Рішення № 10904697, 10.08.2010, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

10.08.10 р.                     Справа № 22/151пн                               

Господарський суд Донецької області у складі судді Іванченкової О.М.,

при секретарі Бондар В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Сіндека”, м.Київ, ЄДРПОУ 34351540,

до відповідача Публічного акціонерного товариства „Комерційний банк „Український фінансовий світ” (правонаступник Товариства з обмеженою відповідальністю „Український фінансовий світ”), м.Донецьк, ЄДРПОУ 26444836,

про визнання виконавчого напису нотаріуса №199 від 25.02.2010р. таким, що не підлягає виконанню, -

за участю уповноважених представників:

від позивача: Нечитайленко О.В. – за довіреністю,

від відповідача: Крамаренко О.О. – за довіреністю, -

Згідно із ст.77 ГПК України в засіданні суду

оголошувалась перерва з 06.07.2010р. по

21.07.2010р.

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариства з обмеженою відповідальністю „Сіндека”, м.Київ, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Відповідача, Публічного акціонерного товариства „Комерційний банк „Український фінансовий світ” (правонаступник Товариства з обмеженою відповідальністю „Український фінансовий світ”), м.Донецьк, про:

-          визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №199, вчинений 25.02.2010р. на іпотечному договорі №008/871-Кл/І від 01.08.2008р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тупицькою Ю.Ю.;

-          зупинення виконавчого провадження №18676413 щодо примусового виконання виконавчого напису нотаріуса №199 від 25.02.2010р. на іпотечному договорі №008/871-Кл/І від 01.08.2008р., вчиненого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тупицькою Ю.Ю., яке відкрито відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби на час розгляду судом даної позовної заяви.

Позовні вимоги Позивач обґрунтовує тим, що при вчинені виконавчого напису були порушені приписи Закону України „Про нотаріат”, Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мін’юсту України від 03.03.2004р. №20/5 (зі змінами) та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172. Зокрема, він вказує, що виконавчий напис нотаріуса вчинено без документів, обов’язкова наявність яких передбачена постановою Кабінету міністрів України №1172 від 29.06.1999р. „Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів”, та які б беззаперечно свідчили про безспірність зобов’язань боржника перед Відповідачем. За висновками Позивача, про наведене свідчить наявність на момент вчинення виконавчого напису на розгляді господарського суду Донецької області справи №1/44пд за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Сіндека” до Відповідача про розірвання кредитного договору №008/871-КЛ/1 від 01.08.2010р. та наявності на розгляді Вищого господарського суду України справи №4/468 за позовом Публічного акціонерного товариства „Комерційний банк „Фінансовий світ” до Позивача про стягнення заборгованості за наведеним кредитним договором в сумі 21012228,62 грн. З огляду на викладене, за висновками Позивача, нотаріус не переконався у безспірності розміру сум, чим, вчинивши напис, порушив наведені норми чинного законодавства України. Таким чином, означене вказує на відсутність у напису сили виконавчого документу, через що Позивач просить суд визнати його таким, що не підлягає примусовому виконанню.

На підтвердження вказаних обставин Позивач надав копії ухвали господарського суду Донецької області від 17.03.2010р. по справі №1/44пд, ухвали Вищого господарського суду України від 15.03.2010р. по справі №4/468, виконавчого напису від 25.02.2010р. за реєстровим номером 199, кредитного договору №008/871-Кл на відкриття кредитної лінії від 01.08.2008р., договорів про внесення змін до кредитного договору №008/871-Кл, іпотечного договору №008/871-Кл/І від 01.08.2008р., постанови Вищого господарського суду України від 19.04.2010р. по справі №4/468, постанови про відкриття виконавчого провадження ВП№18676413 від 16.04.2010р.

Нормативно свої вимоги Позивач обґрунтовує ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.284 р.3 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мін’юсту України від 03.03.2004р. №20/5 (зі змінами), Постановою Кабінету міністрів України №1172 від 29.06.1999р. „Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів” та ст.ст.1, 4, 16, 49, 54-57 Господарського процесуального кодексу України.

06.07.2010р. представником Відповідача через канцелярію господарського суду Донецької області надано відзив на позовну заяву, за яким позовні вимоги не визнано у повному обсязі. Ця позиція обґрунтована наступним. Ст.35 Господарського процесуального кодексу України визначено підстави звільнення обставин від доказування у розгляді господарського спору. Рішенням господарського суду м.Києва від 03.12.2009р. у справі №4/468, що набрало законної сили 27.01.2010р. та є чинним на теперішній час, встановлена заборгованість Позивача перед Відповідачем за кредитним договором №008/871-Кл від 01.08.2008р. в наступному розмірі: 18600620,00 грн. - заборгованість по основній сумі кредиту, 3044044,85 грн. - заборгованість за відсотками та 837320,59 грн. суми коштів, нарахованої за період з 22.11.2008р. по 29.07.2009р. Таким чином, на час вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса вирішено спір щодо існування заборгованості за наведеною кредитною угодою та вимоги щодо стягнення заборгованості за ним є доведеними, правомірними. Приймаючи до уваги дане, за твердженнями Відповідача, є наявним документ, що підтверджує безпірність заборгованості боржника та встановлює прострочення виконання зобов’язання ним. Одночасно Відповідач зазначає, що провадження по справі №1/44пд про розірвання кредитного та іпотечного договорів порушено 01.03.2010р., тобто після вчинення спірного виконавчого напису нотаріусу. Крім того, на теперішній час, рішенням господарського суду Донецької області по даній справі, що набрало законної сили, відмовлено у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Сіндека”. Отже, наведеним доводи Позивача спростовуються. Підстав для задоволення позовних вимог не має. Також Відповідач висловив позицію проти задоволення вимоги стосовно зупинення виконавчого провадження №18676413 щодо примусового виконання виконавчого напису нотаріуса, так як вказані дії у т.ч. порушують права та інтереси Відповідача. На підтвердження викладених обставин суду представлені копії рішення господарського суду Донецької області від 20.05.2010р. по справі №1/44пд, ухвали господарського суду Донецької області про порушення провадження по справі №1/44пд від 01.03.2010р., наказу господарського суду міста Києва від 12.05.2010р. по справі №4/468, Постанови Вищого господарського суду України від 19.04.2010р. по справі 4/468, постанови Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2010р. по справі №4/468, рішення господарського суду міста Києва від 03.12.2009р. по справі №4/468

09.08.2010р. через канцелярію господарського суду Донецької області представником Позивача надані обґрунтування №б/н від 09.08.2010р. про необхідність залучення третьої особи. Відповідно до них, Товариство з обмеженою відповідальністю „Сіндека” вважає за необхідне залучити у якості третьої особи Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України та зупинити виконавче провадження №18676413 щодо примусового виконання виконавчого напису нотаріуса №199 від 25.02.2010р. на іпотечному договорі №008/871-Кл/І від 01.08.2008р., вчиненого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тупицькою Ю.Ю., яке відкрите відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби на час розгляду судом даної позовної заяви, оскільки Позивачем оспорюється вищезазначений виконавчий напис, на підставі якого 16.04.2010р. відкрите виконавче провадження вказаним відділом виконавчої служби.

Представник Позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та зазначив, що вимога щодо зупинення виконавчого провадження не є позовною, а є заявою про забезпечення позову.

Представник Відповідача в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечив з підстав, викладених у відзиві.

Вислухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

Згідно приписів ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори) під час розгляду однієї справи – є преюдиціальними та не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Матеріали справи містять копії рішення господарського суду Донецької області від 20.05.2010р. по справі №1/44пд, ухвали господарського суду Донецької області про порушення провадження по справі №1/44пд від 01.03.2010р., наказу господарського суду міста Києва від 12.05.2010р. по справі №4/468, Постанови Вищого господарського суду України від 19.04.2010р. по справі 4/468, постанови Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2010р. по справі №4/468, рішення господарського суду міста Києва від 03.12.2009р. по справі №4/468.

Рішенням господарського суду міста Києва від 03.12.2009р. по справі №4/468 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Комерційний банк „Український фінансовий світ” (правонаступником якого є Відповідач згідно його статутних документів) до Товариства з обмеженою відповідальністю „Сіндека” про стягнення за кредитним договором №008/871-Кл на відкриття кредитної лінії від 01.08.2008р., укладеним між Позивачем та Відповідачем, 18570000,00 грн. – заборгованості за кредитом; 1923768,41 грн. – заборгованості за відсотками, нарахованими за період з 31.10.2008р. по 20.04.2009р., 518460,21 грн. – суми коштів, нарахованих за період з 17.11.2008р. по 20.04.2009р., позовні вимоги задоволені повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2010р. по справі №4/468 наведене рішення господарського суду міста Києва залишено без змін.

Одночасно, 19.04.2010р. постановою Вищого господарського суду України по справі №4/468 наведені постанову та рішення залишено без змін.

За викладених обставин, приймаючи до уваги приписи ч.5 ст.85 Господарського процесуального кодексу України, якими встановлено, що у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом, рішення від 03.12.2009р. є чинним, та враховуючи положення ст.115 наведеного кодексу, обов’язковим на всій території України.

Рішенням господарського суду міста Києва від 03.12.2009р. по справі №4/468 встановлені наступні фактичні обставини по справі.

Між позивачем Товариством з обмеженою відповідальністю комерційний банк «Український фінансовий світ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Сіндека» 01.08.2008 року було укладено Кредитний договір № 008/871-Кл на відкриття кредитної лінії, відповідно до якої Позивачу Відповідачем було надано кредит у вигляді відкличної відновлюваної мультивалютної кредитної лінії (в національній валюті та доларах США), яка не може перевищувати 18 500 000,00 гривень (ліміт кредитної лінії), з остаточним строком повернення кредитних коштів 31.07.2011 року. За Кредитним договором Відповідачем отримано в користування грошові кошти в розмірі 17 800 000,00 грн. та 100 000,00 дол. США.

Згідно п.1.4. Кредитного договору, за користування кредитом встановлена плата в розмірі: 22,3% річних за користування кредитної лінією у національній валюті та 15,2% річних за користування кредитної лінією у доларах США.

Пунктом 3.2.7. Кредитного договору встановлено, що у випадку невиконання Позичальником у строк своїх обов'язків по сплаті грошових коштів, передбачених договором, Банк має право (незалежно від настання строку остаточного повернення всіх одержаних в межах кредитної лінії сум кредиту) вимагати від Позичальника погашення у повному обсязі заборгованості за кредитом та належних з Позичальника платежів, передбачених договором. В зв'язку з невиконанням Відповідачем зобов'язань відповідно до п.3.4.2 Кредитного договору в частині сплати відсотків за користування кредитом Позивач 13.04.2009 року направив па адресу Відповідача повідомлення - вимогу про дострокове виконання зобов'язань за Кредитним договором. Вказане повідомлення - вимога Відповідачем отримана 27.04.2009 року, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення. Вимога останнім виконана не була.

Відповідно до п.3.2.4. Кредитного договору, Банк має право ініціювати збільшення розміру відсоткових ставок. Керуючись умовами Кредитного договору, Позивач скористався вказаним правом та направив на адресу Відповідача повідомлення від 11.11.2008 року щодо збільшення розміру відсоткових ставок: 29% річних за користування кредитної лінією у національній валюті та 19% річних за користування кредитної лінією у доларах США та відповідний договір про внесення змін. Згідно з повідомленням про вручення поштового відправлення дані документи Відповідачем отримано 14.11.2008 року. З запропонованими змінами останній не погодився. Про вказане свідчить ненадання згоди на укладення договору про внесенні змін до Кредитного договору, неповернення кредитних ресурсів та продовження користування ними.

За таких обставин, Позивач дійшов висновку, що відповідно до абз. 2 п. п.3.2.4. та п.3.4.11 Кредитного договору, Відповідач разом з розміром відсотків, що підлягають до сплати, зобов'язаний, якщо зміни не були внесені шляхом укладання договору про внесення змін (додаткової угоди) протягом 5 робочих днів з моменту направлення Банком повідомлення Позичальнику про необхідність таких змін, а саме починаючи з 22.11.2008 року сплачувати Позивачу також суму коштів рівних різниці між сумою відсотків, які повинні були нараховуватися згідно із зміненим розміром відсоткових ставок і сумою відсотків, нарахованих в розмірі, який існував на момент направлення Банком повідомлення про зміну відсоткових ставок, до дати фактичного погашення суми кредиту включно.

Згідно з п.1.2. Кредитного договору, дата остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту – 31.07.2011 року. У разі обставин, за яких у Банка виникає право вимагати дострокове повернення кредиту та сплату всіх належних з Позичальника сум (п.3.2.7. цього договору), датою остаточного повернення всіх коштів за кредитом є десятий календарний день від дня надіслання на ім'я та адресу Позичальника, що вказана в реквізитах цього договору, вимоги про погашення кредиту у повній сумі.

Відповідно до пункту 2.4. Кредитного договору, Банк має право у разі збільшення/зменшення розміру облікової ставки і/або ломбардної ставки рефінансування національним банком України, зниження/підвищення вартості придбання Банком кредитних ресурсів, збільшення/зниження рівня Інфляції тощо виступити ініціатором внесення змін в цей договір по збільшенню/зниженню розміру процентних ставок. Зміни повинні бути внесені шляхом укладання договору про внесення змін (додаткової угоди) протягом 5 робочих днів з моменту направлення Банком повідомлення Позичальнику про необхідність таких змін (з урахуванням поштового пробігу). За відсутності відповіді Позичальника або при його незгоді із запропонованим розміром відсотків Банк має право вимагати дострокового повернення кредиту, сплати нарахованих, але не сплачених відсотків, комісійної винагороди за встановлення ліміту кредитної лінії, суми неустойки, суми коштів, рівних різниці між сумою відсотків, які повинні були нараховуватися згідно із зміненим розміром відсоткових ставок і сумою відсотків, нарахованих в розмірі, який існував на момент направлення Банком повідомлення про зміну відсоткових ставок за договором. Вказана різниця розраховується за весь період користування кредитом, починаючи з дати відмови Позичальника від внесення змін в цей договір до дати фактичного погашення суми заборгованості включно.

Пунктом 3.2.7. Кредитного договору встановлено, що Банк має право вимагати (з урахуванням вимог, передбачених и.1.2. цього договору) під Позичальника (незалежно від настання строку остаточного повернення всіх одержаних в межах кредитної лінії сум кредиту) погашення у повному обсязі заборгованості за кредитом та всіх належних з Позичальника платежів, передбачених цим договором, у випадках коли Позичальник не виконав у строк свої обов'язки по сплаті грошових коштів, передбачені цим Договором.

Відповідно до пункту 3.3.6. Кредитного договору, Банк зобов'язується нараховувати у валюті кредиту відсотки за користування кредитом, виходячи із ставки, вказаної в п.1.4. договору. Відсотки за користування кредитними коштами, нараховуються щоденно на суму фактичної заборгованості Позичальника, виходячи з фактичної календарної кількості днів у місяці та році. В період нарахування відсотків включаються день видачі кредиту і не включається день повернення,

Судом встановлено, що Позивачем та Відповідачем шляхом укладання Додаткових договорів до Кредитного договору змінювалися порядок та строки сплати останнім відсотків за користування кредитом, зокрема:

-          Договором про внесення змін №1 від 01.09,2008 року до Кредитного договору встановлено, що нараховані відсотки сплачуються Банку щомісячно в термін з 1-го по 5-те число місяця, наступного за місяцем нарахування відсотків;

-          Договором про внесення змін №4 від 05.12.2008 року до Кредитного договору встановлено, що нараховані відсотки за період з 31.10.2008 року по 27.11.2008 року сплачуються Банку в термін до 25.12.2008 року, надалі сплачуються Банку нараховані відсотки щомісячно в термін з 1-го по 5-те число місяця, наступного за місяцем нарахування відсотків;

-          Договором про внесення змін №5 від 25.12.2008 року до Кредитного договору встановлено, що нараховані відсотки за період з 31.10.2008 року по 27.11.2008 року сплачуються Банку в термін до 30.12.2008 року, надалі сплачуються Банку нараховані відсотки щомісячно в термін з 1 -го по 5-те число місяця, наступного за місяцем нарахування відсотків;

-          Договором про внесення змін №6 від 30.12.2008 року до Кредитного договору встановлено, що нараховані відсотки за період з 31.10.2008 року по 30.12.2008 року сплачуються Банку в термін до 26.01.2009 року, надалі сплачуються Банку нараховані відсотки щомісячно в термін з 1-го по 5-те число місяця, наступного за місяцем нарахування відсотків;

-          Договором про внесення змін №7 від 26.01.2009 року до Кредитного договору встановлено, що нараховані відсотки за період з 31.10.2008 року по 29.01.2009 року сплачуються Банку в термін до 26.02.2009 року, надалі сплачуються Банку нараховані відсотки щомісячно в термін з 1-го по 5-те число місяця, наступного за місяцем нарахування відсотків;

-          Договором про внесення змін №8 від 26.02.2009 року до Кредитного договору встановлено, що нараховані відсотки за період з 31.10.2008 року по 26.02.2009 року сплачуються Банку в термін до 27.03.2009 року, надалі сплачуються Банку нараховані відсотки щомісячно в термін з 1-го по 5-те число місяця, наступного за місяцем нарахування відсотків.

Статус сторін та характер правовідносин між ними, останні (правовідносини) регулюються насамперед відповідними положеннями Господарського і Цивільного кодексів України, інших нормативних актів, та умовами укладених між ними договорів.

Згідно ст.ст. 11, 509 Цивільного кодексу України, зобов'язання виникають, зокрема, з договорів. Аналогічні положення встановлені і в ст.ст. 173-175 Господарського кодексу України.

За своєю природою укладений між Позивачем та Відповідачем договір №008/871-Кл на відкриття кредитної лінії від 01.08.2008 року є кредитним договором у розумінні ч.2 ст. 345 Господарського кодексу України та ч.1 ст.1054 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.1054 Цивільного кодексу України, до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфу 1 глави 71 Цивільного кодексу України, якщо інше не встановлено параграфом 2 і не випливає із суті кредитного договору,

Виходячи із визначення кредитного договору, наведеного у вказаних вище нормах, та з огляду на положення ст.ст.1046, 1048 Цивільного кодексу України за кредитним договором позичальник зобов'язується повернути позикодавцю суми позики (кредиту) та сплатити проценти, які за своїм характером є платою за користування кредитом, розмір і порядок одержання якої встановлюється договором.

В свою чергу, положення и.3.2.4. Кредитного договору відносно суми коштів, рівних різниці між сумою відсотків, які повинні були нараховуватися згідно із зміненим розміром відсоткових ставок і сумою відсотків, нарахованих в розмірі, який існував на момент направлення Банком повідомлення про зміну відсоткових ставок за договором у світлі закріпленого у ст.6 та ст.627 Цивільного кодексу України дають підстави для висновку про можливість встановлення грошових зобов'язань у такий спосіб.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України та ст.526 Цивільного кодексу України, зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частина 1 ст. 1049 Цивільного кодексу України визначає обов'язок позичальника повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій саме сумі) у строк та в порядку, що встановлені договором. Як визначають положення ч.3 цієї статті, позика вважається повернутою в момент зарахування грошової суми, що позичалась на банківський рахунок позикодавця.

При цьому, приписи ч.7 ст.193 Господарського кодексу України та ст. 525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов'язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст.629 Цивільного кодексу України щодо обов'язковості договору для виконання сторонами.

Таким чином, Позивач не мав правових підстав ухилятися від повернення Відповідачу суми кредиту та сплати процентів за весь період користування ним згідно умов Кредитного договору.

Зазначена позиція у повній мірі стосується і зобов'язань Позивача зі сплати суми коштів рівних різниці між сумою відсотків, які повинні були нараховуватися згідно із зміненим розміром відсоткових ставок і сумою відсотків, нарахованих в розмірі, який існував на момент направлення Банком повідомлення про зміну відсоткових ставок за договором.

Як встановлено ч.1 ст. 202 Господарського кодексу України та ст.599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняються виконанням, проведеним належним чином. Натомість невиконання або неналежне виконання зобов'язань є їх порушенням у розумінні ст.610 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.1050 Цивільного кодексу України, наслідком порушення зобов'язань з повернення позики позичальником є сплата останнім на користь позикодавця грошової суми відповідно до ст.625 цього Кодексу. В свою чергу, за змістом ст.625 Цивільного кодексу Україна боржник не звільняється під відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання та на вимогу кредитора має сплатити суму боргу.

Вбачається, що Позивач отримав від Відповідача кредитні кошти за Кредитним договором з остаточною датою повернення до 31.07.2011 року. В свою чергу, пунктом 1.2. Кредитного договору сторони передбачали, що у випадку невиконання Позичальником у строк своїх обов'язків по сплаті грошових коштів, передбачених кредитним договором, Банк має право вимагати від Позичальника дострокового повернення кредиту та сплати всіх належних з Позичальника сум. Про необхідність дострокової сплати кредиту, плати за кредит з указаних вище підстав банк зобов'язаний письмово попередити позичальника не менш ніж за десять календарних днів до вчинення необхідних дій по примусовому стягненню коштів. Позивач не виконав у строк зобов'язання за Кредитним договором щодо сплати відсотків і тому Відповідач 13.04.2009 року направив йому вимогу №001/853-1 від 13.04.2009 року про дострокове повернення кредиту. Оскільки ця вимога залишена без задоволення, Банк мав право на дострокове стягнення суми кредиту.

Отже, в контексті зазначених норм укладений між Позивачем та Відповідачем Кредитний договір є належною підставою для виникнення у останнього грошових зобов'язань з повернення суми кредиту, сплати відсотків за користування ним та сплати суми коштів, рівних різниці між сумою відсотків, які повинні були нараховуватися згідно із зміненим розміром відсоткових ставок і сумою відсотків, нарахованих в розмірі, який існував на момент направлення Банком повідомлення про зміну відсоткових ставок за договором, визначених (зобов'язань) умовами такого договору.

В пункті 4.1 Кредитного договору Позичальник та Відповідач погодили, що забезпеченням виконання Товариством з обмеженою відповідальністю „Сіндека” зобов’язань за цією угодою є нежитлові будівлі, що належать останньому на праві власності та знаходяться за адресою: Київська область, м.Ірпінь, вул..Дзержинського, б.1-т.

Для забезпечення виконання зобов'язань Позичальника за Кредитним договором №008/871-Кл від 01.08.2008р. між ним та Банком укладено іпотечний договір №008/871-Кл/І від 01.08.2008р., за умовами якого Позивач виступив іпотекодавцем, який передає в іпотеку іпотекодержателю - Відповідачу, нерухоме майно - нежитлові будівлі, що розташовані за адресою Київська область, м.Ірпінь, вул..Дзержинського, б.1-т, та складаються з: будівлі цеху літ.О., О1, О5 загальною площею 3468,3 кв.м.; будівлі складу, літ.О6-О7 загальною площею 2200,7 кв.м.; насосної, літ.Б загальною площею 12,1 кв.м.; градірні, літ.В; огорожі, №1-4; димової труби №5, а також будівлі компресорної літ.П12 загальною площею 640,0 кв.м., будівлі свердловини літ.Б загальною площею 8,3 кв.м., огорожі №2-3, свердловини №4.

Зазначений договір посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевчук З.М. 01.08.2008 року, зареєстрований в реєстрі за №4955; 4956.

Згідно із п.3.2.5 Кредитного договору, при виникненні заборгованості за кредитом чи відсотками та при відсутності коштів на рахунках Позичальника у Банка є право звертати стягнення на предмет застави (іпотеки) або стягувати заборгованість з осіб, які забезпечили виконання зобов’язання позичальника за цим договором (гарантів, поручителів тощо) у встановленому чинним законодавством порядку.

Відповідно до п.4.1 іпотечного договору, іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за кредитним договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. При цьому, право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених ст.12 Закону України „Про іпотеку”.

За змістом п.4.4 договору №008/871-Кл/І, звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснене на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, згідно з застереженнями про задоволення вимог іпотекодержателя (р.5 цього договору). Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється способом за вибором іпотекодержателя.

Відповідно до п.4.7 договору іпотеки, визначені цим договором способи задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджають йому застосовувати інші встановлені законодавством способи звернення стягнення на предмет іпотеки, за наявності підстав, передбачених цим договором.

Приймаючи до уваги представлену копію виконавчого напису, що міститься у матеріалах справи, 25.02.2010р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тупицькою Ю.Ю. на іпотечному договорі №008/871-Кл/І від 01.08.2008р. вчинено виконавчий напис №119, яким запропоновано звернення стягнення на предмет іпотеки – нерухоме майно - нежитлові будівлі, що розташовані за адресою Київська область, м.Ірпінь, вул..Дзержинського, б.1-т, та складаються з: будівлі цеху літ.О., О1, О5 загальною площею 3468,3 кв.м.; будівлі складу, літ.О6-О7 загальною площею 2200,7 кв.м.; насосної, літ.Б, загальною площею 12,1 кв.м.; градірні, літ.В; огорожі, №1-4; димової труби №5, а також будівлі компресорної літ.П12 загальною площею 640,0 кв.м., будівлі свердловини літ.Б загальною площею 8,3 кв.м., огорожі №2-3, свердловини №4; запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства „Комерційний банк „Український фінансовий світ” у сумі 100000,00 доларів США, що за курсом Національного банку України на 25.02.2010р. складає 799000,00 грн. та 17800000,00 грн. за період з 01.08.2008р. по 25.02.2010р., а також задовольнити вимогу Банку про стягнення з Позивача 10000,00грн. за вчинення цього виконавчого напису.

Постановою відділу примусового виконання рішень департаменту державної виконавчої служби ВП №18676413 від 16.04.2010р. відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису №199, вчиненого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тупицькою Ю.Ю. 25.02.2010р., про звернення стягнення на нежитлові будівлі, що розташовані за адресою Київська область, м.Ірпінь, вул..Дзержинського, б.1-т, та складаються з: будівлі цеху літ.О., О1, О5 загальною площею 3468,3 кв.м.; будівлі складу, літ.О6-О7 загальною площею 2200,7 кв.м.; насосної, літ.Б, загальною площею 12,1 кв.м.; градірні, літ.В; огорожі, №1-4; димової труби №5, а також будівлі компресорної літ.П12 загальною площею 640,0 кв.м., будівлі свердловини літ.Б загальною площею 8,3 кв.м., огорожі №2-3, свердловини №4, для задоволення вимоги Відповідача в розмірі 18609000,00 грн.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, суд дійшов висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.1054 Цивільного кодексу України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Частиною 1 ст.1049 Цивільного кодексу України встановлено, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.

Згідно із ч.3 ст. 1049 Цивільного кодексу України, позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

Статтями 526, 629 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Стаття 530 Цивільного кодексу України визначає, що у разі коли строк виконання боржником зобов'язання не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час.

Згідно з вимогами статті 598 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняються частково або в повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Стаття 546 Цивільного кодексу України встановлює, що виконання зобов'язання може забезпечуватися, між іншим, заставою.

Застава - це спосіб забезпечення зобов'язань, в силу якого кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторам (стаття 1 Закону України «Про заставу»).

Згідно із ч.1 ст.575 Цивільного кодексу України, іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Статтею 589 Цивільного кодексу України визначено, що у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває права звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свої вимоги, визначені на момент фактичного задоволення.

Відповідно до статті 20 Закону України «Про заставу», заставодержатель набуває право звернути стягнення на предмет застави у разі невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному об'ємі.

Виходячи з аналізу законодавства, що регулює відносини, пов'язані з забезпеченням виконання зобов'язань, можна дійти висновку, що застава, як інститут цивільного права виступає тільки способом забезпечення виконання зобов'язання.

Правовідносини щодо іпотеки врегульовані, зокрема, Законом України «Про іпотеку».

Відповідно до ст.11 Закону України «Про іпотеку», майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Згідно із приписами ч.1 ст.33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Частиною 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно зі ст.88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999р., встановлено стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. За приписами даного нормативного акту, для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безмірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

За змістом позовної заяви підставою звернення Позивача з вимогою щодо визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №199, вчинений 25.02.2010р. на іпотечному договорі №008/871-Кл/І від 01.08.2008р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тупицькою Ю.Ю., є твердження Товариства з обмеженою відповідальністю „Сіндека” про спірний характер правовідносин між Позивачем та Банком на момент вчинення зазначеного виконавчого напису.

З огляду на викладене вище, на дату вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса (25.02.2010р.), є наявним рішення господарського суду міста Києва від 03.12.2009р., яке з урахуванням постанови Київського апеляційного господарського суду по справі №4/468, набуло чинності 27.01.2010р. Отже, виходячи з системного аналізу зазначених норм та обставин справи, приймаючи до уваги факти, встановлені рішенням від 03.12.2009р. по справі №4/468, є наявною заборгованість, що повинна бути сплачена Позивачем на користь Відповідача, тобто встановлена безспірність вимог останнього.

Меморіальні ордери та банківські виписки з особових рахунків, що представлені нотаріусу у якості первинних бухгалтерських документів, які підтверджують безспірність вимог Банку, не суперечать Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мін’юсту України від 03.03.2004р. №20/5 (з наступними змінами), Закону України „Про нотаріат”, переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172, оскільки ці документи вказують на існування заборгованість і тому, за наявності вище визначеного рішення по справі №4/468 суд дійшов висновку: виконавчий напис нотаріусу вчинено за документами, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

Зауваження Позивача щодо підтвердження порушення діючого законодавства при вчиненні спірного напису нотаріусу наявною у проваджені господарського суду Донецької області справи №1/44пд за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Сіндека” до Відповідача про розірвання кредитного договору №008/871-КЛ/1 від 01.08.2010р. до уваги не приймаються, оскільки, як було досліджено, порушення розгляду по даній справі розпочато 01.03.2010р., тобто після фактичного вчинення спірного напису. Крім того, рішенням від 20.05.2010р. по справі №1/44пд Товариству з обмеженою відповідальністю „Сіндека” відмовлено у задоволені вказаних позовних вимог.

Відповідно до статей 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України, правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та на засадах змагальності. Згідно з вимогами статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень. Судовими доказами за визначенням статей 32-38 Господарського процесуального кодексу України слід вважати документи, які можуть підтвердити або спростувати обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Однак, будь-яких доказів у розумінні ст.ст.32 - 38 Господарського процесуального кодексу України щодо належного виконання Позичальником зобов’язань за Кредитним договором №008/871-Кл від 01.08.2008р., у зв’язку з чим відсутні підстави для реалізації права вчинення спірного виконавчого напису нотаріусу, визнання якого таким, що не підлягає виконанню є предметом даного позову, Позивачем суду не надано. Як не надано доказів відсутності безспірності заборгованості на момент вчинення спірного напису.

З огляду на викладене, в задоволенні позовних вимог щодо визнання спірного виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню, слід відмовити.

Щодо зупинення виконавчого провадження №18676413 по примусовому виконанню виконавчого напису нотаріуса №199 від 25.02.2010р. на іпотечному договорі №008/871-Кл/І від 01.08.2008р., вчиненого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тупицькою Ю.Ю., яке відкрито відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби, то слід зауважити наступне. Суд не приймає до уваги визначення цієї вимоги Позивачем як вимоги про забезпечення позову, а не позовної, оскільки ії вказано в резолютивній частині позову, а також тому що про необхідність забезпечення позову при визначенні цієї вимоги Позивач жодним чином не зазначив. Крім того, в позові не зроблено посилань на відповідні статті процесуального закону, які регулюють питання забезпечення позову.

Ця вимога, яка розцінюється судом як позовна, не підлягає задоволенню через безпідставність та неправомірність.

Виходячи зі змісту ст. 27 Господарського процесуального кодексу України, суд не вбачає необхідності залучення у якості третьої особи Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України та відмовляє у задоволенні клопотання з цього приводу.

Судові витрати відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України відносяться на Позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 22, 32-38, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ВИРІШИВ:

1.          В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Сіндека”, м.Київ, до Відповідача, Публічного акціонерного товариства „Комерційний банк „Український фінансовий світ” (правонаступник Товариства з обмеженою відповідальністю „Український фінансовий світ”), м.Донецьк, про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №199, вчинений 25.02.2010р. на іпотечному договорі №008/871-Кл/І від 01.08.2008р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тупицькою Ю.Ю. та зупинення виконавчого провадження №18676413 по примусовому виконанню виконавчого напису нотаріуса №199 від 25.02.2010р. на іпотечному договорі №008/871-Кл/І від 01.08.2008р., вчиненого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тупицькою Ю.Ю, відмовити.

2.          У судовому засіданні 10.08.2010 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

3.          повний текст рішення підписано 13.08.2010 року.

4.          Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом десяти днів з дня його оголошення. Зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст.84 Господарського процесуального кодексу України.

5. Рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Суддя