Рішення № 107655049, 30.11.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2022 року м. Київ № 640/306/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Амельохіна В.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами адміністративну справу

за позовомДержавного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» до проДержавної аудиторської служби України визнання протиправним та скасування висновку від 14.12.2018,

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» (далі по тексту - позивач) звернулось з позовом до Державної аудиторської служби України (далі по тексту - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку від 14.12.2018.

Ухвалою суду від 14.01.2019 прийнято позовну заяву до розгляду суддею Абловим Є.В. та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 03.06.2019 справу №640/306/19 прийнято до провадження судді Амельохіна В.В. та призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 15.10.2019 повернуто Державному підприємству «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» заяву від 11 жовтня 2019 року про уточнення позовних вимог в адміністративній справі №640/306/19.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю оскаржуваного висновку від 14.12.2018, оскільки ДП «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» не підпає під визначення «замовники», яке визначене в п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Представник відповідача проти задоволення позову заперечив повністю з підстав правомірності прийняття оскаржуваного висновку, оскільки ДП «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» є «замовником» у розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, встановив.

Заступником Голови Державної аудиторської служби України О. Шкуропат 06.12.2018 затверджено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 04.12.2018 №72, згідно до якого: замовником закупівлі послуги з технічної допомоги при експлуатації обладнання та трубопроводів в межах приміщень з теплоенергетичним устаткування та газопоршневих агрегатів когенераційної електростанції №1, когенераційної електростанції №3, когенераційної електростанції №4 та трубопроводів теплових мереж від когенераційних станцій до споруд споживачів, очікуваною вартістю 2 000 000,00грн., є «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод»; інформація про оприлюднення: UA-2018-10-23-001060-b, 23 жовтня 2018 року; без застосування визначено ч. 1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» процедури закупівлі (звіт про укладені договори); підстава здійснення моніторингу: дані автоматичних індикаторів ризиків (RISK-1-10-1, RISK-2-5-2П, RISK2-5_3П).

Предметом аналізу були питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель на стадії планування та оприлюднення інформації про закупівлі, укладання договору про закупівлю. Під час моніторингу проаналізовано: звіт про укладені договори. За результатами моніторингу стадії планування закупівлі установлено, що Замовник не оприлюднив річний план закупівель щодо проведення закупівлі Послуг з технічної допомоги, чим не дотримав вимог ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас установлено, що на порушення вимог частини сьомої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник уклав договір від 22.10.2018 №580618 з надання Послуг з технічної допомоги на суму 2 000 000,00грн. без застосування процедури закупівлі, визначною частиною першою статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель на стадії укладання договору про закупівлю установлено порушення вимог частини сьомої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись п. 7 статі 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та п.п. 16 п. 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч. 8 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з порушеннями зазначеними в оскаржуваному висновку, позивач 14.12.2018 надав в електронному вигляді заперечення.

Не погоджуючись з оскаржуваним висновком, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

При вирішенні даної справи, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року№ 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922).

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до вимог частини двадцятої статті 7-1 Закону Держаудитслужба розробила та наказом від 23 квітня 2018 р. № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106 (далі - Наказ № 86), затвердила форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.

Згідно з пунктом 5 Загальних положень Наказу № 86 висновок про результати моніторингу закупівлі підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису і оприлюднюється в персональному кабінеті Держаудитслужби електронної системи закупівель.

З огляду на зазначене, Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 7-1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Державним підприємством «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі ID: UA-2018-10-23-001060-b.

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 12.11.2018 № 262 «Про початок моніторингу закупівель» за даними автоматичних індикаторів: RISK-1-10-1 - договір про закупівлю робіт, укладений з порушенням вимог Закону, RISK-2-5-2П - непроведення конкурентних процедур закупівель під час придбання товарів та послуг, RISK-2-5-3П - повторна закупівля в одного постачальника близька до порогу, визначеного Законом (товари/послуги, на 5 % нижче ніж 200 тис грн).

За результатами моніторингу установлено, що на порушення вимог частини сьомої статті 2 Закону № 922 Позивач уклав договір від 22.10.2018 № 580618 про надання послуг з технічної допомоги при експлуатації обладнання та трубопроводів в межах приміщень з теплоенергетичним устаткуванням та газопоршневих агрегатів когенераційної електростанції № 1, когенераційної електростанції № 3, когенераційної електростанції № 4 та трубопроводів теплових мереж від когенераційних станцій до споруд споживачів на суму 2 000 000,00 грн без проведення процедур, визначених цим Законом, та не оприлюднив річний план закупівель щодо проведення зазначеної процедури закупівлі, чим не дотримався вимог статті 4 Закону № 922.

Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 04.12.2018 № 72.

Так, щодо порушення ДП «НВО «ПХЗ» частини сьомої статті 2 Закону № 922 та тверджень позивача з приводу того, що ДП «НВО «ПХЗ» не є замовником у розумінні Закону № 922, суд зазначає наступне.

Згідно з абзацом другим пункту 1 розділу IX «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922, Закон України «Про публічні закупівлі» вводиться в дію з 1 квітня 2016 року - для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання.

Закон України від 24.05.2012 № 4851-VI «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності» втратив чинність з 01 квітня 2016 року відповідно до пункту 5 розділу IX «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 1 Закону № 922 замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів: органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав (абзац п`ятий пункту 9 частини першої статті 1 Закону № 922).

Діяльністю в окремих сферах господарювання є діяльність, що здійснюється в одній або декількох сферах, визначених пунктом 4 частини першої статті 1 Закону № 922.

Згідно з зазначеним пунктом діяльність з розроблення, виготовлення, реалізація, ремонт, модернізація та утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, організація, координація, а також безпосереднє постачання товарів, виконання робіт та надання послуг на виконання державного оборонного замовлення є діяльністю в окремій сфері господарювання.

Статутом ДП «НВО «ПХЗ», затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.06.2018 № 861 у новій редакції, визначено, що Підприємство засноване на державній власності та належить до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.

Підприємство утворене з метою одержання прибутку за рахунок науково-дослідної, виробничої та підприємницької діяльності у сфері реалізації основних напрямів розвитку та виробництва хімічної продукції та інших видів виробничої діяльності (пункт 3.1 Статуту).

Предметом діяльності Підприємства є: виробництво вибухових речовин; виробництво зброї та боєприпасів (пункт 3.2 Статуту).

Частиною першою статті 2 Закону № 922 передбачено, що цей Закон поширюється на замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт -5 мільйонів гривень.

Зважаючи на те, що Закон № 922 не містить розмежування вартісних показників залежно від походження коштів (бюджетні або власні кошти), замовники, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, керуються вартісними межами предмета закупівлі, визначеними в абзаці 3 частини першої статті 2 Закону № 922, незалежно від джерела фінансування такої закупівлі.

Як випливає з даних електронної системи закупівлі, ДП «НЕЮ «ПХЗ» провело процедуру закупівлі ID: UA-2018-10-23-001060-b «Надання послуг з технічної допомоги при експлуатації обладнання та трубопроводів в межах приміщень з теплоенергетичним устаткуванням та газопоршневих агрегатів когенераційної електростанції № 1, когенераційної електростанції № 3, когенераційної станції № 4 та трубопроводів теплових мереж від когенераційних станцій до споруд споживачів» на суму 2 000 000,00 гривні.

Відповідно до частини сьомої статті 2 Закону № 922 забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Отже, зважаючи на те, що ДП «НВО «ПХЗ» здійснює діяльність в окремих сферах господарювання, встановлених пунктом 4 частини першої статті 1 Закону № 922, та одночасно відповідає ознаці, визначеної абзацами шостим та сьомим пункту 9 частини першої статті 1 Закону № 922, ДП «НВО «ПХЗ» є замовником у розумінні абзацу п`ятого пункту 9 частини першої статті 1 Закону № 922 та має здійснювати закупівлі з дотриманням вимог цього Закону.

Аналогічна позиція викладена у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 12.05.2016 № 3302-06/13747-07.

Зважаючи, що ДП «НВО «ПХЗ» є суб`єктом господарювання державного сектора економіки, засноване на державній власності та належить до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, згідно з відомостями зі Статуту, суд погоджується з відповідачем, що позивач повинен дотримуватися роз`яснень свого безпосереднього суб`єкта управління в державному секторі економіки, у цьому випадку Міністерства економічного розвитку і торгівлі України в частині дотримання законодавства у сфері публічних закупівель, визначених у листі Мінекономрозвитку від 12.05.2018 вих. № 3302-06/13747-07.

Щодо порушення ДП «НВО «ПХЗ» статті 4 Закону № 922 в частині неоприлюднення річного плану закупівель щодо проведення закупівлі ID: UA-2018-10-23-001060-b, суд зазначає наступне.

У висновку про результати моніторингу закупівлі від 04.12.2018 № 72 зазначено, що за результатами моніторингу стадії планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення встановлено, що замовник не оприлюднив річного плану закупівлі ID: UA-2018-10-23-001060-b, чим не дотримався норм, визначених статтею 4 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до статті 4 Закону № 922 закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 25.03.2016 № 449/28579 (далі - Наказ), затверджено форму річного плану закупівель.

Частинами третьою та четвертою статті 2 Закону № 922 визначений перелік випадків, коли дія Закону № 922 не поширюється на замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, під час проведення закупівель в електронній системі закупівель.

Зазначений перелік випадків є вичерпним та не може бути змінений або доповнений замовниками на власний розсуд.

Зважаючи на те, що ДП «НВО «ПХЗ» здійснив закупівлю «Надання послуг з технічної допомоги при експлуатації обладнання та трубопроводів в межах приміщень з теплоенергетичним устаткуванням та газопоршневих агрегатів когенераційної електростанції № 1, когенераційної електростанції № 3, когенераційної станції № 4 та трубопроводів теплових мереж від когенераційних станцій до споруд споживачів» (ID: UA-2018-10-23-001060-b), та предметом такої закупівлі не були товари, роботи і послуги, визначені частинами третьою та четвертою статті 2 Закону № 922, як окремі випадки, коли дія цього Закону не поширюється на замовників, ДП «НВО «ПХЗ» повинне було оприлюднити річний план закупівлі ID: UA-2018-10-23-001060-b на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження відповідно до статті 4 Закону № 922.

Таким чином, суд приходить до висновку, що Державною аудиторською службою України висновок про результати моніторингу закупівлі від 04.12.2018 №72, який затверджений Заступником Голови Державної аудиторської служби України О. Шкуропат 06.12.2018, прийнятий у відповідності до норм ч. 2 ст. 2 КАС України.

Разом з тим, суд не приймає до уваги посилання позивача на Висновок комісійного експертного дослідження №19/04/17-2 від 19.04.2017, в якому судові експерти Іванков В.М. та Іванков П.М., які працюють в ТОВ «Українське незалежне науково-дослідне бюро судових експертиз «СОВА» підтвердили, що підприємство не є Замовником відповідно до п. 9 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197-VІІ, оскільки вказане дослідження проводилось не в рамках адміністративної справи №640/306/19 та воно стосується інших досліджень, в рамках Закону України «Про здійснення державних закупівель», а не Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, суд не приймає до уваги посилання позивача на практику Верховного Суду викладену в постановах від 26.02.2019 у справі №810/1050/18, від 08.05.2018 у справі №826/3350/17, від 11.09.2018 у справі №825/1481/16, від 18.09.2018 у справі №810/667/16, від 11.10.2018 у справі №813/4101/17, оскільки вони стосуються інших правовідносин ніж у даній адміністративній справі.

Таким чином, позовні вимоги Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» задоволенні бути не можуть.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно і всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також письмові пояснення учасників справи, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Оскільки судове рішення ухвалене на користь суб`єкта владних повноважень, судові витрати, відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, відсутні.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 77, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» (51400, Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Заводська, 44, код ЄДРПОУ 14310112) відмовити повністю.

Рішення суду, відповідно до ч. 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.В. Амельохін