споживачем непропорційно великої суми компенсації (понад п`ятдесят відсотків вартості продукції) у разі невиконання ним зобов`язань за договором є несправедливими.

Згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 1023-XII споживач фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.

У пункті 19 Резолюції Генеральної Асамблеї ООН "Керівні принципи для захисту інтересів споживачів", прийняті 09 квітня 1985 року № 39/248 на 106-му пленарному засіданні Генеральної Асамблеї ООН зазначено, що споживачі повинні бути захищені від таких контрактних зловживань, як односторонні типові контракти, виключення основних прав в контрактах і незаконні умови кредитування продавцями.

Конституційний Суд України у своєму рішенні у справі щодо офіційного тлумачення положень другого речення преамбули Закону України від 22 листопада 1996 року № 543/96-В "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" від 11 липня 2013 року у справі № 1-12/2013 зазначив, що з огляду на приписи частини четвертої статті 42 Конституції України участь у договорі споживача як слабшої сторони, яка підлягає особливому правовому захисту у відповідних правовідносинах, звужує дію принципу рівності учасників цивільно-правових відносин та свободи договору, зокрема у договорах про надання споживчого кредиту.

З урахуванням основних засад цивільного законодавства та необхідності особливого захисту споживача у кредитних правовідносинах, прошу суд зауважити, що пересічний споживач банківських послуг з урахуванням звичайного рівня освіти та правової обізнаності, не може ефективно здійснити свої права бути проінформованим про умови кредитування за конкретним кредитним договором, який укладений у вигляді заяви про надання кредиту та Умов та правил надання банківських послуг, оскільки Умови та правила надання банківських послуг це значний за обсягом документ, що стосується усіх аспектів надання банківських послуг та потребує як значного часу, так і відповідної фахової підготовки для розуміння цих правил тим більше співвідносно з конкретним видом кредитного договору.

Виконавчий напис було здійснено за межами нотаріального округу.

Виконавчий напис нотаріуса не міг бути здійснений, оскільки порушується норма, визначена в ст. 13-1 Закону України «Про нотаріат», а саме нотаріус не вправі здійснювати нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу, за винятком заміщення інших нотаріусів у випадках, передбачених Законом «Про нотаріат» Відповідно до абз. першого ст. 13-1 Закону України «Про нотаріат» нотаріальний округ - територіальна одиниця, в межах якої нотаріус здійснює нотаріальну діяльність і в межах якого знаходиться державна нотаріальна контора, в якій працює державний нотаріус, або робоче місце (контора) приватного нотаріуса.

Враховуючи вище викладене, у зв`язку із тим, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17.

Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права у аналогічних правовідносинах, дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 березня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц (касаційне провадження № 14-84цс19).

Звертає увагу суду, на те, що наслідками дій чорних нотаріусів України, якими нахабно користуються представники незаконних колекторських компаній разом з Мікрофінансовими компаніями, як наслідок - підривається довіра як до держави, так і представників публічно-владних повноважень.

Крім іншого, жодна людина не може бути застрахована від дій чорних, жадних до швидкої наживи нотаріусів.

Зазначила, що Наказом міністерства юстиції України від 30.12.2021 №4722/5, відповідно до рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату від 17.12.2021 року № 4 свідоцтво на право зайняття нотаріальною діяльністю ОСОБА_4 анульовано. У зв`язку з цим, всі письмові звернення щодо отримання копій документів, що були подані нотаріусу для вчинення виконавчого напису та самого виконавчого напису, повертаються за закінченим терміном зберігання.

Враховуючи все вищевикладене, позивач вважає, що є достатні правові підстави вважати виконавчий напис № 7983 від 16.02.2021 вчинений чорним нотаріусом з порушенням вимог законодавства та таким, що не підлягає виконанню.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

Згідно з п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав свобод чи законних інтересів.

Статтею 16 ЦК встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Враховуючи вище викладене, позивач просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис 7983 від 16.02.2021, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем, щодо стягнення грошових коштів в розмірі 72 635,58 грн, з ОСОБА_1 на користь АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "ІДЕЯ БАНК" ЄДРПОУ: 19390819. Судові витрати, понесені Позивачем, покласти на Відповідача.

Не погодившись із доводами позивача, представником відповідача подано відзив на позовну заяву, який обґрунтовано тим, що у провадженні Самарського районного суду м. Дніпропетровська знаходиться справа № 206/2743/23 за позовом ОСОБА_1 (надалі ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , Позичальник, Боржник, Позивач) до Акціонерного товариства «Ідея Банк» (надалі АТ «Ідея Банк», Банк, Відповідач), треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович (надалі Приватний нотаріус), Державний виконавець Самарського відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Богомол Михайло Олександрович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

04.07.2023 АТ «Ідея Банк» отримало ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20.06.2023 про відкриття провадження у справі № 206/2743/23, а також копію позовної заяви ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

АТ «Ідея Банк» не погоджується з позовом ОСОБА_1 , вважає його безпідставним та необґрунтованим, натомість виконавчий напис № 7983, вчинений 16.02.2021 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОстапенкоЄ.М., вважає таким, що в повній мірі відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає виконанню, підтвердженням чого є наступне.

Щодо дійсних обставин справи.

По-перше, 30.09.2019 між АТ «Ідея Банк» та ОСОБА_3 було укладено Кредитний договір № P24.00401.005760677 (надалі Кредитний договір), відповідно до п.1 якого Банк надає Позичальнику кредит, а Позичальник отримує його на наступних умовах:

- тип кредиту Позитив;

- сума кредиту 87573,00 грн.;

- процентна ставка 15 % річних, тип процентної ставки змінювана;

- строк кредиту 18 місяців.

АТ «Ідея Банк» належним чином виконано обов`язки згідно з Кредитним договором. З іншої сторони, ОСОБА_3 , як Позичальник згідно з умовами Кредитного договору, власних зобов`язань не виконувала, внаслідок чого станом на 04.01.2021 у неї утворилася заборгованість за таким Кредитним договором у розмірі 70735,58 грн., з яких:

Строковий основний борг 23764,28 грн.;

Прострочений основний борг 33968,6 грн.;

Прострочені проценти 4312,01грн.;

Строкові проценти 774,09грн.;

Строкова плата за обслуговування кредиту 1453,71грн.;

Прострочена плата за обслуговування кредиту 6462,89 грн.

У зв`язку з вказаним вище на адресу Боржника Кредитором було надіслано вимогу про усунення порушень кредитних зобов`язань та довідку-розрахунок заборгованості, які були залишені нею без задоволення.

Одразу ж зазначимо, що відповідно до пункту 2.3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства Юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 (надалі - Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Отже, обов`язок Кредитора щодо пред`явлення Боржнику письмової вимоги про усунення порушень кредитних зобов`язань вважається належним чином виконаним з моменту надіслання відповідної вимоги, а не її отримання.

До того ж, відповідно до пункту 5 Кредитного договору усе листування щодо цього Договору здійснюється через поштову адресу, що вказана в даному Договорі як місце реєстрації проживання Позичальника.

Зазначаємо, що вище згадувана вимога АТ «Ідея Банк» була направлена за адресою проживання Позичальника, що зазначена нею у Кредитному договорі, а саме: АДРЕСА_2 . Також дана адреса є місцем реєстрації

ОСОБА_3 . Крім того, саме цю адресу зазначено Позивачем у вказаній вище позовній заяві.

В підтвердження факту надіслання вимоги про усунення порушень кредитних зобов`язань у додатках до цього відзиву надаємо докази її надіслання, а саме належним чином засвідчені копії: опису вкладення у цінний лист; списку № 7 за формою № 103 згрупованих поштових відправлень АТ «Ідея Банк» та фіскального чеку АТ «Укрпошта» по оплаті вище вказаних послуг поштового зв`язку; списку від АТ «Укрпошта».

Позивач жодним чином не висловила заперечень щодо змісту надісланої вимоги про усунення порушень кредитних зобов`язань.

Викладене свідчить про те, що Позивач погодилася з вимогами АТ «Ідея Банк», проте на теперішній час намагається відтермінувати момент повернення боргу, що свідчить про свідоме ухилення ОСОБА_3 від виконання взятих на себе кредитних зобов`язань.

По-друге, відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Стаття 88 цього ж закону встановлює, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 29.06.1999 №1172 (в редакції на момент вчинення виконавчого напису) затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (надалі - Перелік).

Пункт 2 Переліку регламентує, що для одержання виконавчого напису щодо виконання грошових зобов`язань, які виникають на підставі кредитних договорів, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

На виконання вимог Переліку АТ «Ідея Банк» надало Приватному нотаріусу всі необхідні документи для вчинення ним 16.02.2021 виконавчого напису № 7983, у тому числі:

1) заяву АТ «Ідея Банк» про вчинення виконавчого напису № 12.4.2/18972 від 12.02.2021;

2) кредитний договір № P24.00401.005760677 від 30.09.2019;

3) довідку АТ «Ідея Банк» про ненадходження платежів № 12.4.2/19202 від 12.02.2021;

4) вимогу АТ «Ідея Банк» до ОСОБА_3 про усунення порушення кредитних зобов`язань № 12.4.2/P24.00401.005760677 від 04.01.2021;

5) довідку-розрахунок заборгованості ОСОБА_3 за кредитним договором

№ P24.00401.005760677 від 30.09.2019 станом на 04.01.2021;

6) список згрупованих поштових відправлень АТ «Ідея Банк»;

7) список згрупованих поштових відправлень цінних листів АТ «Ідея Банк»;

8) опис вкладення до цінного листа, що підтверджує надіслання на адресу Позивача документів, визначених пунктами 4 - 5 даного переліку, а також фіскальний чек по оплаті вище вказаних послуг поштового зв`язку;

9) виписку по рахунку ОСОБА_3 .

Оскільки такі документи цілком підтверджували наявність та безспірність кредитної заборгованості, Приватним нотаріусом було вчинено оскаржуваний Виконавчий напис щодо стягнення з ОСОБА_3 70735,58 грн. боргу за Кредитним договором та 1 900,00 грн. витрат на його вчинення, разом 72635,58 грн.

Щодо наявності факту безспірності суми кредитної заборгованості.

По-перше, підписанню Кредитного договору передувало ознайомлення та погодження всіх його умов, в тому числі щодо розмірів та строків погашення грошових зобов`язань Позичальника, відповідальності за порушення договірних умов кожною із сторін. Підписавши Кредитний договір, Боржник погодилася із запропонованими банком умовами, зобов`язалася дотримуватись таких, а при умові їх порушень - нести відповідальність, зазначену у правочині. Отже, підписавши Кредитний договір, Позивач взяла на себе зобов`язання виконувати всі його умови та узгодила усі платежі за таким Договором.

Із графіку платежів з повернення кредиту, що міститься у Додатку № 1 до Кредитного договору та є невід`ємною частиною цього Договору, вбачається, що Позивач зобов`язана була погашати кредит щомісячно в період з 02.11.2019 по 31.03.2021 в сумах, передбачених даним графіком. Разом з тим, ОСОБА_3 оплата здійснювалася з порушенням передбачених графіком термінів та в менший сумі.

Відтак, порушивши кредитні зобов`язання, Боржник усвідомлювала факт виникнення у неї кредитної заборгованості та доцільність негайного погашення такої. Проте, Позивач, у свою чергу, за надуманими підставами намагається уникнути повернення кредиту та сплати відповідних платежів за кредитним договором.

По-друге, як вже зазначалось у цьому відзиві на адресу Боржника було надіслано вимогу про усунення порушень кредитних зобов`язань та довідку-розрахунок заборгованості, які містили інформацію про наявність у Позивача кредитної заборгованості, її розмір, складові боргу. До того ж, у вимозі було зазначено, що у випадку непогашення такої заборгованості в тридцятиденний строк банк буде змушений здійснити стягнення заборгованості у безспірному порядку, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса або іншим способом на власний вибір Банку.

Таким чином, Боржнику було відомо про кредитну заборгованість, її розмір та структуру, проте станом на день вчинення Приватним нотаріусом Виконавчого напису, чи раніше, нею не було вчинено жодних дій з метою оскарження сум заборгованості в судовому/позасудовому порядку. Наголошую, ознака безспірності грошового зобов`язання, щодо якого вчинено Виконавчий напис, повинна була встановлюватись власне на момент його вчинення. Будь-які спори щодо розміру та правильності нарахування грошової суми, що стягується на підставі Виконавчого напису, після вчинення нотаріусом такого, не можуть бути підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню. Зазначене узгоджується із позицією Верховного Суду у постанові від 04.08.2021 у справі № 465/7042/19, де зазначено: «відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем».

Окрім того, безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку; нотаріус під час вчинення Виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Як правильно зазначає в цій частині Велика Палата Верховного Суду у власній постанові від 15 січня 2020 року по справі № 305/2082/14-ц: «За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один зі способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.».

Окрім цього, як зазначає Верховний Суд України у постанові від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15, «безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів».

Тобто, в основу розмежування понять «спірної» та «безспірної» заборгованості покладається не власне ставлення боржника до пред`явленої вимоги, а об`єктивна ознака, тобто фактичний склад і характер правовідносин. Вирішення питання, чи є заборгованість об`єктивно безспірною, залежить від того, чи надано нотаріусу перелік документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку відповідно до вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат».

За таких обставин, безспірність заборгованості, що запропонована до стягнення з Позивача згідно спірного виконавчого напису нотаріуса, не залежить від того, погоджується Позивач з її розміром та визнає його, чи ні, оскільки вирішальним у цьому випадку є саме документи, що подавалися нотаріусу для його вчинення, а не суб`єктивне ставлення ОСОБА_3 до суми боргу.

Виходячи з наведеного вище, зазначені Позивачем у позовній заяві доводи про відсутність ознаки безспірності суми заборгованості не відповідають дійсним обставинам справи.

3. Щодо вчинення виконавчого напису за договором, який нотаріально не посвідчений.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 затверджений Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (надалі Постанова № 662) зазначений Перелік доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та пунктом 2 такого змісту:

«Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 по справі № 826/20084/14 визнано незаконною та нечинною з моменту прийняття Постанову № 662 в частині, в тому числі, пункт 2 вказаного Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Однак, вказаною постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року по справі №826/20084/14, не визначено моменту з якого втрачає чинність Постанова № 662, внаслідок чого така втрачає чинність в загальному порядку, встановленому законом для нормативно-правових актів. Вказане узгоджується з наступним.

Відповідно до пункту 10.2 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» із змісту статті 162 КАС України випливає, що в разі задоволення позову про визнання протиправним рішення суб`єкта владних повноважень чи його окремих положень суд повинен зазначити про це в судовому рішенні та одночасно застосувати один із встановлених законом способів захисту порушеного права позивача: про скасування або визнання нечинними рішення чи окремих його положень. При цьому суди повинні мати на увазі, що одночасне застосування обох способів захисту порушеного права - визнання спірного акта нечинним та скасування такого акта - є помилковим.

Скасування акта суб`єкта владних повноважень як способу захисту порушеного права позивача застосовується тоді, коли спірний акт не породжує жодних правових наслідків від моменту прийняття такого акта. Визнання ж акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта. Суд визначає, що рішення суб`єкта владних повноважень є нечинним, тобто втрачає чинність з певного моменту лише на майбутнє, якщо на підставі цього рішення виникли правовідносини, які доцільно зберегти.

Зважаючи на те, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року по справі № 826/20084/14 було саме визнано нечинною Постанову № 662, то вбачається, що така може втратити чинність лише на майбутнє з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття спірного акту.

Разом з тим, резолютивна частина постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року по справі № 826/20084/14 не містить відомостей про те, з якого саме моменту втрачає чинність Постанова № 662, внаслідок чого така, як вже вказувалося, втрачатиме чинність в загальному порядку, а саме відповідно до Порядку скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів, занесених до державного реєстру, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 31.07.2000 року № 32/5.

Згідно з підпунктом 4.2 вказаного вище Порядку підставами для скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правового акта є: набрання законної сили судовим рішенням про визнання нормативно-правового акта незаконним чи таким, що не відповідає нормативно-правовому акту вищої юридичної сили повністю або в окремій його частині.

Нормативно-правовий акт, рішення про державну реєстрацію якого скасовано, не є чинним з дня його виключення з державного реєстру, крім випадків визнання судом нормативно-правових актів протиправними (пункт 16 Порядку скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів, занесених до державного реєстру).

Звернули особливу увагу суду, що у своїй постанові від 23.01.2020 Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду по справі №355/1214/16-ц підтвердив чинність Постанови № 662, зазначивши наступне: «При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Так, відповідно до пункту 2 Переліку, для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.».

Постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.2022 № 480 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо діяльності нотаріусів та функціонування єдиних та державних реєстрів, держателем яких є Міністерство юстиції, в умовах воєнного стану» затверджено «Зміни, що вносяться до постанов Кабінету Міністрів України», згідно з пунктом 1 яких розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, виключено.

Таким чином, спірний виконавчий напис вчинено до втрати чинності Постановою №662, оскільки така втратила чинність в частині розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» 28.04.2022, тобто з моменту набрання чинності вказаною вище Постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.2022 № 480.

Відтак, вважають, що виконавчий напис № 7983, вчинений 16.02.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., є законним та вчиненим з додержанням норм чинного законодавства.

4. Щодо вчинення виконавчого напису в межах нотаріального округу.

Відповідно до пп. 1.4 п. 1 гл. 16 розд. ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача.

Відтак, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОстапенкоЄ.М. мав право вчинити даний виконавчий напис, не зважаючи на те, що місцем проживання Боржника є м. Дніпро.

Перелік документів, які не можуть бути подані разом із відзивом, із зазначенням причин їх неподання.

Ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20.06.2023 про відкриття провадження у справі № 206/2743/23 постановлено витребувати у АТ «Ідея Банк» копії всіх документів, поданих приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. для вчинення виконавчого напису № 7983 від 16.02.2021, щодо стягнення грошових коштів в розмірі 72635, 58 грн., на користь АТ «Ідея Банк» з ОСОБА_3 .

Повідомили суд, що ОСОБА_4 зупинив свою нотаріальну діяльність, підтвердженням чого є наказ Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції України від 30.06.2021 №1075/6 «Про зупинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М.», з якого вбачається, що приватний нотаріус КМНО Остапенко Є.М. зупинив нотаріальну діяльність з 01.07.2021 та передав усі документи нотаріального діловодства, у тому числі і документи, котрі надавалися АТ «Ідея Банк» для вчинення Приватним нотаріусом 16.02.2021 виконавчого напису № 7983, до Київського державного нотаріального архіву, що відповідає вимогам п. 4.10 Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2010 № 3253/5.

Відтак, Відповідач не може самостійно надати суду копії усіх документів, які були враховані Приватним нотаріусом під час вчинення оскаржуваного виконавчого напису.

Однак, у відповідності до вимог ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України (надалі ЦПК України), суд вправі самостійно витребувати відповідні докази (документи) у Київського державного нотаріального архіву.

Одночасно АТ «Ідея Банк» надає суду належним чином засвідчену копію кредитного договору № P24.00401.005760677 від 30.09.2019 з відміткою про вчинення 16.02.2021 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОстапенкомЄ.М. виконавчого напису.

Щодо строку на подачу відзиву.

04.07.2023 АТ «Ідея Банк» отримало ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20.06.2023 про відкриття провадження у справі №206/2743/23, якою встановлено відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позов, а також копію позовної заяви ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Даний факт підтверджується належним чином засвідченою копією конверта, в якому було отримано вказану ухвалу, а також витягом з офіційного веб-сайту АТ «Укрпошта» щодо відслідковування поштового відправлення № 4912702024505.

Частиною 7 ст. 178 ЦПК України передбачено, що відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

Відтак, у Відповідача наявний строк подачі відзиву не пізніше 19.07.2023.

Враховуючи викладене вище, представник відповідача просив у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Ідея Банк», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, Державний виконавець Самарського відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Богомол Михайло Олександрович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню по справі № 206/2743/23 відмовити у повному обсязі. Розгляд справи здійснювати за відсутності представника АТ «Ідея Банк».

У відповідь на відзив представник позивача зазначила, що 31.08.2023 ОСОБА_1 (далі Позивач), отримала від Самарського районного суду повідомлення, що від АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "ІДЕЯ БАНК" (далі - Відповідач) надійшов відзив на позивну заяву про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню у справі № 206/2743/23.

ОСОБА_1 у повному обсязі не погоджується з доводами, викладеними АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ "ІДЕЯ БАНК" у Відзиві на позовну заяву, вважає їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та положенням норм матеріального права. Наведене підтверджується наступним.

1. Щодо дійсних обставин справи.

По-перше, в позовній заяві не йдеться, про оскарження договору кредиту та страхування № Р24.00401.005760677 (далі Кредитний договір), а оскаржується спосіб його виконання, а саме, звернення до чорного нотаріуса, а не звернення до суду, в законному порядку.

Крім іншого, представник Відповідача у відзиві до позивної заяви невірно зазначає назву документа, а саме договір кредиту та страхування № Р24.00401.005760677.

Позивач вважає, що оскаржуваний Виконавчий напис вчинений з порушенням норм матеріального права, а саме положень ст.ст. 34, 87-91 ЗУ «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172, а саме без додержання вимог щодо безспірності сум заборгованості, вказаних у Виконавчому написі, у зв`язку з чим Позивач і звертається до суду із цією Позовною заявою про визнання оскаржуваного Виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Згідно глави 16 розділу Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 (далі Порядок №296/5), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів, в т.ч. на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язання.

Відповідно до п. 1.2. Порядку № 296/5 перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 3.1. Порядку № 296/5 нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше 3 (трьох) років, а у відносинах між підприємствами, установами , організаціям не більше 1 (одного) року.

З аналізу наведених норм можна дійти висновку, що обов`язковою умовою для стягнення заборгованості на підставі виконавчого напису нотаріуса є відсутність спору щодо такої заборгованості, тобто її безспірний характер.

У постанові Верховного Суду України від 04.03.2015 року у справі №6-27цс15 зазначено, що наявність спору про розмір заборгованості у суді на час вчинення виконавчого напису спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника. Аналогічні правові висновки викладено і в постановах Верховного Суду України від 11 березня 2015 року у справі №6-141цс14 та від 05 липня 2017 року у справі №6-887цс17.

Так, у постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 року у справі №6-887цс17 наведено правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком.

Тобто, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком.

При цьому, судом враховано, що для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі і встановити та зазначити в рішенні, чи справді на час вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

У цій постанові також зазначено, що законодавством не визначено виключного переліку обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Крім того, у постанові від 16.05.2018 року у справі №320/8269/15-ц Велика Палата Верховного Суду наголосила, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення зазначеної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, наведеній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення.

Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Відповідач стверджує, що надав суду факт підтвердження факту надіслання вимоги про усунення кредитних зобов`язань. Проте, такі документи відсутні в переліку документів доданих до відзиву.

2.Щодо безпідставності твердження Відповідача про те, що заборгованість за Кредитним договором, стягнута на підставі оскаржуваного Виконавчого напису є безспірною

У Відзиві на позовну заяву Відповідач стверджує, що всіма додатками до цього Відзиву підтверджується факт безспірності вимог до Позивача, а саме умовами Кредитного договору, розрахунком заборгованості та чеками про повернення кредиту Позивачем.

Однак вказане твердження є безпідставним, необґрунтованим і скасовується фактичними обставинами справами, що вбачається з наступного.

a) Суму кредитного договору було нараховано без дотримання умов Кредитного договору та положень ЗУ «Про споживче кредитування».

Відповідно до ст. 19 ЗУ «Про споживче кредитування» у разі недостатності суми здійсненого платежу для виконання зобов`язання за договором про споживчий кредит у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості:

У першу чергу - сплачуються прострочена до повернення сума кредиту та прострочені проценти за користування кредитом

У другу чергу - сплачуються сума кредиту та проценти за користування кредитом

У третю чергу сплачуються неустойка та інші платежі відповідно до договору про споживчий кредит.

Відповідно, суми погашення мали бути розподілені Відповідачем в рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором з обов`язковим дотриманням вимог ст. 19 ЗУ «Про споживче кредитування», адже її положення носять імперативний характер, тобто сума погашення мала бути розподілена по половині платежу.

b) Додатково звертаємо увагу суду, що грошові кошти у сумі 6462,89 грн. за оскаржуваним Виконавчим написом називаються «прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за обслуговування кредиту», а умови Кредитного договору така категорія сум взагалі не передбачена.

З наведеного також вбачається порушення умов Кредитного договору та безпідставність вчинення оскаржуваного Виконавчого напису Третьою особою-2, бо:

- що таке «прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом»?

- на підставі якого пункту Договору нарахована прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом?

З огляду на викладене, нарахування Відповідачем та відповідно стягнення за оскаржуваним Виконавчим написом грошових коштів у розмірі 6462,71грн. як простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом та суми кредиту у розмірі 33968,60 грн. є безпідставним, необґрунтованим та таким, що порушує права Позивача, а відповідно сума заборгованості за Виконавчим написом у розмірі 707355,88 грн. не є безспірною, що є підставою для визнання Виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, з огляду на порушення вимог ст.ст. 34, 87-91 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

У відзиві представник Відповідач стверджує, що Боржнику було відомо про кредитну заборгованість, її розмір та структуру. Хоча не надає суду жодного підтвердження таких доводів.

Хочу звернути увагу суду, що відповідно до частини першої ст. 18 Закону України Про захист прав споживачів»(далі Закон № 1023-XII ), продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими.

Згідно з пунктом 5 частини третьої ст. 18 Закону № 1023-XII встановлення вимоги щодо сплати споживачем непропорційно великої суми компенсації (понад п`ятдесят відсотків вартості продукції) у разі невиконання ним зобов`язань за договором є несправедливими.

Згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 1023-XII споживач фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.

У пункті 19 Резолюції Генеральної Асамблеї ООН "Керівні принципи для захисту інтересів споживачів", прийняті 09 квітня 1985 року № 39/248 на 106-му пленарному засіданні Генеральної Асамблеї ООН зазначено, що споживачі повинні бути захищені від таких контрактних зловживань, як односторонні типові контракти, виключення основних прав в контрактах і незаконні умови кредитування продавцями.

Конституційний Суд України у своєму рішенні у справі щодо офіційного тлумачення положень другого речення преамбули Закону України від 22 листопада 1996 року № 543/96-В "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" від 11 липня 2013 року у справі № 1-12/2013 зазначив, що з огляду на приписи частини четвертої статті 42 Конституції України участь у договорі споживача як слабшої сторони, яка підлягає особливому правовому захисту у відповідних правовідносинах, звужує дію принципу рівності учасників цивільно-правових відносин та свободи договору, зокрема у договорах про надання споживчого кредиту.

З урахуванням основних засад цивільного законодавства та необхідності особливого захисту споживача у кредитних правовідносинах, прошу суд зауважити, що пересічний споживач банківських послуг з урахуванням звичайного рівня освіти та правової обізнаності, не може ефективно здійснити свої права бути проінформованим про умови кредитування за конкретним кредитним договором, який укладений у вигляді заяви про надання кредиту та Умов та правил надання банківських послуг, оскільки Умови та правила надання банківських послуг це значний за обсягом документ, що стосується усіх аспектів надання банківських послуг та потребує як значного часу, так і відповідної фахової підготовки для розуміння цих правил тим більше співвідносно з конкретним видом кредитного договору.

2. Щодо вчинення виконавчого напису за договором, який нотаріально не посвідчений.

Представник Відповідача помилково зазначає, що Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року по справі №826/20084/14 не визначено з якого моменту втрачає чинність Постанова № 662. Так твердження, на мою думку, взагалі дискредитують всю судову систему України.

Окрім іншого, що зазначено в позовній заяві, хочу додати обґрунтування визначеними ст. 129 1 Конституції України: суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.

Згідно з нормою частини другої ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

На 9 сторінці відзиву зазначається, що перелік документів, які не можуть бути подані разом з відзивом, проте не надає клопотання про витребування необхідних документів, а цю задачу перекладає на суд.

Відповідно до частини третьої ст.83 Цивільного процесуального кодексу, Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Відповідно, до частини першої ст.84 Цивільного процесуального кодексу учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно до Ухвали про відкриття провадження у справі 206/2743/23 відповідь на відзив має бути надіслана до суду у порядку, встановленому ст.ст. 178, 179, 180 ЦПК України, в 5-денний строк з моменту його отримання.

Про відзив Позивачу стало відомо 31.08.2023, отже останній строк подачі 05.09.2023.

З огляду на наведене, строк для направлення Відповіді на відзив дотримано.

На підставі вищенаведеного, позивач просила суд задовольнити позовну заяву про визнання Виконавчого напису № 7983 від 16.02.2021, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем таким, що не підлягає виконанню у повному обсязі. Стягнути з АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "ІДЕЯ БАНК" ЄДРПОУ: 19390819 на користь Позивача ОСОБА_2 РНОКПП: НОМЕР_1 судові витрати, а саме судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 1073,60 грн. Розгляд справи проводити без участі Позивача та представника Позивача.

У судове засідання позивач не з`явилася, письмовою заявою просила проводити розгляд справи за її відсутності.

Представник відповідача АТ «ІДЕЯ БАНК» у судове засідання не з`явився, письмовою заявою просив розгляд справи проводити за відсутності представника відповідача.

Треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, Державний виконавець Самарського відділу державної виконавчої служби у міста Дніпрі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Богомол Михайло Олександрович в судове засідання не з`явилися, про розгляд справи були повідомлені належним чином.

Дослідивши матеріали справи письмові докази, що є в матеріалах справи та заяви сторін, суд приходить до наступних висновків.

30.09.2019 між АТ «Ідея Банк» та ОСОБА_3 укладено договір кредиту та страхування № Р24.00401.005760677.

Також між АТ «Ідея Банк» та ОСОБА_3 підписано паспорт споживчого кредиту.

16 лютого 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. був вчинений та зареєстрований в реєстрі за № 7983 виконавчий напис про звернення стягнення з ОСОБА_3 на користь АТ «Ідея Банк» заборгованості на загальну суму в розмірі 72635,58 грн.

Відповідно дост. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 ЗаконуУкраїни «Про нотаріат»визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієїстатті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису.

В п.п. 3.2, 3.5 п. 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КабінетуМіністрівУкраїнивід 29червня1999року№1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені вЗаконі України «Про нотаріат»та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно з п. 1 Переліку документів для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14, яка була залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року та Постановою Великої палати Верховного Суду від 20.06.2018 року відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року, було визнано незаконною та не чинноюпостанову КабінетуМіністрів України№ 662 від 26.11.2014року«Про внесеннязмін допереліку документів,за якимистягнення заборгованостіпровадиться убезспірному порядкуна підставівиконавчих написівнотаріусів»в частині, у тому числі: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Зазначена постанова апеляційного суду у відповідності до п.4ст.254КАСУкраїни (в редакції, що діяла на момент винесення постанови) набула законної сили з моменту проголошення, з 22 лютого 2017 року, а отже з цієї ж дати законодавство не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитних відносин. Таким чином, в момент вчинення виконавчого напису 16.02.2021 були відсутні правові підстави для його вчинення, а отже такий виконавчий напис не підлягає виконанню.

У разі наявності правових підстав у відповідності до п.2 Переліку документів, за яких стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженихПостановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172для вчинення виконавчого напису нотаріуса, то неможливість вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, визначеної у відповідності до виконавчого напису від 16.02.2021 була обумовлена й іншими обставинами, наведеним нижче.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 року у справі №6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей87,88 Закону України «Про нотаріат»у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, та чи яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису.

До доводів представника відповідача, щодо того, що обов`язок Кредитора щодо пред`явлення Боржнику письмової вимоги про усунення порушень кредитних зобов`язань вважається належним чином виконаним з моменту надіслання відповідної вимоги, а не її отримання, суд відноситься критично та не приймає до уваги, оскільки заборгованість повинна бути безспірною, а враховуючи ту обставину, що позивач не отримувала відповідної вимоги, суд приходить до висновку, що заборгованість не може бути безспірною в такому випадку.

Щодо тверджень відповідача, що Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року по справі №826/20084/14 не визначено з якого моменту втрачає чинність Постанова № 662, суд вважає зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 129 Конституції України: суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.

Згідно з нормою частини другої ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача.

Згідно з позицією ВСУ, яка викладена Великою палатою Верховного Суду у справі № 826/20084 від 20.06.2018 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.15,16,18 ЦК України, ст. 18 Закону України "Про захист прав споживачів", ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 4, 10, 16, 28, 263-265, 273, 352,354 ЦПК України, суд,

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Ідея Банк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, Державний виконавець Самарського відділу державної виконавчої служби у міста Дніпрі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Богомол Михайло Олександрович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 16 лютого 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., який був вчинений та зареєстрований в реєстрі за № 7983 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Ідея Банк» заборгованості на загальну суму в розмірі 72365,58 грн., таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Дніпровського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його складання.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкриття чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: Т.В. Нестеренко