Рішення № 10996606, 31.08.2010, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 20/4831.08.10 За позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю «Віват Комп’ютер Сервіс» До                    Товариства з обмеженою відповідальністю «Євроінформ»

Про                    стягнення 500000,00грн. компенсації за порушення виключних майнових

авторських та суміжних прав, 250000,00грн. моральної шкоди

Суддя В.В. Палій

Секретар Н.С. Молочна

Представники:

Від позивача Ісаєв І.С.- предст. (дов. від 25.08.2010р.)

Від відповідача не з’явився

Обставини справи:

Позовні вимоги заявлені про стягнення з відповідача 500000,00грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських та суміжних прав, 250000,00грн. моральної шкоди. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач порушує виключні майнові та суміжні права позивача, оскільки здійснює платне розповсюдження Контенту шляхом рекламування його у всесвітній мережі Інтернет та у відомих засобах масової інформації: журнал «Сота»та «Мобільна тусовка», які розповсюджуються у місті Києві. Виключні майнові авторські і суміжні права на Контент на території України належать позивачу на підставі договору про передачу майнових праві інтелектуальної власності №571 від 03.05.2004р.

Представник відповідача у судове засідання 05.02.2008р. не з’явився, відзиву на позов не надав.

29.01.2008р. судом одержано клопотання від відповідача про передачу справи №20/48 за підсудністю за місцезнаходженням відповідача до Господарського суду Дніпропетровської області. Зазначене обґрунтовано тим, що виходячи з характеру діяльності відповідача (контент - провайдерська діяльність), визначити місце порушення майнових прав інтелектуальної власності відповідно до територіальної структури функціонування господарських судів є неможливо, таке порушення є екстериторіальним. Таким чином, зазначений позов повинен розглядатись відповідно до загальних правил підсудності - за місцем знаходженням відповідача.

Розгляд зазначеного клопотання перенесено судом на наступне судове засідання.

У зв’язку з неявкою у судове засідання 05.02.2008р. представників відповідача та неподання витребуваних судом документів, розгляд справи 05.02.2008р. відкладено.

Після закінчення судового засідання 05.02.2008р. судом одержано клопотання від відповідача про відкладення розгляду справи та про здійснення технічної фіксації судового процесу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.02.2008р. (№05-6-20/220) відмовлено ТОВ «Євроінформ»у прийнятті до розгляду зустрічної позовної заяви.

У судовому засіданні 04.03.2008р. судом задоволено клопотання відповідача про здійснення технічної фіксації судового процесу.

Представник відповідача в усних поясненнях підтримав подане клопотання про направлення справи №20/48 за підсудністю до Господарського суду Дніпропетровської області.

Розгляд зазначеного клопотання перенесено судом на наступне судове засідання.

Представник позивача надав суду клопотання про залучення до матеріалів справи №20/48 копії Договору про передачу виключних майнових прав №0001/UA-2007 від 11.06.2007р. на підтвердження одержання позивачем суми винагороди за аналогічне використання на умовах ліцензійного договору Контенту третьою особою.

Клопотання судом задоволено.

Представник позивача подав клопотання про залучення до матеріалів справи двох компакт-дисків з фіксацією факту розповсюдження відповідачем Контенту.

Клопотання судом задоволено.

У судовому засіданні 04.03.2008р. судом оголошено перерву до 12.03.2008р.

05.03.2008р. судом одержано письмові пояснення від позивача на підтвердження заподіяння моральної шкоди діловій репутації позивача діями відповідача.

У судовому засіданні 12.03.2008р. суд відмовив у задоволенні клопотання відповідача про передачу справи №20/48 за підсудністю за місцезнаходженням відповідача до Господарського суду Дніпропетровської області, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 16 ГПК України справи у спорах про порушення майнових прав інтелектуальної власності розглядаються господарським судом за місцем вчинення правопорушення, а як вбачається із матеріалів справи, факт правопорушення зафіксовано саме у м. Києві, що підтверджується відповідними актами фіксації факту розповсюдження мобільного Контенту. Крім того, розповсюдження Контенту також мало місце в друкованих засобах масової інформації -журнал «Сота»та «Мобільна тусовка», який розповсюджується, у тому числі, у м. Києві.

12.03.2008р. судом одержано клопотання від відповідача про залучення до участі у справі Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Клопотання обґрунтовано тим, що рішення у даній справі може вплинути на право Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України стягнути штраф в доход бюджету за порушення прав інтелектуальної власності.

У судовому засіданні 12.03.2008р. клопотання відповідача судом не задоволено, оскільки штраф в доход Державного бюджету України за порушення прав інтелектуальної власності стягується на підставі рішення суду, а не рішення Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України. Примусове виконання такого рішення суду здійснюється державним виконавцем, а не Державним департаментом інтелектуальної власності МОН України. Відповідно, позивачем не доведено необхідності залучення до участі у справі Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України.

12.03.2008р. судом одержано клопотання від відповідача про призначення у справі судової експертизи, з метою встановлення, чи мало місце погіршення іміджу та ділової репутації позивача, підрив споживачів послуг довіри до позивача.

Клопотання судом не задоволено, оскільки суд вважає, що зазначені питання не потребують спеціальних знань. Вказані у клопотанні обставини встановлюються на підставі наданих сторонами доказів та здійснення їх оцінки судом.

12.03.2008р. судом одержано клопотання від відповідача про призначення у справі судової експертизи, з метою встановлення, чи є Контент, який рекламувався відповідачем повним або частковим відтворенням Контенту, виключні майнові авторські та суміжні права на який належать позивачу.

У судовому засіданні 12.03.2008р. клопотання судом не задоволено, оскільки відповідачем не надано суду жодних доказів на підтвердження того, що права на розповсюджений ним Контент були одержані відповідачем від іншої особи або набуті іншим способом. Крім того, відповідно до п. 1.4 Рекомендацій Президії ВГСУ від 29.03.2005р. №04-5/76 «Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов’язаних із захистом права інтелектуальної власності»визначено, що суди не повинні призначати судову експертизу для з'ясування документованих або публічно оголошених в установленому порядку відомостей про об'єкти, події та явища, що є або пов'язані з результатами інтелектуальної, творчої діяльності. Для з'ясування такої інформації не потрібні спеціальні знання фахівців з відповідної галузі знань, оскільки суд може одержати або витребувати ці відомості від сторін спору чи інших учасників судового процесу.

У публічних виданнях, у яких був розповсюджений Контент, було опубліковано, що відповідач пропонує мобільні ігри (контент) саме під назвою «Russian Star-Вика», «Russian Stars-Кристина», назви яких тотожні з назвою Контенту, права на які належать позивачу.

З огляду на викладене, суд відмовив відповідачу у задоволенні клопотання про призначення у справі №20/48 судової експертизи.

У зв’язку з неявкою у судове засідання 12.03.2008р. представника відповідача, розгляд справи 12.03.2008р. відкладено на 25.03.2008р.

25.03.2008р. судове засідання не відбулося, у зв’язку з надходженням касаційної скарги та скеруванням справи до касаційної інстанції.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.06.2008р. №20/48 (05-6-20/220) ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2008р. зі справи №20/48 (05-6-20/220) залишено без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Під час перебування справи №20/48 у касаційній інстанції, а саме, 20.05.2008р. судом одержано клопотання від відповідача про залучення до участі у справі №20/48 у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Російські мобільні розваги»(з яким позивачем було укладено договір від 03.05.2004р. про передачу майнових прав інтелектуальної власності) та Підприємства «НОМОК Паблішінг Україна»(з яким позивачем було укладено договір про передачу прав інтелектуальної власності на Контент). Також одержано клопотання про витребування у позивача бухгалтерських документів на підтвердження того факту, що права інтелектуальної власності, отримані позивачем, відображені у бухгалтерському обліку підприємства.

Крім того, 20.05.2008р. судом одержано відзив на позов від відповідача, у якому відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

17.06.2008р. справу №20/48 повернуто до Господарського суду міста Києва.

26.06.2008р. справа №20/48 скерована до апеляційної інстанції, у зв’язку з надходженням апеляційної скарги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2008р. №20/48 відмовлено ТОВ «Євроінформ»у прийнятті апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2008р.у справі №20/48 (05-6-20/220).

31.07.2008р. справу №20/48 повернуто до Господарського суду міста Києва.

06.08.2008р. справу №20/48 скеровано до касаційної інстанції, у зв’язку з надходженням касаційної скарги.

Ухвалою Верховного Суду України від 28.08.2008р. відмовлено в порушенні провадження з перегляду у касаційному порядку постанови ВГСУ від 10.06.2008р. у справі №20/48.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 17.09.2008р. №20/48 відмовлено ТОВ «Євроінформ»у прийнятті касаційної скарги на ухвалу КАГС від 04.07.2008р. (14.07.2008р.) зі справи №20/48.

23.09.2008р. справу №20/48 повернуто до Господарського суду міста Києва.

За резолюцією Заступника Голови Господарського суду міста Києва від 24.09.2008р. справу передано для подальшого розгляду судді Палію В.В.

У зв’язку з наведеним, ухвалою від 25.09.2008р. справа №20/48 призначена до судового розгляду на 15.10.2008р.

Ухвалою від 07.10.2008р. №05-5-20/10473 позовну заяву ТОВ «Євроінформ»(зустрічний позов у справі №20/48) повернуто ТОВ «Євроінформ» без розгляду.

15.10.2008р. розгляд справи не відбувся, оскільки 10.10.2008р. справа скерована Вищого господарського суду України для передачі до Верховного Суду України.

Ухвалою Верховного Суду України від 06.11.2008р. відмовлено в порушенні провадження з перегляду у касаційному порядку ухвали ВГСУ від 17.09.2008р. у справі №20/48.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.01.2009р. №05-5-20/10473 ухвалу Господарського суду міста Києва від 07.10.2008р. №05-5-20/10473 залишено без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «Євроінформ»без задоволення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2009р. №20/48 ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2008р. у справі №20/48 залишено без змін, а заяву ТОВ «Євроінформ»про перегляд ухвали Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2008р. №20/48 за нововиявленими обставинами у даній справі –без задоволення.

17.02.2009р. справу №20/48 повернуто до Господарського суду міста Києва.

Розпорядження Заступника Голови Господарського суду міста Києва від 19.02.2009р. №20/48 справу №20/48 передано для подальшого розгляду судді Мандриченку О.В.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.04.2009р. №20/48 ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2009р. зі справи №20/48 залишено без змін, а касаційну скаргу ТОВ «Євроінформ»- без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.04.2009р. №20/48(05-5-20/10473) касаційні скарги ТОВ «Євроінформ» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 07.10.2008р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.01.2009р. зі справи №20/48(05-5-20/10473) залишено без розгляду.

28.04.2009р. матеріали справи №20/48 повернуто до Господарського суду міста Києва.

Розпорядженням Заступника Голови Господарського суду міста Києва від 29.04.2009р. 320/48 розгляд справи №20/48 доручено здійснити судді Палію В.В.

За наведених обставин, ухвалою від 05.05.2009р. справу №20/48 призначено до судового розгляду на 20.05.2009р.

У судовому засіданні 20.05.2009р. представником позивача заявлено клопотання про оголошення перерви у судовому засідання, з метою ознайомлення з матеріалами справи.

Клопотання судом задоволено.

20.05.2009р. у судовому засіданні судом оголошено перерву до 03.06.2009р.

Проте, 03.06.2009р. розгляд справи не відбувся, у зв’язку з тим, що 29.05.2009р справу №20/48 скеровано до апеляційної інстанції.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.06.2009р. №05-5-20/10473(20/48) зупинено апеляційне провадження у справі №05-5-20/10473(20/48) до розгляду Верховним Судом України касаційної скарги ТОВ «Євроінформ»на ухвалу ВГСУ від 21.04.2009р.

24.06.2009р. апеляційною інстанцією справу №20/48 скеровано на запит до касаційної інстанції.

Ухвалою Верховного Суду України від 16.07.2009р. ТОВ «Євроінформ»відмовлено в порушенні касаційного провадження з перегляду ухвали ВГСУ від 21.04.2009р. у справі №20/48.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду №05-5-20/10473(20/48) від 07.08.2009р. апеляційне провадження у справі №05-5-20/10473(20/48) поновлено.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду №05-5-20/10473(20/48) від 05.10.2009р. апеляційне провадження у справі №05-5-20/10473(20/48) припинено. Заяву ТОВ «Євроінформ»(від 21.05.2009р.) про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 21.01.2009р. у справі №05-5-20/10473(20/48) направлено до Господарського суду міста Києва для розгляду по суті.

15.10.2009р. матеріали справи №05-5-20/10473(20/48) скеровано до касаційної інстанції, у зв’язку з надходженням касаційної скарги.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 05.11.2009р. №20/48(05-5-20/10473) відмовлено ТОВ «Євроінформ»у відновленні строку подання касаційної скарги на ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 22.06.2009р. зі справи №20/48(05-5-20/10473). Касаційну скаргу повернуто ТОВ «Євроінформ».

05.11.2009р. матеріали справи №20/48(05-5-20/10473) направлено до апеляційної інстанції.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.11.2009р. №20/48(05-5-20/10473) заяву ТОВ «Євроінформ»(від 08.10.2009р.) про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 21.01.2009р. №05-5-20/10473 у справі №20/48(05-5-20/10473) не прийнято до розгляду та повернуто ТОВ «Євроінформ». Матеріали справи направлено до Господарського суду міста Києва.

За резолюцією Заступника Голови Господарського суду міста Києва від 04.12.2009р. справу №20/48 передано для подальшого розгляду судді Палію В.В.

За наведених обставин, ухвалою від 09.12.2009р. справа №20/48 призначена до судового розгляду на 22.12.2009р.

Крім того, ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.12.2009р. №05-5-20/10473 (20/48) заяву ТОВ «Євроінформ»про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 21.01.2009р. у справі №05-5-20/10473(20/48) не прийнято до розгляду та повернуто заявнику, у зв’язку з відсутністю повноважень з перегляду за нововиявленими обставинами постанови суду апеляційної інстанції.

21.12.2009р. судом одержано клопотання від відповідача про відкладення розгляду справи, у зв’язку з тим, що станом на 22.12.2009р. один із представників відповідача перебуває у відпустці, а інший представник –у відрядженні у м. Запоріжжі.

У судовому засіданні 22.12.2009р. клопотання відповідача судом не задоволено, у зв’язку з тим, що до клопотання не додано доказів на підтвердження викладених у ньому обставин.

У зв’язку з неявкою у судове засідання представників сторін, розгляд справи 22.12.2009р. відкладено.

26.01.2010р. розгляд справи не відбувся, оскільки 28.12.2009р. справу №20/48 направлено до апеляційної інстанції, у зв’язку з надходженням касаційної скарги.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 21.01.2010р. №20/48(05-5-20/10473) касаційну скаргу на ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 05.10.2009р. №20/48(05-5-20/10473) до розгляду не прийнято та повернуто заявнику.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 21.01.2010р. №20/48(05-5-20/10473) відмовлено ТОВ «Євроінформ»у прийнятті касаційної скарги на ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 18.11.2009р. зі справи №20/48(05-5-20/10473).

Супровідним листом від 15.01.2010р. судом І інстанції направлено до Вищого господарського суду України касаційну скаргу ТОВ «Євроінформ».

Постановою Вищого господарського суду України від 23.03.2010р. №20/48(05-5-20/10473) касаційну скаргу ТОВ «Євроінформ»задоволено частково, ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.12.2009р. №20/48(05-5-20/10473) скасовано, справу передано на розгляд до Господарського суду міста Києва.

Листом Вищого господарського суду України від 04.06.2010р. матеріали касаційної скарги повернуто ТОВ «Євроінформ», оскільки постанови (ухвали) вищого спеціалізованого суду касаційному оскарженню до Верховного Суду України не підлягають.

09.06.2010р. матеріали справи повернуто до Господарського суду міста Києва.

16.06.2010р. матеріали справи скеровані на запит до апеляційної інстанції.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2010р. №20/48(05-5-20/10473) відмовлено ТОВ «Євроінформ»у прийнятті заяв про перегляд постанови Київського апеляційного господарського суду від 21.01.2009р. №05-5-20/10473 у справі №20/48(05-5-20/10473) за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.07.2010р. №20/48(05-5-20/10473) відмовлено ТОВ «Євроінформ»у прийнятті заяви про перегляд постанови Київського апеляційного господарського суду від 21.01.2009р. №05-5-20/10473 у справі №20/48(05-5-20/10473) за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.07.2010р. №20/48(05-5-20/10473) відмовлено ТОВ «Євроінформ»у прийнятті апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.12.2009р. №20/48(05-5-20/10473).

28.07.2010р. матеріали справи повернуто до Господарського суду міста Києва та за резолюцією заступника Голови Господарського суду міста Києва від 30.07.2010р. справу передано судді Палію В.В. для подальшого розгляду.

За наведених обставин, ухвалою від 02.08.2010р. справа №20/48 призначена до судового розгляду на 18.08.2010р.

Ухвалою від 02.08.2010р. зустрічний позов ТОВ «Євроінформ» до ТОВ «Віват Комп’ютер Сервіс»про скасування державної реєстрації повернуто ТОВ «Євроінформ»без розгляду.

Представник відповідача у судове засідання 18.08.2010р. не з’явився, відзиву на позовну заяву не надав, про причини неявки суд не повідомив.

У судовому засіданні 17.08.2010р. судом відмовлено у задоволенні клопотання відповідача, яке одержане судом 20.05.2008р., про залучення до участі у справі №20/48 у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, ТОВ «Російські мобільні розваги»(з яким позивачем було укладено договір від 03.05.2004р. про передачу майнових прав інтелектуальної власності) та Підприємства «НОМОК Паблішінг Україна»(з яким позивачем було укладено договір про передачу прав інтелектуальної власності на Контент), оскільки у межах даної справи не вирішується питання про дійсність договорів, які укладені між позивачем, ТОВ «Російські мобільні розваги»та Підприємством «НОМОК Паблішінг Україна».

Судом відмовлено у задоволенні клопотання відповідача, яке одержане судом 20.05.2008р., про витребування у позивача бухгалтерських документів на підтвердження того факту, що права інтелектуальної власності, отримані позивачем, відображені у бухгалтерському обліку підприємства, оскільки відповідачем не доведено, що така інформація має значення для всебічного, об’єктивного, повного розгляду справи, а також відповідачем не надано доказів того, що позивачем на підставі договору від 03.05.2004р. не було набуто майнові авторські та суміжні права на Контент.

У зв’язку з неявкою у судове засідання представника відповідача та з метою витребування неподаних суду документів, розгляд справи 18.08.2010р. відкладено.

Ухвалою від 18.08.2010р. судом залишено без розгляду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Євроінформ»(вих. від 17.05.2009р. №17/05) про перегляд постанови Київського апеляційного господарського суду від 21.01.2009р. по справі №05-5-20/10473(20/48) за нововиявленими обставинами.

20.08.2010р. судом одержано клопотання від позивача про направлення запиту щодо встановлення власника сайту http://otpad.com до ТОВ «Інтернет Інвест», яке є реєстратором доменних імен.

Представник позивача звернувся до суду з клопотанням про залучення до матеріалів справи письмових доказів, на підтвердження того, що власником сайту http://otpad.com є саме відповідач.

Клопотання про залучення доказів до матеріалів справи судом задоволено.

Також представник позивача звернувся до суду з письмовими клопотаннями про витребування письмових доказів щодо власника сайту у Інтернет - провайдера ТОВ «Об’єднані мережі України»та ТОВ «Інтернет Інвест», як реєстратора доменних імен.

У судовому засіданні 31.08.2010р. клопотання позивача про витребування доказів судом не задоволено, оскільки 31.08.2010р. судом було здійснено огляд та дослідження доказів у мережі Інтернет, про що складено Протокол огляду та дослідження доказів. На сторінці за адресою http://otpad.com міститься інформація про те, що всі права захищені та охороняються законом з 2003 ТОВ «Евроінформ». Крім того, судом було здійснено пошук домену otpad.com на сторінці за адресою http://imena.com. При цьому, судом одержано інформацію про власника домену otpad.com, яким є ООО Evroinform, що знаходиться за адресою: ul. Malinovskogo, 6, Dnepropetrovsk.

В усних поясненнях представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання не з’явився, про причини неявки суд не повідомив.

У судовому засіданні 31.08.2010р. після закінчення розгляду справи судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Представник позивача повідомлений про дату складення повного рішення –01.09.2010р.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оглянувши оригінали документів, суд, -

ВСТАНОВИВ:

На підставі пп..1.1, 1.2 договору про передачу майнових прав інтелектуальної власності №571 від 03.05.2004р. правовласник (ТОВ «Русские Мобильные Развлечения») передав у власність правонабувачу (ТОВ «»Віват Комп’ютер Сервіс») всі майнові авторські та суміжні права на Контент на території України згідно переліку та опису Контенту, погодженого Сторонами у Специфікаціях, які є Додатком до даного Договору, у відповідності до Форми Специфікації, яка затверджена сторонами у Додатку №1 до даного договору.

При цьому під «Контентом»розуміються додатки для сотових телефонів, які включають у себе наступні елементи: відео, анімацію, java- ігри, картинки, заставки, фотографії, які містять інформацію еротичного характеру, переслідують мету досягнення естетичного ефекту, зорієнтовані на доросле населення і не пробуджують в аудиторії низькі інстинкти, не є образливими.

Правовласник гарантував, що він дійсно є власником виключних майнових авторських і суміжних прав на Контент на момент укладення договору (п. 2.1.1 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору правовласник надає правонабувачу Контент, погоджений сторонами у специфікаціях, шляхом передачі на магнітних, лазерних носіях та/або через всесвітню мережу Інтернет.

Контент (майнові права на Контент) переходить у власність правонабувача з моменту підписання Сторонами Акту приймання-передачі Контенту у відповідності до Специфікації, форми яких погоджені сторонами у додатках до даного договору.

03.05.2004р. між ТОВ «Русские Мобильные Развлечения»та ТОВ «»Віват Комп’ютер Сервіс»підписано три Акти приймання-передачі Контенту та майнових прав на використання Контентів, згідно з якими правовласник передав, а правонабувач прийняв перелічені у Актах Контенти та виключні майнові права на їх використання в обсязі, передбаченому Договором №571 від 03.05.2004р.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що матеріалами справи підтверджено, а жодною із сторін не надано обґрунтованих заперечень щодо факту наявності у позивача виключних майнових авторських прав на Контенти, перелічені у Актах приймання - передачі Контентів та майнових прав на використання Контентів.

Як зазначає позивач, відповідач протягом всього часу з моменту набуття позивачем виключних майнових авторських прав здійснює платне розповсюдження Контенту, шляхом рекламування його у Всесвітній мережі Інтернет на сайті www.otpad.com. Факт розміщення рекламного оголошення із пропозицією замовити рингтони та реалтони (Контенти, виключні майнові права на які належать позивачу) підтверджується інформацією на дисках із фіксацією факту розповсюдження відповідачем Контенту, виключні майнові авторські права на які належать позивачу. Відповідач не надав обґрунтованих заперечень проти інформації, що надана позивачем у якості доказу.

При цьому, суд зазначає, що 31.08.2010р. судом здійснено огляд та дослідження доказів у мережі Інтернет, про що складено Протокол огляду та дослідження доказів. На сторінці за адресою http://otpad.com міститься інформація про те, що всі права захищені та охороняються законом з 2003 ТОВ «Евроінформ». Крім того, судом було здійснено пошук домену otpad.com на сторінці за адресою http://imena.com. Судом одержано інформацію про власника домену otpad.com, яким є ООО Evroinform, що знаходиться за адресою: ul. Malinovskogo, 6, Dnepropetrovsk.

Відповідно до п. 5 ст. 90 ЦК України юридична особа не має права використовувати найменування іншої юридичної особи.

Враховуючи наведені обставини, а також те, що вказана адреса юридичної особи –реєстранта відповідає адресі місцезнаходження відповідача, суд приходить до висновку, що реєстрантом (власником) доменного імені otpad.com є саме відповідач.

У журналах «Сота»за вересень 2005р., «Мобильна тусовка»жовтень 2005р. розміщено рекламні оголошення з пропозицією замовити рингтони, реалтони (Контенти, виключні майнові права на які належать позивачу), надіславши SMS- повідомлення з відповідним кодом замовлення на номери 10401, 10470, 10490, що підтверджується належним чином засвідченими копіями вказаного рекламного матеріалу.

Листом від 31.05.2007р. №424/0/02/02/01 ЗАТ «Київстар»на запит представника позивача повідомило, що номери скороченого доступу 10401, 10470, 10490, через які здійснюється замовлення Контенту (рингтонів, реалтонів), були виділені відповідачу.

У той же час, у листі повідомлено, що інформація щодо транзакцій, яким присвоєно зазначені в додатку коди, у Компанії «Київстар»відсутня.

З урахуванням наведеного, у суду відсутня технічна можливість встановити точну кількість замовлень рингтонів та реалтонів, зроблених користувачами через короткі номери 10401, 10470, 10490 на підставі рекламних оголошень відповідача.

Позивач стверджує, що 04.05.2007р та 08.05.2007р. відповідач надав послуги, в результаті яких на мобільні телефони замовника було отримано Контент у вигляді кольорових заставок, анімації, відео, виключні майнові авторські права на який належать позивачу. Зазначене підтверджується актами фіксації від 04.05.2007р., 08.05.2007р. та доданими речовими доказами.

Причиною спору стало питання про наявність підстав для стягнення з відповідача компенсації за порушення майнових авторських прав та моральної (немайнової) шкоди.

В абзаці 5 ст. 1 Закону України «По авторське право та суміжні права»визначено, що виключне право –це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об’єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам в межах строку встановленого цим Законом.

          Відповідно до ст. 433 ЦК України і статті 8 Закону до об’єктів авторського права віднесено, зокрема, музичні твори з текстом і без тексту.

Згідно з ч. 1-3 ст. 440 ЦК України та ч. 1 ст. 15 Закону до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. А згідно з ч. 3 зазначеної статті виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл або заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти будь-яке використання твору іншими особами.

          Аналогічні положення містяться у ст. 11 bis Бернської конвенції, за приписами якої автори драматичних, музично-драматичних і музичних творів користуються виключним правом дозволяти:

          (і) публічний показ і виконання своїх творів, включаючи публічний показ і виконання, здійснювані будь-якими засобами і способами;

          (іі) передачу будь-яким способом постановок і виконань творів для загального відома.

Відповідно до ст. 441 ЦК України використанням твору є, зокрема, його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про авторське право та суміжні права»під «розповсюдженням»об'єктів авторського права і (або) суміжних прав розуміється будь-яка дія, за допомогою якої об'єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об'єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об'єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором; під «відтворенням»розуміється виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер.

Відповідно до ст. 32 Закону України «Про авторське право та суміжні права», автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених ст. 21-25 цього Закону (ч. 1).

          За авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються (ч. 3).

          Використання творів без письмового дозволу (укладення ліцензійного договору) та без сплати авторської винагороди є порушенням авторського права, що є підставою для звернення до суду за захистом порушених прав, що передбачено ст. 50 Закону України «Про авторське право та суміжні права».

Позивач у позові та поясненнях в обґрунтування заявлених позовних вимог посилався на те, що йому належать виключні майнові авторські права на розповсюджуваний відповідачем Контент. Відповідач, у свою чергу не надав суду доказів на підтвердження того, що права на розповсюджений ним Контент були одержані ним від іншої особи або набуті іншим способом.

За наведених обставин, суд приходить до висновку, що відповідачем здійснено розповсюдження спірного Контенту, оскільки відповідачем вчинено дії, за допомогою яких такий Контент було запропоновано публіці через засоби масової інформації так, що кожна зацікавлена особа мала можливість отримати доступ до спірного Контенту. Крім того, відповідачем було здійснено відтворення спірного Контенту, оскільки внаслідок таких дій було створено записи твору в пам’яті таких матеріальних об’єктів як мобільні телефони замовника, де згаданий Контент зберігається і зчитується.

Наявність у позивача виключних майнових авторських та суміжних прав на використання Контенту у формі рингтону, реалтону підтверджує його право у відповідності до ч. 3 ст. 32 Закону не лише на використання, але і право забороняти або дозволяти подібне використання Контенту іншим особам.

Незаконним розповсюдженням та відтворенням відповідачем Контенту позивачу було завдано матеріальну та моральну (немайнову) шкоду, яка полягає у приниженні його ділової репутації, відповідно позивач просить суд стягнути з відповідача 500000,00грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав та 250000,00грн. моральної (немайнової) шкоди.

Проте, заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону суд має право постановити рішення чи ухвалу про: відшкодування моральної (немайнової) шкоди, завданої порушенням авторського права і (або) суміжних прав, з визначенням розміру відшкодування; відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права і (або) суміжних прав; стягнення із порушника авторського права і (або) суміжних прав доходу, отриманого внаслідок порушення; виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу; заборону опублікування творів, їх виконань чи постановок, випуску примірників фонограм, відеограм, їх сповіщення, припинення їх розповсюдження, вилучення (конфіскацію) контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення та обладнання і матеріалів, призначених для їх виготовлення і відтворення, публікацію у пресі інформації про допущене порушення тощо, якщо у ході судового розгляду буде доведено факт порушення авторського права і (або) суміжних прав або факт наявності дій, що створюють загрозу порушення цих прав; вимагати від осіб, які порушують авторське право і (або) суміжні права позивача, інформацію про третіх осіб, задіяних у виробництві та розповсюдженні контрафактних примірників творів та об'єктів суміжних прав, засобів обходу технічних засобів та про канали розповсюдження.

При визначенні розмірів збитків, які мають бути відшкодовані особі, права якої порушено, а також для відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд зобов'язаний виходити із суті порушення, майнової і моральної шкоди, завданої особі, яка має авторське право і (або) суміжні права, а також із можливого доходу, який могла б одержати ця особа. У розмір збитків, завданих особі, права якої порушено, додатково можуть бути включені судові витрати, понесені цією особою, а також витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката.

При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Суд може постановити рішення про накладення на порушника штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь позивача. Сума штрафів передається у встановленому порядку до Державного бюджету України.

Розмір компенсації, який підлягає стягненню з відповідача також входить до предмету доказування.

Стягнення компенсації є одним з видів відповідальності за порушення авторського права, який застосовується як альтернативний захід у випадку неможливості точного обчислення завданих у зв’язку з правопорушенням збитків та розміру отриманого порушником доходу. У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених ст. 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Розмір компенсації має визначатися судом у межах заявлених вимог в залежності від характеру правопорушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно або багаторазове використання об’єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб, наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля, тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні.

У випадку стягнення компенсації замість збитків або отриманого доходу, суд має визначити їх масштаб (орієнтовні збитки), а не точну цифру, а саме, встановити належними засобами доказування наявність упущеної вигоди: можливої винагороди за аналогічне використання на умовах ліцензійного договору, яке або встановлювалось цим правовласником за попередніми угодами, або є усталеною практикою у даній сфері; прибуток від реалізації примірників твору, який прогнозувався, але не був отриманий через поширення контрафактної продукції.

Згідно з п. 42 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 04.06.2010р. № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав", відповідно до пункту "г" частини першої статті 52 Закону N 3792-XII суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав має право вимагати виплату компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

При вирішенні відповідних спорів судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав. Для визначення суми такої компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити: факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; об'єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об'єкта авторського права і (або) суміжних прав; тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об'єктів); розмір доходу, отриманий унаслідок правопорушення; кількість осіб, право яких порушено; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.

При цьому слід враховувати загальні засади цивільного законодавства, встановлені статтею 3 ЦК, зокрема справедливість, добросовісність та розумність. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації повинні бути наведені в судовому рішенні.

Розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50 000 мінімальних заробітних плат (пункт "г" частини другої статті 52 Закону N 3792-XII), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі.

Як вбачається із наданого позивачем договору про передачу виключних майнових прав №0001/UA-2007 від 11.06.2007р., який укладений між ВАТ «Віват Комп’ютер Сервіс»(правовласник) та ТОВ «НОМОК Паблішинг Україна»(правонабувач), правовласник передав правонабувачу всі майнові права інтелектуальної власності на Контент, у відповідності до встановленого договором переліку. При цьому договором передбачено, що правонабувач виплачує правовласнику Гарантовану суму винагороди рівними частинами в кожному Звітному періоді, що складає суму 95600,00грн. Винагорода виплачується щомісячно за Звітний період (календарний місяць року). Тобто, за аналогічне використання Контенту на умовах ліцензійного договору Гарантована сума винагороди позивача за місяць складає 95600,00грн.

Суд також враховує тривалість порушення (із доказів, які містяться у справі –з 2005р. по 2007р. включно), умисел відповідача на порушення виключних майнових авторських та суміжних прав особи, яка ними володіє, багаторазове рекламування Контент-провайдерних послуг по наданню Контенту із застосуванням різноманітних засобів рекламування: в друкованих засобів масової інформації, в мережі Інтернет, що збільшує коло набувачів послуг відповідача по відтворенню та розповсюдженню Контенту, кількість відео, анімацій та кольорових заставок, неможливість відновлення попереднього стану, який мав місце до вчинення порушення.

Станом на час виявлення позивачем та продовження існування факту порушення відповідачем виключних майнових авторських прав розмір мінімальної заробітної плати збільшився з 332,00грн. (2005р.) до 420,00грн.( квітень-червень 2007р., станом на час фіксації факту порушення у травні 2007року).

З урахуванням вищевикладеного, суд застосовує наступний розмір компенсації, передбачений Законом, а саме, 400 мінімальних заробітних плат, що відповідно складає 168 000,00грн. (400 мінім. зар. плат х 420 розмір мін. зар. плати =168 000,00грн).

При цьому, суд не приймає у якості належного доказу надані позивачем роздруківки із мережі Інтернет, оскільки докази в підтвердження ідентичності інформації, яка викладена на папері та на сайті, відсутні.

Щодо стягнення з відповідача компенсації за заподіяну моральну (немайнову) шкоду, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає, зокрема, у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Ч. 1 ст. 1167 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини, крім випадків, встановлених ч. 2 зазначеної статті.

Відповідно до пп. 39, 40 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 04.06.2010р. № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" вибір способу захисту порушеного права належить позивачу - суб'єкту авторського права і (або) суміжних прав.

Згідно з положеннями статті 52 Закону N 3792-XII у разі порушення авторського права і (або) суміжних прав можливим є одночасне застосування кількох передбачених зазначеною статтею способів цивільно-правового захисту таких прав, у тому числі й у різних судових провадженнях.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 16 ЦК, пунктом "в" частини першої статті 52 Закону N 3792-XII суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть звернутись до суду з вимогою про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення цих прав. Моральна шкода полягає, зокрема: в приниженні гідності, честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї, а її відшкодування здійснюється грішми, іншим майном або в інший спосіб (стаття 23 ЦК).

При розгляді відповідних справ судам необхідно враховувати роз'яснення, викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року N 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди".

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995р. №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди»також визначено:

- під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних та фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб;

- під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв’язку з приниженням її ділової репутації…, а також вчинення дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності;

- відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов’язковому з’ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (майнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв’язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з’ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди повинен визначатись залежно від характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.

В підтвердження зниження престижу та підриву довіри до діяльності позивача діями відповідача, позивач надав суду наступні докази.

Так, 13.09.2005р. між ТОВ «Містер Мобайл»(сторона-2) та ТОВ «Віват Комп’ютер Сервіс»(сторона-1) укладено Попередній договір, відповідно до умов якого сторони зобов’язались в строк до 03.01.2006р. укласти договір про надання Стороною-1 Стороні-2 виключних майнових прав інтелектуальної власності на використання об’єктів права інтелектуальної власності –мобільного контенту, перелік та опис згідно Додатку №2 до Попереднього договору. При цьому Сторона-1 гарантувала, що є єдиним на Україні власником виключних майнових прав на мобільний контент, виключні майнові права на який буде надано Стороні-2.

Листом від 01.02.2006р. вих. №19-ю ТОВ «Містер Мобайл»звернувся до ТОВ «Віват Комп’ютер Сервіс»із пропозицією підтвердити існування статусу автора та власника Контенту, з урахуванням того, що ТОВ «Містер Мобайл»виявлено рекламу мобільного контенту в журналі «Сота»№1(19) за січень 2006р., перелік якого та опис відповідає Додатку №2 до Попереднього договору.

Листом від 03.03.2006р. №03/7-ю ТОВ «Містер Мобайл»відмовився від укладання основного договору, у зв’язку з виявленою рекламою Контенту (існування виключних майнових прав на який гарантував ТОВ «Віват Комп’ютер Сервіс») іншою особою –відповідачем по справі.

Відповідно до п. 3 ст. 635 ЦК України зобов’язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін) встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

Таким чином, до моменту звернення ТОВ «Містер Мобайл» до позивача з листом від 01.02.2006р. зобов’язання, встановлені Попереднім договором, припинились, оскільки основний договір мав бути укладений до 03.01.2006р. У той же час, обставини, викладені у листах, свідчать про зниження престижу, ділової репутації позивача, так як внаслідок неправомірних дій відповідача у особи, яка могла стати потенційним контрагентом позивача виникли сумніви у тому, що позивач дійсно мав намір передати виключні майнові авторські права, які належать саме йому.

За наведених обставин, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 5000,00грн. відшкодування за завдану моральну (немайнову) шкоду.

Крім того, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача в доход Державного бюджету України штраф у розмірі 17 300,00грн. (10% суми, присудженої судом на користь позивача).

З відповідача на користь позивача підлягає стягненню 1765,00грн. державного мита (1680,00грн. -1% від задоволеної суми позовних вимог майнового характеру + 85,00грн. за пред’явлену та задоволену вимогу немайнового характеру про відшкодування моральної шкоди).

Витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 118,00грн. підлягають стягненню з відповідача на користь позивача, оскільки при подачі позову до суду позивачем була сплачена зазначена сума в доход Державного бюджету України, хоча позивач звільнений від сплати державного мита та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. За наведених обставин, зазначена сума відшкодовується позивачу за рахунок відповідача, оскільки відсутні підстави для повторного стягнення зазначеної суми з відповідача в доход Державного бюджету України.

          Керуючись ст. ст. 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1.          Позовні вимоги задовольнити частково.

2.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Євроінформ» (м. Дніпропетровськ, вул. М. Малиновського, 6, код ЄДРПОУ 30004486) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Віват Комп’ютер Сервіс»(м. Київ, вул. Малиновського, 28, оф. 12, код ЄДРПОУ 31467057) 168000,00грн. - компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, 5000,00грн. - відшкодування за завдану моральну (немайнову) шкоду, 118,00грн.-витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Євроінформ» (м. Дніпропетровськ, вул. М. Малиновського, 6, код ЄДРПОУ 30004486) в доход Державного бюджету України 17 300,00грн.-штрафу, 1765,00грн.-державного мита.

4.          Після набрання рішенням законної сили видати накази.

5.          В іншій частині позовних вимог –відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом 10 днів з дня його підписання.

Суддя В.В. Палій Повне рішення складено 01.09.2010р.