Постанова № 11114770, 21.07.2010, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

                                                                                                                                                                                                                  ПОСТАНОВА                                                                                                                                            ІМЕНЕМ УКРАЇНИ                                                                                

21.07.10                                                                                           Справа № 5/18-12

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді                                                                                 Кордюк Г.Т.

суддів:                                                                                                    Давид Л.Л.

                                                                                                              Мурська Х.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВ Пак", м. Луцьк, за без номера від 30.04.2010 р.

на рішення господарського суду Волинської області від 21.04.2010р.

у справі № 5/18-12 (суддя Слупко В.Л.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВ Пак", м. Луцьк

до Публічного акціонерного товариства "Сведбанк" в особі Волинського відділення Публічного акціонерного товар сива "Сведбанк", м. Луцьк

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача –Спільне українсько-словацьке підприємство акціонерне товариство закритого типу "Волиньпак", м. Луцьк

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача –Приватний нотаріус Сікуцький Олександр Анатолійович, м. Луцьк

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

За участю представників сторін:

від позивача:Луцик Л.І.- представник.

від відповідача: Яремко В.В.- представник.

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: не викликався.

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: не викликався.

Роз”яснено права й обов”язки, передбачені ст.22 ГПК України. Заяв про відвід суддів не поступало. Клопотань про здійснення технічної фіксації судового процесу не заявлено.

Рішенням господарського суду Волинської області від 21.04.2010 р. у справі №5/18-12 (суддя Слупко В.Л.) в задоволенні позовних вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовлено, скасовано забезпечення позову у вигляді зупинення стягнення на підставі виконавчого напису від 26.02.10р., застосоване ухвалою суду від 18.03.10р.

Суд мотивував рішення тим, що позичальник по кредитному договору від 28.08.2007р. - СУСП АТЗП «Волиньпак»не виконав свої зобов»язання по поверненню кредиту та відсотків за його користуванням, а тому у банку виникло право на підставі ст.33 Закону України «Про іпотеку»на звернення стягнення на предмет іпотеки.Відповідно до п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безпірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р., банком для вчинення виконавчого напису надано приватному нотаріусу Сікуцькому А.О. необхідні документи, письмова вимога Банку про повернення коштів за кредитним договором та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки вручено повноважному представнику іпотекодавця 12.08.2009р. за адресою: м.Тернопіль, вул.Поліська,4 що підтверджується поштовим повідомленням про вручення.

Отримавши всі необхідні документи від банку та перевіривши, отримання іпотекодавцем та боржником іпотечної вимоги про усунення порушень, нотаріусом вчинено виконавчий напис без порушень вимог Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, Товариством з обмеженою відповідальністю "ТВ Пак", м. Луцьк,оскаржено його в апеляційному порядку.

Вимоги апеляційної скарги обгунтовані невірним застосуванням місцевим господарським судом норм матеріального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, а саме, як зазначає позивач, із наданих відповідачем доказів вбачається, що іпотечну вимогу було надіслано за адресою знаходження предмету іпотеки (м.Тернопіль, вул.Поліська,4), а не за юридичною адресою товариства. Висновок суду, що банк не був проінформований про місце знаходження ТОВ «ТВ ПАК»не відповідає обставинам справи, оскільки в заяві на вчинення виконавчого напису від 17.02.2010р., у виконавчому написі нотаріуса від 26.02.2010р. зазначено місцезнаходження ТОВ «ТВ ПАК», м.Луцьк, вул. Клима Савури,21 А. Крім того, 6 березня 2009р., між сторонами укладались угоди про внесення змін до іпотечного договору, в яких зазначалось місцезнаходження іпотекодавця.

Відповідно до вимог ч.4 ст.283 Інструкції, дотримання нотаріусом строків вчинення виконавчого напису зумовлює перевірку дотримання стягувачем ст.33 Закону України «Про іпотеку»та встановлення фактів одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушення.

Відповідач і приватний нотаріус, який вчинив виконавчий напис знали про місцезнаходження іпотекодавця, за відсутності доказів безспірності зобов»язання та належного виконання вимог ч.4 ст.283 Інтсрукції, нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

Крім того, зазначає позивач, приймаючи рішення, місцевий господарський суд дійшов неправильного висновку щодо строку, протягом якого було можливим вчинення нотаріального напису .Згідно ст.88 Закону України «Про нотаріат»таким строком є 1 рік з моменту настання права вимоги.Право вимоги у банку виникло третього лютого 2009р.- в день коли боржник допустив прострочення сплати за договором кредиту.Господарський суд у своєму рішенні дійшов до висновку, що таке право в силу ст.35 Закону України «Про іпотеку»виникло у відповідача лише з моменту пред»явлення ним іпотечної вимоги та закінчення тридцяти денного строку після отримання такої вимоги іпотекодавцем та боржником.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, представник в судовому засіданні, доводи апеляційної скарги відхилив, покликаючись, що позивач отримав іпотечну вимогу банку за адресою м.Тернопіль, вул.Поліська,4 та за адресою м.Луцьк, Клима Савури,21 А, що підтверджується описом №067789 від 27.07.2009р. з відміткою відділення поштового зв»язку та відповідно квитанцією, які відповідач не міг подати, як доказ в суді першої інстанції, так як про неналежне повідомлення позивач заявив в судовому засіданні 21.04.2010р. на якому і було винесено рішення суду. Іпотечну вимогу було отримано уповноваженим представником позивача п.Бобик М.С., що підтверджується повідомленням про вручення №4067800, який, як керівник підприємства уклав іпотечний договір і зміни до нього (правочин№1 та правочин №2). Про зміну свого керівника позивач не повідомляв Банк та не надавав доказів, що п.Бобик М.С. не був працівником позивача після його звільнення.Таким чином, Банк, як і нотаріус, мали достатньо підстав вважати, що іпотечна вимога була надіслана і отримана позивачем за адресою у м.Луцьку.

При зверненні до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису Баком було повністю дотримано вимог Закону, Інструкції та Переліку та відповідно у повному обсязі надані документи, що підтверджують безпірність вимог Банку, вчинення виконавчих дій здійснено з дотриманням чинного законодавства.

19.07.2010р. відповідачем подано клопотання про витребування у приватного нотаріуса Шкльода Я.А. довіреності на п.Бобик М.С. від 6.03.2009р., посвідченої Шкльода Я.А., а також всі інші довіреності ТОВ «ТВ ПАК»на п.Бобик М.С. та витребувати у ТОВ «ТВ ПАК»копію трудової книжки п.Бобик С.М., копію протоколу загальних зборів ТОВ «ТВ ПАК»про звільнення п.Бобик С.М. та призначення нового директора, інші документи, які є в наявності та підтверджують, що станом на 12.08.2009р. п.Бобик С.М. не був представником (працівником) ТОВ «ТВ ПАК».

Розглянувши матеріали справи, заслухувавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Львівський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного:

28.08.2007р. між АКБ «ТАС-Комерцбанк»(змінено найменування ВАТ «Сведбанк»та ПАТ «Сведбанк») та спільним українсько-словацьким підприємством ЗАТ «Волиньпак»укладено кредитний договір №Н/080607/К-5.До кредитної угоди вносились зміни додатковою угодою №1 від 21.09.2007р., додатковою угодою №2 від 6.12.2007р., додатковою угодою №3 від 13.10.2008р., додатковою угодою від 30.01.2009р., якою встановлено розмір кредитної лінії 1000000 дол. США, який змінюється відповідно графіку наведеного в додатку №3.

28.08.2007р. між АКБ «ТАС-Комерцбанк»та ТзОВ «ТВ ПАК»укладено іпотечний договір, відповідно до п.2 якого, на забезпечення виконання основного зобов»язання (кредитні договори №Н/080607/К-4 від 28.08.2007р., №Н/080607/К-5 від 28.08.2007р., №Н/080607/К-6 від 28.08.2007р.), а також додаткових угод до них, іпотекодавець передає, в іпотеку іпотекодержателю належне йому на праві власності майно, комплекс будівель та споруд загальною площею 3547,10 кв.м., що знаходиться за адресою м.Тенопіль, Поліська, буд.4.

До договору іпотеки, сторони уклали додаткові угоди №1 від 30.10.2008р., правочин №2 від 6.03.2009р.

В зв»язку із невиконанням позичальником умов кредитного договору, ПАТ «Сведбанк», 27.07.2009р., направлено на адресу ТзОВ «ТВПАК»(м.Тернопіль, вул.Поліська,4) та СУСП АТЗТ «Волиньпак» (м.Харків) іпотечну вимогу №696 щодо виконання зобов»язань за кредитним договором, а у разі незадоволення вимог, на право Банку на звернення стягнення на заставлене майно.

17.02.2010р. ПАТ «Сведбанк»подано заяву приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі, що посвідчений 28.08.2007р. приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О., зареєстрований в реєстрі за №3910.

26.02.2010р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сікуцьким О.А. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки по іпотечному договору від 28.08.2007р.

Відповідно до ст.35 Закону України «Про іпотеку»№898-ІУ від 5.06.2003р. (із змінами та доповненнями згідно із Законом України №3201-ІУ від 15.12.2005р.), у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

За змістом ч.4 п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного забов»язання та умов іпотечного договору здійснюється нотаріусами після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

За змістом правил частини четвертої пункту 283 Інструкції, дотримання нотаріусом строків вчинення виконавчого напису зумовлює перевірку дотримання стягувачем вимог ст.35 Закону України «Про іпотеку»та встановлення факту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

ВАТ «Сведбанк»обґрунтовує факт отримання іпотекодавцем іпотечної вимоги №696 від 27.07.2009р., поштовим повідомленням про вручення відправлення представнику позивача п.Бобику М.С за адресою: м.Тернопіль, вул.Поліська,4 , де знаходяться приміщення, передане позивачем в іпотеку. До такого висновку прийшов і місцевий господарський суд

Однак, апеляційна інстанція не погоджується з таким висновком, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.93 ЦК України та статті 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб-підприємців», місцезнаходження юридичної особи є адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені.

Як вбачається із довідки головного управління статистики у Волинській області серії АА №033151/338 з ЄДРПОУ, місцезнаходження ТзОВ «ТВ ПАК»м.Луцьк, вул.Клима Савури,21 А (дата внесення даних щодо суб»єкта 5.03.2009р.).

А тому, вручення п.Бобику М.С. повідомлення за адресою знаходження майна, переданого в іпотеку не є належним та допустимим доказом в розумінні ст.34 ГПК України, який підтверджує виконання іпотекодержателем вимог ст.35 Закону України «Про іпотеку»щодо направлення іпотечної вимоги та її отримання іпотекодавцем

Не погоджується апеляційна інстанція з доводами відповідача, що іпотечну вимогу за вказаною адресою отримав повноважний представник іпотекодавця, оскільки будь-яких доказів на підтвердження таких повноважень п.Бобику М.С., відповідачем не подано.Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона покликається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Натомість, доручення на п.Бобик М.С. представлене позивачем на вимогу ухвали суду апеляційної інстанції свідчить, що ТзОВ «ТОВ ПАК»не уповноважував п.Бобика М.С. на вчинення дій по отриманню документів від юридичних осіб.

Крім того, апеляційна інстанція погоджується з доводами апеляційної скарги щодо порушення нотаріусом строку, протягом якого можливе вчинення виконавчого напису.

Згідно ст.88 Закону України «Про нотаріат», таким строком є один рік з моменту настання права вимоги у стягувача у відносинах з підприємствами, установам, організаціями.

З додатку №3 до кредитного договору вбачається, що у позичальника СУСП АТЗТ «Волиньпак» виникло зобов»язання до 31 січня 2009р. сплатити частину кредиту в сумі 48796 дол.США при залишку суми кредитної лінії 951204 дол.США (а.с.38).

Згідно розрахунку заборгованості за кредитним договором (а.с.109), сума 48796 дол. США Банком 3.02.2009р. винесена на прострочку. А отже, починаючи з 3 лютого 2009р. в день коли боржник за кредитним договором допустив прострочення сплати, у відповідача виникло право вимоги за кредитним договором та договором іпотеки.

Виконавчий напис вчинено 26.02.2010р. після закінчення річного строку з дня виникнення права вимоги у банку.

Строк зазначений в ст.35 Закону України «Про іпотеку», є строком протягом якого іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки, а не визначає строку виникнення права вимоги, оскільки право вимоги виникло у день порушення позичальником основного зобов»язання.

Докази, які подані відповідачем до відзиву на апеляційну скаргу, і як вважає останній, підтверджують направлення іпотечної вимоги іпотекодавцю за його місце знаходженням, судова колегія апеляційної інстанції до уваги не бере.

Завірена ксерокопія опису вкладення в цінний лист №4067789 вказує на адресу м.Луцьк, вул.Клима Савури,21Л, однак поштова квитанція свідчить, що лист відправлено 27.07.2010р. м.Тернопіль, а тому не підтверджує направлення цінного листа за місцезнаходженням іпотекодавця, а опис вкладення №4068335 свідчить про направлення іншої вимоги від 11.08.2009р. №697.

Крім того, відповідачем не підтверджено отримання іпотекодавцем іпотечної вимоги за його місцезнаходженням, доказом чого є повідомлення про вручення рекомендованого листа.

Клопотання відповідача про витребування від позивача копії трудової книжки Бобика М.С., протоколу загальних зборів ТОВ «ТВ»ПАК»про звільнення Бобика М.С. і призначення нового директора, інших документів, які б підтверджували, що п.Бобик М.С. не був представником (працівником ТОВ «ТВ ПАК» до задоволення не підлягають, оскільки відповідно до ст.33 ГПК України, відповідач повинен довести ті обставини, на які він покликається як на підставу своїх заперечень.

Інші документи, які підтверджують місцезнаходження позивача, зміна керівника, повноваження Бобик М.С. на день направлення іпотечної вимоги, позивач на вимогу ухвали суду надав (належним чином завірену копію довідку з ЄДРПОУ, довіреність на Бобик М.С.).

Керуючись ст.ст.101,103-105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВ Пак", м. Луцьк задоволити.

2.Рішення господарського суду Волинської області від 21.04.2010р.

у справі № 5/18-12 скасувати.

Прийняти нове рішення.Позов задоволити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 26.02.2010р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сікуцьким О.А. на підставі іпотечного договору, посвідченого 28.08.2007р. приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. (номер за реєстром 3910), яким забезпечується виконання зобов»язань за кредитним договором №Н/080607/К-5, укладеним 28 серпня 2007 року між Спільним українсько-словацьким підприємством Акціонерним товариством закритого типу «Волиньпак»та Публічним акціонерним товариством «Сведбанк»(попередні найменування-АКБ «ТАС-Комерцбанк», ВАТ «Сведбанк») таким, що не підлягає виконаню.

2.Стягнути з ПАТ «Сведбанк»в особі Волинського відділення (м.Луцьк, Київський майдан,5, код ЄДРПОУ 19356840) на користь ТОВ ТВ «Пак»(м.Луцьк, вул.Клима Савура,21-А, код ЄДРПОУ 31743838) 85 грн. держмита, 236 грн. інформаційно-технічних витрат за позовом та 42,50 грн. держмита за розгляд апеляційної скарги.

3.Доручити господарському суду Волинської області видати наказ.

4.Заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою суду від 18.03.2010р.- скасувати.

5.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку

6.Матеріали справи повернути в господарський суд Волинської області.

Головуючий-суддя                               Кордюк Г.Т.

Суддя                                                                                           Давид Л.Л.

Суддя                                                                                 Мурська Х.В.