Постанова № 10677420, 05.08.2010, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" серпня 2010 р.Справа № 2/347-06-12021

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Мирошниченко М. А.,

Суддів: Бєляновського В. В. та Шевченко В. В.,

при секретарі судового засідання - Риковій О.М.

за участю представників:

від ПП „Український шлях” - Салагорник А.В. (за дорученням),

від ДП „Клінічний санаторій ім. Пирогова ” ЗАТ лікувально-оздоровчих закладів профспілок України „Укрпрофоздоровниця”- Богінський В.А. і Недяк А.В. ( за дорученням),

від ” ЗАТ лікувально-оздоровчих закладів профспілок України „Укрпрофоздоровниця”- Недяк А.В. (за дорученням),

від Прокурора Суворівського району м. Одеса –Іванова –Бажанова Н.В. ( помічник прокурора),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одеса апеляційну скаргу ПП „Український шлях” на ухвалу господарського суду Одеської області від 08.06.2010р. у справі № 2/347-06-12021 про задоволення в порядку ст.117 ГПК України заяви про визнання наказу таким що не підлягає виконанню,

В с т а н о в и л а:

Рішенням господарського суду Одеської області від 20.12.2006р. ( суддя Бахарєв Б.О.) позов ПП „Український шлях” (далі - позивач) до ДП „Клінічний санаторій ім. Пирогова ” ЗАТ лікувально-оздоровчих закладів профспілок України „Укрпрофоздоровниця” (далі - відповідач) задоволено частково. Суд стягнув з відповідача на користь позивача: 302824,40 грн. боргу; 3029 грн. - держмита ; 118 грн. витрат на ІТЗ судового процесу (а.с.156, т.№1).

Вищезазначене судове рішення набуло законної сили.

01.09.2009р. Позивач (кредитор) звернувся до господарського суду Одеської області з заявою в порядку ст.120 ГПК України, у який просив видати дублікат наказу №2/347-06-12021 від 09.01.2007р. у зв’язку з втратою його оригіналу (а.с.78,т.№2).

Ухвалою господарського суду Одеської області від 01.09.2009р. ( суддя Бахарєв Б.О.) вищезазначену заяву задоволено, а саме прийнято рішення про видачу дублікату наказу на виконання рішенням господарського суду Одеської області від 20.12.2006р. по справі № 2/347-06-12021 (а.с.83,т.№2).

На виконання зазначеної ухвали господарським судом Одеської області (суддя Бахарєв Б.О.) видано наказ (дублікат) про примусове виконання рішення господарського суду . Цей наказ датований 01.09.2009р. справа № 2/347-06-12021(а.с.84,т.№2)

Зазначений дублікат наказу було пред’явлено позивачем (стягувачем ) до виконання і постановою №В-3/707 від 09.09.2009р. заступника начальника першого Суворовського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Ковальчуком А.В було відкрите виконавче провадження по виконання визначеного наказу (а.с.97,т.№2).

12.11.2009р. (вх.№29295) Заступник прокурора Суворовського району м. Одеси звернувся до господарського суду Одеської області з заявою в порядку ст.117 ГПК України у який просив визнати вищезазначений дублікат наказу про примусове виконання рішення господарського суду Одеської області від 20.12.2006р. по справі № 2/347-06-12021 таким що не підлягає виконанню та стягнення на користь відповідача (боржника) безпідставно одержане стягувачем за наказом . Свою вимогу боржник обґрунтовує тим, що він розрахувався з стягувачем шляхом погашення заборгованості стягувача перед іншою особою , однак незважаючи на це Першим Суворовським відділом державної виконавчої служби Одеського міського управління з нього було здійснено примусове стягнення за вищезазначеним дублікатом наказу. (а.с.65-67,т.№ 3)

Ухвалою господарського суду Одеської області від 12.11.2009р. ( суддя Бахарєв Б.О.) вищезазначену заяву прийнято до розгляду (а.с.72, т.№ 3).

21.12.2009р. (вх.№33036) Відповідач (боржник) звернувся до господарського суду Одеської області заявою, в порядку ст.117 ГПК України, у який просив визнати дублікат наказу про примусове виконання рішення господарського суду Одеської області від 20.12.2006р. по справі № 2/347-06-12021 таким що не підлягає виконанню та стягнути на його користь безпідставно одержані стягувачем за цим наказом кошті в сумі 305 974грн. 40 коп. . Свою вимогу боржник обґрунтовує тим, що він розрахувався з стягувачем шляхом погашення заборгованості стягувача перед іншою особою, однак незважаючи на це Першим Суворовським відділом державної виконавчої служби Одеського міського управління з нього було здійснено примусове стягнення за вищезазначеним дублікатом наказу. (а.с.100 -102, т.№ 3)

Ухвалою господарського суду Одеської області від 22.12.2009р. ( суддя Бахарєв Б.О.) вищезазначені заяви призначені до розгляду (а.с.140,т.№3).

20.05.2010р.(вх.13128) Відповідач (боржник) надав суду доповнення та уточнення до вищевказаної заяви у яких просив у який просив визнати дублікат наказу про примусове виконання рішення господарського суду Одеської області від 20.12.2006р. по справі № 2/347-06-12021 таким що не підлягає виконанню повністю та стягнути на його користь безпідставно одержані стягувачем за цим наказом кошті в сумі 336568 грн.54 коп.. Свою вимогу він, на додаток к раніше наведеним в заяві доводам, обґрунтовує тим, що оригінал наказу на виконання зазначеного рішення був на виконанні державної виконавчої служби і провадження по ньому було закрито за заявою стягувача , а відтак стягнення за дублікатом цього наказу без винесення постанови ДВС про поновлення виконавчого провадження суперечить вимогам ст.ст.37,40 і 41 Закону України ”Про виконавче провадження”, оскільки його (дублікат наказу) отримано шляхом введення в оману суду і він (дублікат) не відповідає обставинам справи (а.с.7-10,т.№4).

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.06.2010р. ( суддя Бахарєв Б.О.) заяву відповідача (боржника) задоволено. Згідно цієї ухвали:

- дублікат наказу господарського суду Одеської області від 09.01.2009р. по справі № 2/347-06-12021 визнано таким ,що не підлягає виконанню;

- стягнуто з ПП „Український шлях” на користь ДП „Клінічний санаторій ім. Пирогова ” ЗАТ лікувально-оздоровчих закладів профспілок України „Укрпрофоздоровниця” 278155грн.82 коп. безпідставно одержаних за дублікатом наказу господарського суду Одеської області від 09.01.2009р. по справі № 2/347-06-12021;

- стягнуто з головного управління державного казначейства України в Одеській області на користь ДП „Клінічний санаторій ім. Пирогова ” ЗАТ лікувально-оздоровчих закладів профспілок України „Укрпрофоздоровниця” 27815грн.58 коп., які перераховано на користь держави, як виконавчий збір , безпідставно одержаних за дублікатом наказу господарського суду Одеської області від 09.01.2009р. по справі № 2/347-06-12021;

- стягнуто з першого Суворовського відділу державної виконавчої служби м. Одеса користь ДП „Клінічний санаторій ім. Пирогова ” ЗАТ лікувально-оздоровчих закладів профспілок України „Укрпрофоздоровниця” 30597грн.14 коп., безпідставно одержаних за дублікатом наказу господарського суду Одеської області від 09.01.2009р. по справі № 2/347-06-12021, які знаходяться на обліку депозитних сум першого Суворовського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції у зв’язку з зупиненням виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого документа на підставі ухвали №2/347-06-12021 від 12.11.2009р.

Зазначений висновок місцевий суд обґрунтував наступним.

Відповідно до п. 2 ст. 117 ГПК України господарський суд, який видав наказ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати наказ таким, що не підлягає виконанню, та стягнути на користь боржника безпідставно одержане стягувачем за наказом.

Згідно з п. 4 ст. 117 ГПК України господарський суд ухвалою вносить виправлення до наказу, а у разі якщо його було видано помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин, господарський суд визнає наказ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково. Якщо стягнення за таким наказом уже відбулося повністю або частково, господарський суд одночасно на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за наказом.

22.02.2008 р. вих. №50 ПП «Український шлях»звертається до Першої ДВС Суворовського району м. Одеси з завою про повернення наказу №2/347-06-12021 від 09.01.2007р. без виконання у зв'язку з відсутністю потреби стягнення.

28.02.2008 р. старший державний виконавець Першої ДВС Суворовськоїо району Мірошніков А. В. виносить постанову № В-15/147 про закінчення виконавчого провадження, в порядку п. 9 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження».

Згідно п. 9 ст. 37 Закону України „Про виконавче провадження" зазначається, що виконавче провадження підлягає закінченню у випадках повернення виконавчого документа без виконання на вимогу суду або іншого органу (посадової особи), які видали виконавчий документ, або на письмову вимогу стягувана.

Про закінчення виконавчого провадження державний виконавець виносить постанову, яка затверджується начальником відповідного органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований. Копія постанови у 3-денний строк надсилається сторонам та суду або іншому органу (посадовій особі), які видали виконавчий документ.

Постанова державного виконавця про закінчення виконавчого провадження може бути оскаржена сторонами до начальника відповідного органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований або до суду у 10-денний строк.

Статтею 38 Закону України "Про виконавче провадження", передбачені наслідки завершення виконавчого провадження, де зазначається, що у разі закінчення виконавчого провадження згідно із ст. 37 цього Закону, крім направлення виконавчого документа за належністю до іншого органу державної виконавчої служби, повернення виконавчого документа стягувачу згідно із статтею 40 цього Закону, повернення виконавчого документа до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав, згідно із статтею 40-1 цього Закону, припиняється чинність арешту майна боржника, скасовуються інші здійснені державним виконавцем заходи примусового виконання рішення, а також провадяться інші дії, необхідні у зв'язку з завершенням виконавчого провадження. Завершене виконавче провадження не може бути розпочате знову, крім випадків, передбачених цим Законом.

Також відповідно до ст. 41 Закону України „Про виконавче провадження", якщо постанова державного виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачеві визнана судом незаконною чи скасована начальником або керівником вищестоящого органу державної виконавчої служби, начальником відповідного органу державної виконавчої служби, виконавче провадження підлягає відновленню у 3-денний строк з дня отримання ухвали суду, постанови начальника або керівника вищестоящого органу державної виконавчої служби, начальника відповідного органу державної виконавчої служби.

Враховуючи викладене місцевий суд дійшов висновку, що єдиною підставою для відновлення виконавчого провадження, закритого в порядку п. 9 ст. 37 Закону України "Про виконавче провадження" є лише скасування постанови про закриття виконавчого провадження у 10 денний строк, з моменту винесення, а не подача на виконання дублікату наказу, як зробило ПП «Український шлях».

Крім того, місцевий суд зазначив у зв'язку з відчуженням належного Дочірньому підприємству "Клінічний санаторій ім. Пірогова" майна на користь ПП "Український шлях", а саме нежитлових споруд з устаткуванням, які розташовані за адресою м. Одеса, вул. Овідіопольська дуга, 3, загальною площею 1 562, 3 кв. м. відповідно до рішення господарського суду Одеської області від 28.12.2006 р. по справі № 22/488-06-13402, вказане майно було продане приватним підприємством "Український шлях" приватному підприємству "Експрес" за 514 450, 00 грн. відповідно до договору купівлі-продажу від 20.02.2007р., має місце відсутність обов'язку Дочірнього підприємства "Клінічний санаторій ім. Пірогова" перед приватним підприємством "Український шлях" в сумі 302 824, 40 грн. Зазначені обставини підтверджує генеральний директор ПП "Український шлях" -Ямбуренко О. Ю. в своєму відзиві від 14.04.2008 р. № 75 в якому зазначає, що ПП «Український шлях»не заперечує, що шляхом продажу Майна була погашена заборгованість ДП «Клінічний санаторій ім. Пирогова»перед ПП «Український шлях», яка виникла відповідно до договорів підряду (на виконання робіт) від 26.04.2005 року № 13, № 15; від 27.09.2005 № 19, № 20, № 21, № 22; від 01.12.2005 року № 24 и не наполягає на стягненні вказаної заборгованості на підставі наказу Господарського суду Одеської області № 2/347 - 06 - 12021 від 09.01.2007 року, що підтверджується листом ПП „Український шлях" № 50 від 22.02.2008 р. до першого відділу Державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м. Одесі.

Місцевий суд враховуючи викладене дійшов висновку, що звертаючись до господарського суду Одеської області з заявою про видачу дублікату наказу ПП "Український шлях" знало, що борг ДП "Клінічний санаторій ім. Пирогова" в сумі 302 824, 40 грн. погашений.

Відповідно до п. 3.4 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду Одеської області від 31.05.2007 р. N 04-5/103 до заяви боржника про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково та стягнення безпідставно одержаного стягувачем за таким наказом має бути додано довідку, підписану керівником і головним (старшим) бухгалтером, про те, що суму, стягнуту за раніше виданим наказом, списано з його рахунку або майно вилучено в порядку здійснення виконавчого провадження, чи інший документ (документи), який підтверджує зазначені обставини.

В підтвердження того, що з Дочірнього підприємства "Клінічний санаторій ім. Пірогова" ЗАТ лікувально-оздоровчих закладів профспілок України "Укрпрофоздоровниця" було стягнуто за дублікатом наказу від 01.09.2009 р. по справі № 2/347-06-12021 заявником надано виписку з банку по рахунку Дочірнього підприємства „Клінічний санаторій ім. Пірогова" ЗАТ лікувально-оздоровчих закладів профспілок України „Укрпрофоздоровниця" та лист першого Суворовського відділу ДВС Одеського міського управління юстиції від 01.06.2010 р. № В-3/252/150П/21-44 в якому повідомляється, що в результаті вжитих державним виконавцем заходів по примусовому виконанню дублікату наказу від 01.09.2009 р. по справі № 2/347-06-12021 з Дочірнього підприємства „Клінічний санаторій ім. Пірогова" ЗАТ лікувально-оздоровчих закладів профспілок України „Укрпрофоздоровниця" було стягнуто 336 568, 54 грн. з яких: 278 155, 82 грн. - перераховано на користь стягувача - ПП «Український шлях»(код 32271804), згідно вищевказаного виконавчого документа, 27 815, 58 грн. - перераховано на користь держави, як виконавчий збір (пропорційно у розмірі 10 %) фактично задоволеним вимогам стягувача), згідно постанови про стягнення виконавчого збору № В-3/707 від 18.09.2009, ЗО 597, 14 грн. - знаходяться на рахунку з обліку депозитних сум першого Суворовського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, у зв'язку з зупиненням виконавчого провадження з примусового виконання вищевказаного виконавчого документа на підставі ухвали № 2/347-06-12021 від 12.11.2009 р.

Враховуючи викладене місцевий суд, з посиланням на те, що підставою для визнання дублікату наказу господарського суду Одеської області від 01.09.2009 р. по справі № 2/347-06-12021 таким, що не підлягає виконанню, є відсутність обов'язку боржника за дублікатом наказу повністю, визнав дублікат наказу від 01.09.2009 р. по справі № 2/347-06-12021 таким, що не підлягає виконанню повністю, а враховуючи, що стягнення за таким наказом уже відбулося повністю стягнув на користь Дочірнього підприємства „Клінічний санаторій ім. Пірогова" ЗАТ лікувально-оздоровчих закладів профспілок України "Укрпрофоздоровниця" безпідставно одержане стягувачем за дублікатом наказу господарського суду Одеської області від 01.09.2009 р. по справі № 2/347-06-12021 336568,54 грн.

Крім того, ухвалою господарського суду Одеської області від 08.06.2010р. ( суддя Бахарєв Б.О.) провадження по заяві Заступника прокурора Суворовського району м. Одеси припинено з посиланням на те, що такий спір вже розглянуто і по ньому ухвалено судове рішення (а.с.27-28,т.№4).

Не погоджуючись з вищевказаною ухвалою місцевого суду від 08.06.2010р. , якою задоволено заяву відповідача (боржника) про визнання таким що не підлягає виконанню дублікату наказу господарського суду Одеської області від 09.01.2009р. по справі № 2/347-06-12021 та стягнення грошових коштів ,ПП „Український шлях” (позивач , стягувач) звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою у якій просив скасувати цю ухвалу та відмовити відповідачу (боржнику) в задоволенні його заяви.

На думку скаржника, місцевий суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, а обставини, які суд першої інстанції визнав встановленими - недоведені. Крім того, вказана ухвала винесена із суттєвим порушенням норм процесуального права, оскільки суд першої інстанції прийняв рішення про права та обов'язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Так, ДП «Клінічний санаторій ім. Пирогова» просив суд першої інстанції: визнати наказ (дублікат) про примусове виконання судового рішення від 01.09.2009 року на виконання рішення по справі №2/347-06-12021 від 03.02.2009року, яке набрало законної сили 30.12.2009 року таким, що не підлягає виконанню повністю; стягнути з ПП «Український шлях»на користь ДП «Клінічний санаторій ім.Пирогова»безпідставно одержані 336 568,54 грн. Разом з тим, суд першої інстанції:

- визнав дублікат наказу господарського суду Одеської області від 01.09.2009 року по справі №2/347-06-12021 таким, що не підлягає виконанню повністю; стягнув з ПП «Український шлях»на користь ДП «Клінічний санаторій їм. Пирогова» безпідставно одержані за дублікатом наказу господарського суду Одеської області від 01.09.2009 року по справі №2/347-06-12021 –278155, 82 грн.;

- стягнув з Головного управління державного казначейства України в Одеській області на користь ДП «Клінічний санаторій ім. Пирогова»безпідставно одержані за дублікатом наказу господарського суду Одеської області від 01.09.2009 року по справі №2/347-06-12021 - 27815,58 грн., які перераховано на користь держави, як виконавчий збір;

- стягнув з Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби на користь ДП «Клінічний санаторій ім. Пирогова»безпідставно одержані за дублікатом наказу господарського суду Одеської області від 01.09.2009 року по справі №2/347-06-12021 - 30597,14 грн., які знаходяться на рахунку з обліку депозитних сум першого Суворовського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, у зв'язку з зупиненням виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого документа на підставі ухвали №2/347-06-12021 від 12.11.2009 року.

При цьому, зазначає скаржник, ні головне управління державного казначейства України в Одеській області, ні Перший Суворовський відділ державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції залучені до участі у справі не були.

Таким чином, суд першої інстанції прийняв рішення про права та обов'язки осіб, що не були залучені до участі у справі, що, відповідно до приписів п. З, ч. З, ст. 104 ГПК України є в будь-якому випадку підставою для скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.

Разом з тим, підставою для задоволення зазначеної заяви, на думку суду першої інстанції, виявились наступні обставини.

Так, суд першої інстанції зазначив, що у зв'язку з відчуженням належного ДП «Клінічний санаторій ім. Пирогова»майна на користь ПП «Український шлях», а саме -нежитлових споруд з устаткуванням, які розташовані за адресою: м. Одеса, вул, Овідіопольська дуга, 3, загальною площею 1562,3 кв.м. відповідно до рішення господарського суду Одеської області від 28.12.2006 року по справі №22/488-06-13402, у ДП «Клінічний санаторій ім. Пирогова»відсутній грошовий обов'язок перед ПП «Український шлях».

На думку суду першої інстанції достатнім доказом цієї обставини є відповідний відзив ПП «Український шлях»від 14.04.2008 року, в якому зазначено, що останнє не заперечує проти задоволення своїх вимог шляхом продажу вказаного майна.

При цьому суд першої інстанції не повно з'ясував вказані обставини та залишив поза увагою наступні обставини.

Дійсно, згідно рішення господарського суду Одеської області від 28.12.2006 року по справі №22/488-06-13402, за ПП «Український шлях»визнано право власності на зазначене вище майно. Проте, вказане рішення скасовано постановою вищого господарського суду України від 12.07.2007 року, а справа направлена на новий розгляд.

16.11.2007 року господарський суд Одеської області прийняв рішення по справі №30-22/488-06-13402, яким відмовив ПП «Український шлях»у задоволенні позову.

22 лютого 2007 року ПП «Український шлях»здійснено відчуження зазначених нежитлових приміщень на користь приватного підприємства «Експрес».

18 квітня 2007 року ПП «Експрес»укладено зареєстрований за № 1325, нотаріально посвідчений договір, за яким зазначене майно відчужене ПП «Експрес»на користь ПП «Брікк».

Вважаючи себе власником вказаного майна, Закрите акціонерне товариство лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця»(дочірнім підприємством якого є «Клінічний санаторій ім. Пирогова») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом про витребування вказаного майна у відповідачів по справі та скасування записів щодо права власності ПП «Український шлях», ПП «Експрес»та ПП «Брікк»на спірне майно.

11.08.2008 року господарський суд Одеської області прийняв рішення по справі №33/45-08-2192, яким відмовив ЗАТ ЛОЗПУ «Укрпрофоздоровниця»у задоволенні вказаного позову повністю.

Рішення вмотивоване тим, що ЗАТ ЛОЗПУ «Укрпрофоздоровниця»не доведено належним чином своє право власності на зазначене у позовній заяві майно.

18.12.2008 року вказане рішення залишене без змін постановою Вищого господарського суду України.

Таким чином, оскільки зазначене майно не було власністю ЗАТ ЛОЗПУ «Укрпрофоздоровниця»та, відповідно ДП «Клінічний санаторій ім. Пирогова», борг останнього перед ПП «Український шлях»не міг бути погашений за його рахунок - що залишено поза увагою судом першої інстанції при винесенні оскаржуваної ухвали.

За таких обставин, на думку ПП «Український шлях»- ухвала господарського суду Одеської області від 08.06.2010 року по справі №2/347-06-12021 підлягає скасуванню, а у задоволенні заяви в порядку ст. 117 ГПК України слід відмовити.

Крім того, скаржник заявив клопотання про відновлення йому процесуального строку для звернення до суду з цією апеляційною скаргою.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 08.07.2010 р. скаржнику відновлено строк на подання апеляційної скарги, вона прийнята до провадження та призначена до розгляду на 05.08.2010 р. о 14:30, про що сторони і прокурор, згідно приписів ст. 98 ГПК України, були повідомлені належним чином.

У письмовому відзиві на скаргу відповідач просив залишити її без задоволення, а ухвалу місцевого суду без змін.

Фіксування судового процесу здійснювалось за допомогою технічних засобів.

Представник скаржника - ПП «Український шлях»в усних поясненнях, наданих апеляційному суду 05.08.2010р., підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її на викладених у ній підставах.

Представники ДП «Клінічний санаторій ім. Пирогова», в усних поясненнях, наданих апеляційному суду 05.08.2010р., просили суд залишити скаргу без задоволення ,а ухвалу місцевого суду без змін.

Представник ЗАТ лікувально-оздоровчих закладів профспілок України „Укрпрофоздоровниця в усних поясненнях, наданих апеляційному суду 05.08.2010р., просив суд залишити скаргу без задоволення ,а ухвалу місцевого суду без змін.

Представник прокурора в усних поясненнях, наданих апеляційному суду 05.08.2010р., просив суд залишити скаргу без задоволення ,а ухвалу місцевого суду без змін.

Згідно ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Заслухавши усні пояснення учасників процесу, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, дослідивши обставини справи та наявні у ній докази, відповідність викладених в ухвалі висновків цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія встановила наступне.

Рішенням господарського суду Одеської області від 20.12.2006р. ( суддя Бахарєв Б.О.) позов ПП „Український шлях” (далі - позивач) до ДП „Клінічний санаторій ім. Пирогова ” ЗАТ лікувально-оздоровчих закладів профспілок України „Укрпрофоздоровниця” (далі - відповідач) задоволено частково. Суд стягнув з відповідача на користь позивача: 302824,40 грн. боргу; 3029 грн. - держмита; 118 грн. витрат на ІТЗ судового процесу (а.с.156, т.№1).

Вищезазначене судове рішення набуло законної сили і на його виконання 09.01.2007р. було видано наказ (а.с.157,т.№1)

Як свідчать матеріали справи позивач пред’явив цей наказ (оригінал) до виконання і Постановою № В-15/147 від 08.02.2008р. винесеною старшим державним виконавцем першого відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м. Одеса Мірошниковим А.В. було відкрито виконавче провадження по виконанню цього наказу (а.с.10,т.№2)

Проте, як вбачається з матеріалів справи за заявою позивача (стягувача), який просив повернути без виконання вказаний наказ у зв’язку з відсутністю потреби стягнення (а.с.50,т.№3). Постановою № В-15/147 від 28.02.2008р. винесеною старшим державним виконавцем першого відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м. Одеса Мірошніковим А.В. зазначене виконавче провадження на підставі зазначеної заяви стягувача відповідно до приписів ст.37 Закону України „Про виконавче провадження” закінчене і наказ повернуто стягувачеві (а.с.51,т.№3).

Згідно ст.40 Закону України „Про виконавче провадження”, якщо постанова державного виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачеві визнана судом незаконною чи скасована начальником або керівником вищестоящого органу державної виконавчої служби, начальником відповідного органу державної виконавчої служби, виконавче провадження підлягає відновленню у 3-денний строк з дня отримання ухвали суду, постанови начальника або керівника вищестоящого органу державної виконавчої служби, начальника відповідного органу державної виконавчої служби. Про відновлення виконавчого провадження державний виконавець виносить постанову, копія якої не пізніше наступного дня надсилається до суду, який визнав незаконною постанову державного виконавця, сторонам, а також органу (посадовій особі), які видали виконавчий документ.

З викладеного вбачається, що законодавець не передбачив можливість повторного відкриття виконавчого провадження, а лише передбачив можливість його поновлення у вищевказаних випадках, тобто на підставі рішення суду шляхом винесення постанови органом ДВС про поновлення виконавчого провадження.

Як свідчать матеріали справи рішення суду про визнання незаконною (скасування) Постанови № В-15/147 від 28.02.2008р. про закінчення виконавчого провадження не виносилось і органами ДВС не приймалась постанова про поновлення цього провадження.

Позивач (стягувач) незважаючи на викладені обставини 01.09.2009р. звернувся до господарського суду Одеської області з завою про видачу дублікату наказу на виконання рішенням господарського суду Одеської області від 20.12.2006р. з цієї справи у зв’язку втратою оригіналу наказу. При цьому він ввів суд в оману зазначивши що втрачений наказ до виконання не звернуто (а.с.78.т №2). В доданій до цієї заяві довідки про втрату наказу позивач(стягувач) також зазначив недостовірні свідчення вказавши, що наказ до виконання не пред’явлено. (а.с.81,т.№2).

Крім того, в доданому до вказаної заяви листі Першого відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м. Одеса №13015 від 09.11.2007р. на адресу стягувача, зазначена служба повідомила, що наказ господарського суду Одеської області за № 2/347-06-12021 від 09.01.2007р. на виконання відділу не надходив (а.с.79.т.2), що, враховуючи вищевикладене не відповідає дійсності і є або недбалістю начальника цього відділу або навмисним викривлення фактичних обставин.

Враховуючи наявність вказаних документів (заяви і довідки позивача (стягувача) та листа Першого відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м. Одеса), тобто на підставі невірно викладених і таких, що не відповідають дійсності фактів, господарський суд Одеської області 01.09.2009р. прийняв ухвалу про видачу дублікату наказу (а.с.83,т.2) і видав стягувачеві дублікат наказу (а.с.84,т.2), хоча враховуючи вищевказані фактичні обставини не мав на це права.

Проте, слід зазначити, що судова колегія не вбачає вини місцевого суду в цьому, оскільки суд був навмисно введений стягувачем в оману.

Водночас, слід також зазначити, що в дублікаті виданого місцевим судом наказу зазначено, що його видано на виконання рішення по справі № 2/347-06-12021 від 03.02.2009р., яке набрало чинності 30.12.2009р., хоча рішення господарського суду Одеської області справі № 2/347-06-12021 було ухвалено 20.12.2006р. і набрало чинності (враховуючи, що воно не оскаржувалось) - 31.12.2006р., тобто в дублікаті наказу судом зазначені відомості, які не відповідають фактичним обставинам і тим даним, що містились в оригіналі наказу. Крім того, в дублікаті наказу зазначено, що він дійсний для пред’явлення до виконання до 09.01.2010р., що суперечить ст.21 Закону України „Про виконавче провадження”, в який визначено, що наказ на виконання рішень господарських судів може бути пред’явленим до виконання не пізніше трьох років з наступного дня набрання рішенням законної силі, тобто в даному випадку, враховуючи, що рішення набрало законної сили 30.12.2006р., він дійсний до 31.12.2010р.

З матеріалів справи вбачається, що Стягувач (позивач) пред’явив вищевказаний дублікат наказу до виконання, про що свідчить Постанова № В-3/707 від 09.00.2009р. винесена заступником начальника першого Суворівського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Ковальчуком А.В., якою по цьому дублікату наказу було відкрито виконавче провадження.(а.с.97.т.3).

На думку колегії суддів, вказаними діями, а саме винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження по вищевказаному дублікату наказу, було порушено приписи ст.38 Закону України „Про виконавче провадження”, яка передбачає, що закінчене виконавче провадження не може бути розпочате знову, крім випадків, передбачених цим Законом, а факт закінчення виконавчого провадження по виконанню наказу по цій справі підтверджено постановою № В-15/147 від 28.02.2008р. винесеною старшим державним виконавцем першого відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м. Одеса Мірошніковим А.В., якою виконавче провадження по виконанню рішення суду по цій справі закінчене.

За таких обставин судова колегія дійшла висновку, що дублікат наказу не відповідає вимогам ГПК України, містись суттєві помилки і його видано помилково, в т.ч. у зв’язку з зловживанням позивачем своїми процесуальними правами та введення суду в оману, а відтак, місцевий суд обґрунтовано визнав його таким що не підлягає виконанню.

Крім того, матеріали справи свідчать, що боржник на покриття заборгованості за спором по цій справі передав кредитору у власність нерухоме майно з устаткуванням вартістю більше ніж мав заборгованість, тобто виконав рішення суду щодо погашення заборгованості.

Та обставина, що рішення господарського суду Одеської області від 28.12.2006р. у справі №22/488-06-13202 скасовано і кредитору відмовлено в позові про визнання за ним права власності на це майно не може свідчити про наявність у відповідача (боржника) заборгованості по цій справі, оскільки незважаючи на наявність цього рішення позивач не повернув це майно відповідачу, а навпаки, здійснив його відчуження і отримав за нього кошти в сумі 514450,00 грн., які використав на власні потреби, тобто заборгованість відповідача по цій справі ним повністю погашена, а відтак, у позивача не було правових підстав вимагати виконання рішення по цій справі та стягнення з відповідача грошових коштів за дублікатом наказу, тобто фактично вимагати повторного стягнення боргу.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вказаного дублікату наказу з боржника (відповідача) була стягнена вся сума зазначена в дублікат наказу, тобто фактично заборгованість відповідача перед позивачем була погашена двічі (вперше шляхом передання майна, яке позивач не повернув відповідачу ,а навпаки здійснив його відчуження за грошові кошти, а вдруге шляхом стягнення грошових сум за дублікатом наказу).

Враховуючи ці обставини, дублікат наказу обґрунтовано визнано місцевим судом таким, що не підлягає виконанню.

Приймаючи до уваги, що виконання дублікату наказу фактично відбулось місцевий суд мотивовано, враховуючи приписи ст.117 ГПК України, стягнув на користь боржника (відповідача) безпідставно одержане за наказом.

Посилання скаржника на незалучення до участі у справі Головного управління державного казначейства України в Одеській області та Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби та порушення цим незалученням прав вказаних установ, на думку судової колегії не можуть прийматись до уваги з огляду на таке.

Так, по-перше, ст.117 ГПК України, яка регламентує розгляд питання про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню та повернення безпідставно отриманого за таким наказом, передбачає, що при розгляд цього питання приймають участь лише стягувач і боржник і не зазначено, що суд повинен залучати та сповіщати інші особи, яких стосується виконання цього наказу. По-друге, скаржник не уповноважений процесуально виступати від імені зазначених осіб, в т.ч. стовно їх права при вирішенні цього питання, а тому його доводи щодо порушення прав цих осіб не можуть прийматись до уваги. По-третє, місцевий суд стягнув з Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби грошові кошті які не належали цьому відділу, а знаходились в нього на депозитному рахунку і належали відповідачу, тобто суд лише повернув відповідачу належні йому кошти. По-четверте, повернення боржнику грошових коштів частково зарахованих до державного бюджету як виконавчий збір є обґрунтованим, оскільки як зазначено вище виконавча служба не мала права виконувати дублікат наказу, а відтак, і отримувати виконавчий збір.

З огляду на викладене судова колегія дійшла висновку, що оскаржена позивачем ухвала місцевого суду відповідає вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам і наведені у скарзі доводи не спростовують зроблених місцевим судом в цій ухвалі висновків та не доводять їх помилковість, а відтак, підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали місцевого суду не вбачає.

Керуючись ст.ст. 99, 101-106, 117, ГПК України, колегія суддів -,

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу господарського суду Одеської області від 08.06.2010р. у справі № 2/347-06-12021 про задоволення в порядку ст.117 ГПК України заяви про визнання дублікату наказу таким що не підлягає виконанню - залишити без змін, а апеляційну скаргу ПП „Український шлях” на зазначену ухвалу –без задоволення.

Постанова, згідно ст.105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий:                                                   Мирошниченко М.А.

Судді:                                                             Бєляновський В.В.

Шевченко В.В.

Повний текст постанови підписано 05.08. 2010р.