Ухвала суду № 1117501, 15.03.2007, Апеляційний суд Вінницької області

Справа №11а-189/2007

Головуючий у суді 1-ї інстанції Мішеніної С.В.

Доповідач Пікановський Б.В.

УХВАЛА

Іменем України

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого Олексієнко Ю.Г.

Суддів: Шкановського Б.В., Кривошеї А.І.

За участю прокурора Заброцької Л.О.

Адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2

Засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці 15 березня 2007р. кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах адвоката ОСОБА_1, прокурора ОСОБА_6 із внесеними змінами

на вирок Ленінського районного суду м. Вінниці

від 21 грудня 2006 р., яким засуджено

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, в силу ст. 89 КК України не судимого,

за ст. ст. 309 ч. 1,309 ч. 3,70 КК України на 5 років позбавлення волі;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, в силу ст. 89 КК України не судимого,

за ст. 309 ч. З КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, не судимого,

за ст. 309 ч. З КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Стягнуто із засуджених солідарно судові витрати в розмірі 470 грн. 75 коп. за проведення експертизи. Вирішене питання з речовими доказами.

Вироком встановлено, що ОСОБА_3 на початку червня 2006 року на земельній ділянці, розташованій біля будинкуАДРЕСА_1 незаконно придбав рослини коноплі, які насіялися самосівом, а саме зірвав їх та переніс в підсобне приміщення зазначеного будинку, який належить його матері ОСОБА_7. Відокремивши листя та подрібнивши його, незаконно виготовив наркотичну речовину, яку

незаконно зберігав без мети збуту до 21.09.2006 р., коли працівниками міліції в даному підсобному приміщенні було виявлено та вилучено 9,4 грам у висушеному стані особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

17 вересня 2006 року ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 приблизно о 19 г. 30 хв., за попередньою змовою між собою, на автомобілі "Рено-Кенго" державний реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8, поїхали в напрямку с Юшківці, Оратівського району, Вінницької області де нарвали рослини коноплі та відокремили листя, незаконно придбавши та виготовивши наркотичну речовину без мети збуту, яку на зазначеному автомобілі незаконно перевезли без мети збуту у м. Вінницю. Біля 01 години 18 березня 2006 р. поблизу автозаправної станції "\¥06", розташованої по вул. Мечнікова в м. Вінниці працівники міліції зупинили автомобіль та вилучили у зазначених осіб три поліетиленові пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом в особливо великому розмірі, загальною масою 3994 грами у висушеному стані.

В апеляції прокурора із внесеними змінами ставиться питання про перекваліфікацію дій засуджених на частину 2 ст. 309 КК України та пом'якшення призначеного покарання, оскільки загальна вага вилученого у них наркотичного засобу у невисушеному стані становить 9989 грами, що відповідає великому розміру. Крім того, в апеляції зазначено про необхідність виключення з вироку кваліфікації дій ОСОБА_3 по першому епізоду обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки його дії охоплюються ч. 2 даної статті.

В апеляціях засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах адвоката ОСОБА_1 ставиться питання про зміну вироку із застосуванням до ОСОБА_3 звільнення від відбування покарання з випробуванням. Основними доводами апеляцій є те, що суд при призначені покарання не врахував особу засудженого, а саме позитивну характеристику, вік, те що він опікує хвору матір.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора із внесеними змінами, пославшись на наведені у ній доводи, проти апеляцій засудженого та адвоката заперечує, виступи засудженого ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_1, які свої апеляції підтримали із посиланням на зазначені у них підстави, виступи засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_5, які проти апеляцій не заперечують, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про зміну вироку через неправильне застосування кримінального закону з таких підстав.

Відповідно із приміткою до ст. 305 КК України поняття великий та особливо великий розмір наркотичних засобів, що застосовується у цьому розділі, визначається спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у галузі охорони здоров'я. Згідно із таблицею 1, затвердженою наказом МОЗ України від 01.08.2000 р. № 188 великий розмір канабісу (маріхуани) у невисушеному стані становить від 2500 до 12500 г, а особливо великий розмір -більше 12500 г. Цей же наркотичний засіб у висушеному стані вагою 2500 г і більше відповідає особливо великому розміру.

Як вбачається з висновку спеціаліста № 1759 від 18.09.2006 року вага вилученого у засуджених наркотичного засобу (канабіс) у невисушеному стані становить 9994 грами, що відповідає великому розміру (а. с. 18-19).

Кваліфікуючи дії засуджених за ч. З ст. 309 КК України, суд послався на те, що загальна вага вилученого у засуджених наркотичного засобу становить 3994 грами у висушеному стані. Проте, суд не дав ніякої оцінки тій обставині, що вага цього ж самого наркотичного засобу у невисушеному стані відповідає лише великому розміру (9994 г).

З огляду на наведене та виходячи з недопустимості обвинувального ухилу при вирішені питання про винність чи невинність підсудного, коли всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного, колегія судців приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій засуджених на ч. 2 ст. 309 ЮС України за ознаками незаконного виготовлення, придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту. Дії ОСОБА_3, крім наведених ознак, підлягають також кваліфікації за ознакою повторності.

Крім того, необхідно виключити з вироку кваліфікацію дій ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 309 КК України, як зайву. Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. А тому, кваліфікація дій ОСОБА_3 за двома епізодами обвинувачення охоплюється ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності і додаткової кваліфікації ще й за ч. 1 цієї статті не потребує.

Враховуючи те, що обсяг обвинувачення апеляційною інстанцією зменшений, призначене засудженим покарання необхідно пом'якшити та визначити відповідно до вимог ст. 65 КК України. Приймаючи до уваги зазначені у вироку дані про особу ОСОБА_3, наявність обставини, що пом'якшує покарання та відсутність таких, що його обтяжують, колегія суддів приходить до висновку про застосування до ОСОБА_3 звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Крім того, необхідно змінити вирок в частині відшкодування судових витрат. Оскільки солідарне відшкодування таких витрат ст. 93 КПК України не передбачено, дані витрати підлягають стягненню з кожного засудженого відповідно в рівних частинах.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора ОСОБА_6 із внесеними змінами, апеляцію адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 21 грудня 2006 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ст. 309 ч. 2 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ст. 309 ч. 2 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ст. 309 ч. 2 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 обов'язки періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи.

Вважати судові витрати стягнутими з ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 в розмірі 156 грн. 92 коп. з кожного (отримувач платежу НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області, код 24525055, банк УДК у Вінницькій області, МФО 802015, рахунок № 35227002000019 за хімічні експертизи № 1260, № 1345).

Запобіжні заходи щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 скасувати. Звільнити ОСОБА_3 з-під варти в залі суду.

В решті вирок суду залишити без змін.