Рішення № 11377826, 04.08.2010, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"04" серпня 2010 р.Справа № 33-31/89-09-3430 за позовом: будівельно-конструкторської фірми «Будінтех»у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю, смт. Комінтернівське, Одеська область

до відповідача: Виконавчого комітету Одеської міської ради, м. Одеса

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача: Управління капітального будівництва Одеської міської ради, м. Одеса

про визнання договору недійсним.

Суддя Мазур Д.Т.

За участю представників сторін:

від позивача: Казарновський О.Л., довіреність в матеріалах справи;

від відповідача: Шелудченко Д.В., довіреність в матеріалах справи;

від Управління капітального будівництва Одеської міської ради: не з’явився. Про дату, місце та час судового засідання у справі повідомлений належним чином.

СУТЬ СПОРУ: будівельно-конструкторська фірма «Будінтех»у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ БКФ «Будінтех», позивач) звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Виконавчого комітету Одеської міської ради (Виконком ОМР, відповідач), із залученням третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача, - Управління капітального будівництва Одеської міської ради (УКБ ОМР, третя особа) про визнання недійсним договору пайової участі замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 272/кс, укладеному 18.09.2006 року між Виконавчим комітетом Одеської міської ради та ТОВ БКФ «Будінтех».

Рішенням господарського суду Одеської області від 29.07.2009р., залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 08.09.2009р., по справі № 31/89-09-3430 позов було задоволено повністю –визнано договір пайової участі замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 272/кс, укладений 18.09.2006 року між позивачем та відповідачем, недійсним.

          Постановою Вищого господарського суду України від 21.12.2010р. касаційну скаргу Виконкому ОМР було задоволено частково –рішення господарського суду Одеської області від 29.07.2009р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 08.09.2009р. по справі № 31/89-09-3430 скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області в іншому складі суду.

          Справу було передано на розгляд судді господарського суду Одеської області Мазура Д.Т. та присвоєно номер 33-31/89-09-3430.

          Ухвалою Вищого господарського суду України від 14.06.2010р. позивачу відмовлено у задоволенні заяви про перегляд постанови Вищого господарського суду України від 21.12.2010р. за нововиявленими обставинами.

В судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Відповідач позовні вимоги не визнав з мотивів, викладених у відзивах на позов.

Третя особа в судові засідання не з’явилась, правом на надання відзиву на позовну заяву не скористалась.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

18.09.2006р. між ТОВ БКФ «Будінтех»та Виконкомом ОМР було укладено договір пайової участі замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси №272/кс, що є додатком до рішення Виконкому ОМР №490 від 18.09.2006р.

Відповідно до умов договору, його предметом є надання забудовникові (позивачу) від імені Виконкому ОМР права забудови земельної ділянки, орієнтовною площею 5,8084 га, у межах відводу, за адресою: м. Одеса, вул. Літературна, 1, строком до ІІІ кварталу 2008 року, для здійснення будівництва жилого комплексу, а також комплексного благоустрою паркової зони та внесення забудовником пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси (п. 1.1). Пунктом 1.2 договору передбачено, що надання права забудови земельної ділянки здійснюється відповідно до рішення Виконкому ОМР від 18.09.2006р. №490.

Відповідно до пункту 2.1 договору Виконком ОМР зобов'язався надати ТОВ БКФ «Будінтех»право забудови земельної ділянки.

Відповідно до пункту 3.2 договору ТОВ БКФ «Будінтех»зобов'язано на етапі зведення 50% коробки жилого будинку по вул. Літературна 1, письмово повідомити Виконком ОМР перелік конкретних квартир (номер квартири, її загальну й житлову площу, поверх) по номенклатурі та поверховості, узгодженої окремо, у розмірі 7% житла від загальної корисної площі 4-х секцій жилого комплексу та фітнес клубу та 12% житла від загальної корисної площі 5-ої секції жилого комплексу за зазначеною адресою, з подальшою передачею зазначених квартир із внутрішнім оздобленням, згідно Державним стандарта м, діючим на момент укладання Договору.

15.03.2007р. між сторонами у справі було укладено додаткову угоду до договору, відповідно до якої викладено пункт 3.2 договору у новій редакції, та передбачено, що після прийняття рішення Виконкому ОМР від 15.03.2007р. №211 в строк до 20.10.2007р. позивач зобов'язаний перерахувати на рахунок третьої особи пайову участь у будівництві жилого комплексу в розмірі 18651165,00 грн. (без ПДВ), поетапно: 9325582,5грн. протягом 30 банківських днів з моменту прийняття рішення Виконкому ОМР від 15.03.2007р. №211 та 9325582,5 грн. –після сплати першої частини, в строк до 20.10.2007р., рівними частками, щомісячно.

Позивач з посиланням на ч.1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України вважає, що договір №272/кс від 18.09.2006 року має бути визнано недійсним, як такий, що суперечить ЦК України та іншим актам цивільного законодавства, а волевиявлення ТОВ БКФ «Будінтех»при його укладанні не було вільним та суперечило його внутрішній волі.

Зокрема, позивач вказує, що предметом спірного договору є надання забудовникові від імені Виконкому ОМР права забудови земельної ділянки, хоча ЦК України не передбачає такого об'єкту цивільних прав як «право забудови земельної ділянки».

На думку позивача, спірний договір не є договором суперфіцію, оскільки відповідно до вимог ст.ст. 413 та 414 ЦК України надати земельну ділянку для забудови може лише власник земельної ділянки, а Виконком ОМР не є власником земельної ділянки та у 2006 році не мав повноважень нею розпоряджатись. Відповідно до вимог ЗК України власником земельної ділянки є територіальна громада міста Одеси, а розпоряджатись нею, на підставі ст. 12 ЗК України та п.12 Перехідних положень ЗК України, від імені територіальної громади має право лише Одеська міська рада, а не її Виконком. Крім того, право на отримання частки доходу землекористувача передбачено ЦК України (ч.2 ст. 414) лише у випадку розміщення на земельній ділянці промислових об'єктів, а не житлового будинку.

Позивач також вказує на положення частин 1-3 ст. 6 Цивільного кодексу України, відповідно до яких сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

На думку ТОВ БКФ «Будінтех»вказані норми ЦК України не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки відповідно до вимог абзацу 2 частини 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Тобто, з урахуванням вимог ч.2 ст. 19 Конституції України відповідач як орган місцевого самоврядування, був зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, отже не мав права в договорі відступати від положень актів цивільного законодавства.

Крім того, на думку позивача, договір прямо суперечить вимогам ст.ст. 12, 83 ЗК України, ст. 12 Закону України «Про основи містобудування», ст.ст. 26, 33 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», оскільки надання земельної ділянки під забудову не відноситься до компетенції виконавчого органу місцевої ради, а тому відповідач не мав повноважень на укладення спірного договору, а сам договір у зв'язку з цим не відповідає вимогам закону.

Позивач посилається на рішення сесії Одеської міської ради №1716 - XXIV від 26.09.03р., якими затверджено Правила забудови м. Одеси, та які у Розділі 6 передбачають укладання саме договору на право забудови. Разом із тим, укладання договору пайової участі замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, який оспорюється ТОВ БКФ «Будінтех», Правилами забудови м. Одеси не передбачено, а відповідно до ст. 648 ЦК України зміст договору, укладеного на підставі правового акту органу державної влади, органу місцевого самоврядування має відповідати цьому акту, а тому позивач вважає, що спірний договір суперечить вимогам закону.

З урахуванням позиції Вищого господарського суду України, викладеній у постанові від 21.12.2010р. по справі № 31/89-09-3430, позивач зазначає, що рішення Одеської міської ради від 26.09.2003 р. «Про затвердження Правил забудови міста Одеси»за № 1716-ХХІV за своєю правовою природою є актом, а акти органів місцевого самоврядування не можуть встановлювати чи зміняти правове регулювання відносин, які врегульовано законами України. В разі, якщо такі акти не відповідають законодавству України, то на підставі положень ч. 2 ст. 4 ГПК України господарський суд їх не застосовує. На думку позивача, Правила забудови міста Одеси не можуть встановлювати порядок надання земельних ділянок під забудову та певні обтяження при наданні земельних ділянок, тому суд не повинен приймати їх до уваги.

На підтвердження своєї правової позиції, позивач посилається на постанову господарського суду Одеської області від 29 травня 2006 року по справі №15/75/06-2301А за позовом СПД Пірвєрдієва Фіруз Нух-огли до Одеської міської ради та Виконавчого комітету Одеської міської ради, якою було визнано незаконними пункт 6.2 (6.2.1 - 6.2.11) «Правил забудови міста Одеси»затверджених рішенням Одеської міської ради № 1716-XXIV від 26.09.2003 р. Тобто саме ті пункти, якими передбачено укладання договору на право забудови, а також визнано незаконним рішення Одеської міської ради № 1716-XXIV від 26.09.2003 р. «Про затвердження Правил забудови міста Одеси».

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.08.2006р. зазначену постанову було залишено без змін. Тобто, станом на 18.09.2006 р. –дату укладання спірного договору №272кс між позивачем та відповідачем, постановою суду, яка набула чинності, було встановлено незаконність нормативного акту органу місцевого самоврядування, на підставі якого укладався спірний договір.

ТОВ БКФ «Будінтех»також зазначає, що при укладанні спірного договору його волевиявлення не було вільним та не відповідало його внутрішній волі, з огляду на те, що вимога підписання з позивачем спірного договору була головною умовою прийняття рішення Виконкому ОМР про продовження строків будівництва жилого комплексу, оскільки спочатку рішенням виконкому №638 від 27.09.2001 року було встановлено строк завершення будівництва у III кварталі 2006 року. Позивач не встигав завершити будівництво у встановлений строк та йому було необхідно цей строк продовжити, а відповідач поставив в залежність надання можливості продовження строку будівництва першої черги жилого комплексу до III кварталу 2007 року, а другої черги до III кварталу 2008 року від підписання спірного договору.

На підтвердження цієї обставини, ТОВ БКФ «Будінтех»посилається на текст рішення Виконкому ОМР №490 від 18.09.2006р., яким спочатку затверджено спірний договір, а лише потім продовжено строки будівництва. Позивач вказує, що завдяки тяжким обставинам він був вимушений підписати спірний договір на вкрай невигідних для себе умовах, що відповідно до вимог ст. 233 ЦК України також тягне за собою недійсність договору.

Окрім викладеного, преамбулою спірного договору передбачено, що, укладаючи його, Виконком ОМР діяв, в тому числі на підставі Постанови Кабінету Міністрів України №1930 від 30.12.2000 року «Про встановлення граничного розміру залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів», однак позивач вважає, що спірний договір суперечить і цій Постанові Кабінету Міністрів України.

Відповідно до протоколу засідання комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 07.07.2006р. №5 було встановлено дольову участь позивача в розмірі 7% житла від загальної корисної площі 4-х секцій жилого комплексу та фітнес клубу та 12% житла від загальної корисної площі 5-ої секції об'єкту, що будується. В оспорюваному договорі ця умова була викладена у п. 3.2 як обов'язок ТОВ БКФ «Будінтех»на етапі зведення 50% коробки жилого будинку по вул. Літературна 1, письмово повідомити Виконком ОМР перелік конкретних квартир по номенклатурі та поверховості, узгодженої окремо, у розмірі 7% житла від загальної корисної площі 4-х секцій жилого комплексу та фітнес клубу та 12% житла від загальної корисної площі 5-ої секції жилого комплексу за зазначеною адресою, з подальшою передачею зазначених квартир із внутрішнім оздобленням, згідно Державним стандартам.

ТОВ БКФ «Будінтех»вказує на те, що станом на 2006 рік ця умова прямо суперечила Постанові Кабінету Міністрів України №1930 від 30.12.2000р., в якій йшлося лише про можливість залучення коштів, тобто грошей, а не про можливість стягнення з забудовника майна в натурі, а саме квартир. Оскільки виконавчий комітет Одеської міської ради відповідно до законодавства не має повноважень змінювати Постанови Кабінету Міністрів України, то спірний договір, на думку позивача, є недійсним, незалежно від його затвердження виконавчим комітетом Одеської міської ради, оскільки він прямо суперечить акту цивільного законодавства, яким є Постанова Кабінету Міністрів України.

15.03.2007р. між сторонами у справі було укладено додаткову угоду до спірного договору, яку було затверджено рішенням Виконкому ОМР від 15.03.2007р. №211. Зміни стосувались лише нової редакції пункту 3.2 договору, а тому позивач стверджує, що оскільки не було внесено змін в преамбулу договору, то Виконком ОМР при укладанні договору керувався Постановою Кабінету Міністрів України №1930 від 30.12.2000р., яка на час внесення змін до договору вже втратила чинність на підставі Постанови Кабінету Міністрів України №40 від 27.01.2007р.

Крім того, внесені в договір зміни, на підставі яких ТОВ БКФ «Будінтех»зобов'язано перерахувати Пайову участь при будівництві жилого комплексу в розмірі 18651165,00 грн., не відповідають й Постанові Кабінету Міністрів України №40 від 27.01.2007р., тому що визначений розмір пайової участі суттєво перевищує встановлений цією постановою граничний розмір залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів у розмірі 10% вартості спорудження житлових будинків.

Позивач також вважає, що хоча спірний договір №272/кс було затверджено рішенням Виконкому ОМР №490 від 18.09.2006 року, стверджувати, що цей договір має похідний характер від цього рішення та для визнання його недійсним вимагається визнання недійсним рішення виконавчого комітету, не можна.

З посиланням на правову позицію, яку неодноразово висловлював Вищий господарський суд України у постановах від 13.02.2003 р. у справі № 20/44-02, від 05.07.2006р. у справі № 26/646, позивач вказує, що само по собі не затвердження підписаного договору, навіть якщо таке затвердження прямо передбачено, не є підставою для визнання недійсності цього договору. Таким чином, наявність чи відсутність рішень Виконкому ОМР стосовно затвердження спірного договору та додаткової угоди до нього не має правового значення при вирішенні питання щодо відповідності змісту та умов договору вимогам законодавства України.

Нарешті ТОВ БКФ «Будінтех»зазначає, що на момент укладення оспорюваного договору, вже існував договір на право забудови, який було укладено між сторонами у справі 27.09.2001р. Відповідно до пункту 8.2 договору на право забудови від 21.09.2001р., цей договір набував чинності після його затвердження рішенням сесії Одеської міської ради. Отже, оскільки цей договір від 21.09.2001р. затверджувався Одеської міською радою, Виконавчий комітет Одеської міської ради не мав повноважень на скасування цього договору, як це було зроблено пунктом 3 рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради № 211 від 15.03.2007р.

          З посиланням на всі перелічені вище доводи, позивач наполягає на задоволенні своїх позовних вимог.

          Виконком ОМР, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, посилається на приписи пп. 2, 7 п. «а»ч. 1 ст. 27, пп. 1 п. «а»ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», згідно з якими до повноважень виконавчих органів міської ради належить забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку відповідної території; залучення на договірних засадах підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності до участі в комплексному соціально-економічному розвитку міста та координація цієї роботи на відповідній території.

Відповідач вказує, що рішенням Виконкому ОМР від 02.03.2006р. № 223 затверджено Методику визначення пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси. Пайова участь стягується із замовників, згідно з договором на право забудови, укладеним між замовником та виконавчим комітетом Одеської міської ради. Грошові кошти, що надходять від замовників, як пайова участь, включаються до доходів бюджету м. Одеси, спрямовуються у тому числі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси.

Пунктом 2 Методики визначено порядок розрахунку замовниками по пайової участі, пп. 2.1. закріплено, що пайова участь визначається у двох варіантах:

у разі будівництва об'єктів житлового призначення пайова участь визначається у відсотках від загальної площі квартир житлового будинку, у відповідній кількості квадратних метрів житла, або у грошовому виразі;

у разі будівництва (реконструкції) об'єкта іншого призначення, а також зміни функціонального призначення житлових будинків (приміщень) на нежитлові –у грошовому виразі.

Статтею 12 Закону України «Про основи містобудування»передбачено, що до компетенції органів місцевого самоврядування відноситься право затвердження місцевих правил забудови окремих частин населених пунктів або окремі розділи місцевих правил забудови, внесення змін у зазначені документи, по представленню спеціально уповноважених органів містобудування й архітектури, відповідно до законодавства. До компетенції органів місцевого самоврядування також належить право утворення спеціально уповноважених органів з питань містобудування й архітектури.

Виконком ОМР зазначає, що рішенням Одеської міської ради «Про затвердження Правил забудови міста Одеси»від 26.09.2003р. № 1716-ХХІУ були затверджені Правила забудови м. Одеси у новій редакції, основним завданням яких є регулювання взаємовідносин суб'єктів містобудівної діяльності в м. Одесі, у тому числі питань укладання договорів пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси.

Відповідач вважає, що пайова участь забудовників представляє собою передбачений законодавством України договірний одноразовий платіж, який інвестор за договором зобов'язується перерахувати до місцевого бюджету без ПДВ, який може сплачуватись як у вигляді відповідної кількості квадратних метрів житла, так і у грошовому виразі.

На думку відповідача вищевикладеним спростовуються твердження позивача про відсутність у нього волевиявлення при укладанні вказаного договору пайової участі та його невідповідність постанові Кабінету Міністрів України від 30.12.2000 р. № 1930 «Про встановлення граничного розміру залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів».

Виконком ОМР також вказує, що його рішенням від 27.09.2001р. № 638, поряд із затвердженням спірного договору та іншими положеннями, Одеській міській раді було запропоновано надати TOB БКФ «Будінтех»земельні ділянки, загальною площею 5,8084 га, за адресою: м. Одеса, вул. Літературна, 1, для проектування та будівництва жилого комплексу та благоустрою паркової зони, строком до ІІІ кварталу 2006 року, а тому твердження позивача про те, що Виконкомом ОМР було прийнято незаконне рішення про надання земельної ділянки позивачу не відповідає дійсності.

Відповідач також вказує, що TOB БКФ «Будінтех»не виконало у повному обсязі умови договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси з урахуванням внесених до нього змін, тому Виконком ОМР був змушений звернутись до господарського суду з позовом про стягнення заборгованості з TOB БКФ «Будінтех», яка складала 7034744,52 грн. За період судового розгляду цієї справи TOB БКФ «Будінтех»додатково перерахувало на користь управління капітального будівництва Одеської міської ради 1000000 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 08.02.2008р. позовні вимоги заступника прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Виконкому ОМР задоволені частково, а саме: стягнуто основну суму заборгованості в розмірі 5 825 582,5 грн. з наданням розстрочки виконання рішення до 01.08.2008р., у задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 08.04.08 р. рішення суду першої інстанції було змінено, додатково стягнуто на користь Виконкому ОМР суму у розмірі 3-х відсотків річних, яка складає 11220, 13 грн.

Відповідач вважає, що під час розгляду вищезазначеної справи представниками TOB БКФ «Будінтех»визнавався позов в частині основної суми заборгованості, яка виникла саме зі спірного договору, а здійснення платежів TOB БКФ «Будінтех» за спірним договором, свідчить, на думку відповідача, про його визнання останнім, а також спростовує твердження позивача про те, що при укладанні спірного договору його волевиявлення не було вільним та не відповідало його внутрішній волі, оскільки укладанню кожного договору передує певне звернення зацікавленої особи, а вже потім питання розглядається на профільній комісії та виноситься питання на засідання виконавчого комітету Одеської міської ради.

Виконком ОМР вказує, що відповідно до пп. 6.2.1 Правил забудови міста Одеси при наданні земельних ділянок під будівництво (реконструкцію) об'єктів із замовника стягується плата за право забудови відповідно до договору на право забудови який укладається між замовником та виконавчим комітетом Одеської міської ради в особі заступника міського голови. Договір затверджується виконавчим комітетом Одеської міської ради. Відповідно до вимог ст. 144 Конституції України та ст. 73 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні" акти органів місцевого самоврядування є обов'язковими до виконання всіма суб'єктами права на відповідній території. Єдиною підставою для їх невиконання є прийняття таких актів органами місцевого самоврядування за межами наданих ним повноважень. На даний час, рішення Одеської міської ради від 26.09.2003р. № 1716-ХХІV не визнане таким, що прийняте за межами наданих ним повноважень в судовому або в іншому порядку, є діючим та обов'язковим до виконання. На думку відповідача, вирішення питання про визнання спірного договору недійсним можливо тільки при скасуванні певного рішення виконавчого комітету, яким такий договір затверджений.

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши надані докази в їх сукупності, господарський суд Одеської області дійшов висновку про задоволення позовних вимог ТОВ БКФ «Будінтех», виходячи с наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 ЦК України.

Згідно ч.1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Відповідач є виконавчим органом місцевого самоврядування. Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірний договір за своєю правовою природою не є договором суперфіцію, оскільки відповідно до ст.ст. 413 та 414 ЦК України надати земельну ділянку для забудови (як і право її забудови) може лише власник земельної ділянки, а Виконком ОМР не є власником земельної ділянки та ні зараз, ні у 2006 році не мав повноважень нею розпоряджатись. Відповідно до вимог Земельного кодексу України власником земельної ділянки є територіальна громада міста Одеси, а розпоряджатись нею, на підставі ст. 12 ЗК України та п.12 Перехідних положень ЗК України, від імені територіальної громади має право Одеська міська рада, а не виконком. Крім того, право на отримання частки доходу землекористувача передбачено ЦК України (ч.2 ст. 414) лише у випадку розміщення на земельній ділянці промислових об'єктів, а не житлового будинку.

Відповідно до частин 1-3 ст. 6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Господарський суд вважає, що вказані норми ЦК України не можуть бути застосовані до спірного договору, оскільки відповідно до вимог абзацу 2 частини 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Оскільки відповідач як орган місцевого самоврядування, був зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, він не мав права в договорі відступати від положень (змінювати положення) актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 12 ЗК України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить: а) розпорядження землями територіальних громад; в) надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу.

Згідно приписів ст. 83 ЗК України землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земель приватної та державної власності, а також земельні ділянки за їх межами, на яких розташовані об'єкти комунальної власності.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про основи містобудування» до компетенції сільських, селищних, міських рад у сфері містобудування на їх території належить: визначення територій, вибір, вилучення (викуп) і надання земель для містобудівних потреб.

Ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»вказує, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради здійснюється вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: 1) підготовка і внесення на розгляд ради пропозицій щодо надання під забудову та для інших потреб земель, що перебувають у власності територіальних громад.

Зазначені законодавчі положення свідчать про те, що надання земельної ділянки під забудову не відноситься до компетенції відповідача, який не мав повноважень на укладення спірного договору, а сам договір у зв'язку з цим не відповідає вимогам закону.

Рішенням сесії Одеської міської ради №1716 - XXIV від 26.09.03р. затверджено Правила забудови м. Одеси, якими у Розділі 6 передбачено укладання договору на право забудови.

Разом із тим, укладання договору пайової участі замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, який оспорюється позивачем, Правилами забудови м. Одеси, на які посилається відповідач, не передбачено.

Відповідно до ст. 648 ЦК України зміст договору, укладеного на підставі правового акту органу державної влади, органу місцевого самоврядування має відповідати цьому акту. Таким чином, спірний договір суперечить вимогам закону та не відповідає Правилами забудови м. Одеси, які взагалі не передбачають укладання такого договору.

Акти органів місцевого самоврядування не можуть встановлювати чи зміняти правове регулювання відносин, які врегульовано законами України. В разі, якщо такі акти не відповідають законодавству України, то на підставі положень ч. 2 ст. 4 ГПК України господарський суд їх не застосовує.

Враховуючи посилання Вищого господарського суду України у постанові від 21.12.2009р. на недослідження судами при попередньому розгляді справи питання чинності положень Правил забудови м. Одеси, господарським судом встановлено наступне.

Постановою господарського суду Одеської області від 29 травня 2006 року по справі №15/75/06-2301А було визнано незаконними пункт 6.2 (6.2.1-6.2.11) «Правил забудови міста Одеси»затверджених рішенням Одеської міської ради № 1716-XXIV від 26.09.2003 р. Тобто саме тих пунктів, якими передбачено укладання договору на право забудови. Судом було також визнано незаконним рішення Одеської міської ради № 1716-XXIV від 26.09.2003 р. «Про затвердження Правил забудови міста Одеси». Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.06.2006р. вказану постанову було залишено без змін.

Станом на 18.09.2006 року (дату укладання спірного договору №272 кс) була чинною постанова господарського суду, яка встановила незаконність нормативного акту органу місцевого самоврядування, на підставі якого укладався спірний договір до її скасування постановою Вищого адміністративного суду України від 16.05.2007р.

Преамбулою договору №272 кс, укладеному між сторонами у справі, передбачено, що, укладаючи його Виконком ОМР діяв в тому числі на підставі Постанови Кабінету Міністрів України №1930 від 30.12.2000р. «Про встановлення граничного розміру залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів».

Господарським судом Одеської області встановлено, що оспорюваний договір суперечить Постанові Кабінету Міністрів України №1930 від 30.12.2000р.

Відповідно до протоколу засідання комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 07.07.2006 року №5 позивачу було встановлено дольову участь в розмірі 7% житла від загальної корисної площі 4-х секцій жилого комплексу та фітнес клубу та 12% житла від загальної корисної площі 5-ої секції об'єкту, що будується.

В оспорюваному договорі ця умова була віддзеркалена у п. 3.2 як обов'язок ТОВ БКФ «Будінтех»на етапі зведення 50% коробки жилого будинку по вул. Літературна 1, письмово повідомити Виконком ОМР перелік конкретних квартир по номенклатурі та поверховості, узгодженої окремо, у розмірі 7% житла від загальної корисної площі 4-х секцій жилого комплексу та фітнес клубу та 12% житла від загальної корисної площі 5-ої секції жилого комплексу за зазначеною адресою, з подальшою передачею зазначених квартир із внутрішнім оздобленням, згідно Державним стандартам.

Станом на момент укладання договору у 2006 році ця умова прямо суперечила зазначеній Постанові Кабінету Міністрів України №1930 від 30.12.2000р., якою встановлювалось, що граничний розмір залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів з урахуванням вартості робіт, передбачених вихідними даними на проектування, не може перевищувати 25 відсотків вартості будівництва об'єкта незалежно від його функціонального призначення. В Постанові Кабінету Міністрів йшлося лише про можливість залучення коштів, тобто грошей, а не про можливість стягнення з забудовника майна в натурі, а саме квартир. Оскільки Виконком ОМР відповідно до законодавства не має повноважень змінювати Постанови Кабінету Міністрів України, то спірний договір є недійсним незалежно від його затвердження Виконкомом ОМР, оскільки він прямо суперечив акту цивільного законодавства.

Судом також встановлено, що 15.03.2007р. було укладено додаткову угоду до спірного договору, яку також було затверджено рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 15.03.2007р. №211. Зміни стосувались лише нової редакції пункту 3.2 договору. Оскільки не було внесено змін в преамбулу договору, то Виконком ОМР при укладанні договору керувався тією ж Постановою Кабінету Міністрів України №1930 від 30.12.2000 року, яка на час внесення змін до договору вже втратила чинність на підставі Постанови Кабінету Міністрів України №40 від 27.01.2007р.

Внесені в договір зміни, на підставі яких ТОВ БКФ «Будінтех»зобов'язано перерахувати пайову участь при будівництві жилого комплексу в розмірі 18651165,00 грн., не відповідають і Постанові Кабінету Міністрів України №40 від 27.01.2007р., оскільки визначений розмір пайової участі суттєво перевищує встановлений цією постановою граничний розмір залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів у розмірі лише 10% вартості спорудження житлових будинків.

На виконання вказівок Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 21.12.2009р. при розгляді справи № 31/89-09-3430, господарським судом Одеської області перевірено чинність зазначених рішень Виконкому ОМР, які є чинними на момент розгляду справи, що по суті не заперечується сторонами.

При цьому суд погоджується з доводами позивача, які полягають в тому, що хоча спірний договір №272/кс і було затверджено рішенням Виконкому ОМР №490 від 18.09.2006 року, стверджувати, що цей договір має похідний характер від вказаного рішення та що для визнання його недійсним вимагається визнання недійсним рішення виконавчого комітету, не можна.

Відповідно до правової позиції Вищого господарського суду України, викладеної у постановах від 13 лютого 2003 р. у справі № 20/44-02, від 05 липня 2006 р. у справі № 26/646 само по собі не затвердження підписаного договору, навіть якщо таке затвердження прямо передбачено, не є підставою для визнання цього договору недійсним. З цього слідує, що наявність чи відсутність рішень Виконавчого комітету Одеської міської ради стосовно затвердження спірного договору та додаткової угоди до нього не має правового значення при вирішенні питання щодо відповідності змісту та умов договору вимогам законодавства України.

Суд критично оцінює посилання позивача на ту обставину, що на момент укладення оспорюваного договору, вже існував укладений між сторонами у справі 27.09.2001р. договір на право забудови, оскільки відповідно до пункту 8.2 цього договору він набував чинності лише після його затвердження рішенням сесії Одеської міської ради. В матеріалах справи відсутнє відповідне рішення сесії Одеської міської ради про затвердження цього договору, а посилання позивача про затвердження цього договору рішенням сесії перед судом не доведено, що свідчить лише про ненабрання ним чинності.

Таким чином, зміст оспорюваного позивачем договору пайової участі замовників на розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 18.09.06р. не відповідає нормативним актам, якими врегульовано залучення коштів замовників на розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міста, а його предмет та цілі (надання права забудови земельної ділянки) не відповідають назві договору та суперечать вимогам закону, що є підставою для визнання його недійсним згідно п.1 ст.203 ЦК України.

Викладеними вище обставинами, що були встановлені судом в судовому засіданні, повністю спростовуються заперечення відповідача.

Сукупний аналіз матеріалів справи свідчить про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог ТОВ БКФ «Будінтех».

Судові витрати у справі покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 49, 82-84 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1.          Позовні вимоги у справі № 33-31/89-09-3430 –задовольнити.

2.          Визнати недійсним договір пайової участі замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 272/кс, укладений 18 вересня 2006 року між Виконавчим комітетом Одеської міської ради (65004, м. Одеса, Думська площа, 1) та будівельно-конструкторською фірмою «Будінтех»у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (67500, Одеська область, Комінтернівський район, смт. Комінтернівське, вул. Першотравнева, 56, код за ЄДРПОУ 30259942)

3.          Стягнути з Виконавчого комітету Одеської міської ради (65004, м. Одеса, Думська площа, 1) на користь будівельно-конструкторської фірми «Будінтех»у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (67500, Одеська область, Комінтернівський район, смт. Комінтернівське, вул. Першотравнева, 56, код за ЄДРПОУ 30259942) витрати по сплаті державного мита у сумі 85 (вісімдесят п’ять) грн. 00 коп. та 118 (сто вісімнадцять) грн. 00 коп. судових витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

          Наказ видати у порядку ст.116 ГПК України.

          Рішення суду набирає законної сили у порядку ст.85 ГПК України.

Суддя