Постанова № 10652604, 27.05.2010, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01025, м. Київ, вул. Десятинна, 4/6, тел. 278-43-43

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

27 травня 2010 року 11:42 № 2а-8846/09/2670

Окружний адміністративний суд м. Києва у складі:

суддя Добрянська Я.І.

секретар судового засідання Пономарьов Д.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестфінбуд - Україна»

до відповідача Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва

про скасування податкового повідомлення - рішення від 08.07.2009 р. №0003982303/0

за участю представників:

від позивача: Пателепень О.П. (довіреність б/н від 20.11.2009р)

від відповідача: Тюшкевич С.І. (довіреність від 17.11.2008р. №54/9/10-114)

На підставі ч. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України 27.05.2010 р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестфінбуд-Україна»з позовом до Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва про скасування податкового повідомлення рішення від 08.07.2009 р. № 0003982303/0, яким донараховане податкове зобовязання по податку на прибуток підприємств у розмірі 3525496,00 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції в розмірі 3004065,00 грн., всього на загальну суму 6529561,00 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач ТОВ «Інвестфінбуд-Україна»вказує на те, що проведення перевірки було здійснено з порушенням вимог чинного законодавства України, що призвело до прийняття неправомірного податкового повідомлення рішення в частині донарахування податку на прибуток. Товариство вказує на те, що перевірка проводилася всупереч вимогам «Порядку оформлення документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства», затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 р. № 327, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.08.2005 р. № 925/11205 та вважає частину акта перевірки підробленою.

Також, на думку позивача ДПІ у Шевченківському районі м. Києва невірно застосувала норми. 1.32 ст. 1, п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.5.1 п. 5.1 ст. 5, п. 6.3 ст. 6, п.п. 7.3.1, п.п. 7.3.3 п. 7.3 ст. 7, п. 18.3 ст. 18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»в редакції Закону України від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР зі змінами та доповненнями (далі Закон України № 283/97-ВР) в частині не включення до валових доходів коштів за договором займу (позики) укладеного Товариством з Компанією van Investments LLP»(LTD», Британські Віргінські острови) в сумі 19338 337,00 грн. та виключення з валових витрат суми нарахованих на цю позику відсотків в розмірі 1477309,00 грн. та курсових різниць по перерахуванню балансової вартості іноземної валюти в розмірі 16106224,00 грн.

Позивач стверджує, що такі дії відповідача наносять значну шкоду господарській діяльності позивача, а тому, спірне податкове повідомлення рішення від 08.07.2009 р. №0003982308/0 на загальну суму 6529561,00 грн. підлягає скасуванню.

Відповідач ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, проти позовних вимог заперечує з огляду на те, що при проведенні перевірки податковим органом ТОВ «Інвестфінбуд-Україна»було встановлено порушення 1.32 ст. 1, п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.5.1 п. 5.1 ст. 5, п. 6.3 ст. 6, п.п. 7.3.1, п.п. 7.3.3 п. 7.3 ст. 7, п. 18.3 ст. 18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»під час здійснення господарських операцій за договором займу, продажу іноземної валюти, що призвело до заниження податку на прибуток підприємств у розмірі 3525496,00 грн. Окрім того, ДПІ у Шевченківському районі м. Києва вказує на те, що акт перевірки складений у відповідності з вимогами наказу ДПА України від 10.08.2005 р. №327 «Про порядок оформлення документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства», оскільки акт перевірки від 26.06.2009 р. № 1080/23-03/33307925 є зведеним документом, який складається з окремих складових частин, в тому числі довідок з окремих питань. А тому, на думку відповідача, акт перевірки не містить підроблених даних, і відповідно, спірне податкове повідомлення рішення від 08.07.2009 р. № 0003982303/0 прийняте у відповідності до вимог чинного законодавства України.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення їх представників, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, обєктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Державною податковою інспекцією у Шевченківському районі м. Києва була проведена планова виїзна перевірка Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестфінбуд-Україна» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2006 р. № 31.03.2009 р., валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2006 р. по 31.03.2009 р. Перевірка Товариства проводилась на підставі наказу ДПІ у Шевченківському районі м. Києва та направлень від 29.05.2009 р. № 823/23-03 та від 15.06.2009 р. № 918/23-03. Термін перевірки позивача був продовжений у відповідності до наказу податкового органу від 12.06.2009 р. №918/23-03 з 15.06.2009 р. по 19.06.2009 р., як це передбачено вимогами Закону України «Про державну податкову службу в Україні»від 04.12.1990 р. № 509-ХІІ із змінами та доповненнями.

За результатами перевірки податковим органом був складений акт від 26.06.2009 р. №1080/23-03/33307925 та прийняте податкове повідомлення рішення від 08.07.2009 р. №0003982303/0, яким донараховане податкове зобовязання по податку на прибуток підприємств у розмірі 3525496,00 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції в розмірі 3004065,00 грн., всього на загальну суму 6529561,00 грн.

Зі змісту акта перевірки від 26.06.2009 р. № 1080/23-03/33307925 вбачається, що ТОВ «Інвестфінбуд-Україна»при здійсненні господарської діяльності за період, який перевірявся, були порушені вимоги 1.32 ст. 1, п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.5.1 п. 5.1 ст. 5, п. 6.3 ст. 6, п.п. 7.3.1, п.п. 7.3.3 п. 7.3 ст. 7, п. 18.3 ст. 18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»в редакції Закону України від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР зі змінами та доповненнями (далі Закон України № 283/97-ВР), а саме: Товариством був занижений податок на прибуток підприємств за період, який перевірявся на суму 3525496,00 грн., в тому числі за І півріччя 2008 р. в сумі 2926363,00 грн.; за 9 місяців 2008 р. в сумі 3338289,00 грн.; за 2008 рік в сумі 3375084,00 грн.; за І квартал 2009 р. 150 412,00 грн. та завищено відємне значення обєкта оподаткування в розмірі 22061799,00 грн.

Позивач не погодився з такими висновками податкового органу та направив заперечення до акту перевірки від 09.07.2009 р. За результатом розгляду заперечення Товариства ДПІ у Шевченківському районі м. Києва залишила висновки акта перевірки без змін, вимоги Товариства без задоволення. А також, в порядку п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»від 20.12.2000 р. № 2181-ІІІ оскаржив спірне податкове повідомлення рішення в адміністративному поряду до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва та ДПА у м. Києві. Однак, скарги Товариства були залишені без задоволення, податкове повідомлення рішення без змін.

Позивач вказує на те, що Договір позики, укладений Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестфінбуд-Україна»з Компанією Investments LLP»(LTD», Британські Віргінські острови) від 11.04.2005 р. діє з моменту укладення до повного виконання сторонами своїх зобовязань по ньому. Даний договір перебуває на контролі в Національному банку України, згідно з реєстраційним свідоцтвом від 04.05.2005 р. № 4163. Для позбавлення підприємства ліцензії необхідне настання хоча б жодного з порушень, передбачених Постановою Правління Національного банку України «Про затвердження Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам»від 17.06.2004 року № 270, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 15.07.2004 р. за N 885/9484. Дія ліцензії не зупинялася та продовжує діяти з моменту отримання та по даний час, що підтверджується видачею ТОВ «Інвестфінбуд-Україна»доповнення № 3 до діючого реєстраційного свідоцтва № 4163.

Сума непогашеного кредиту може бути визнана безповоротною фінансовою допомогою в розумінні п. 1.22 ст. 1 Закону України «про оподаткування прибутку підприємств»лише після закінчення строку позовної давності, а саме після травня 2012 року.

Тому, висновки відповідача щодо тієї обставини, що Договір позики від 11.04.2005 р. закінчив свою дію 17.05.2008 р., а отже позивач зобовязаний був включити до валових доходів всю суму непогашеної позики в розмірі 19338337,00 грн., зняти з валових витрат суми нарахованих на цю позику відсотків в сумі 1477309,00 грн. та курсових різниць по перерахуванню балансової вартості валюти на суму 16106224,00 грн., не відповідають чинному законодавству України.

Окрім того, позивач вважає, що акт перевірки містить неправдиву інформацію, складений та вручений юридичні особі з порушенням вимог «Порядку оформлення документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства»затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2005 р. № 327.

Проаналізувавши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестфінбуд-Україна»був укладений договір займу (позики) з Компанією Investments LLP»(LTD», Британські Віргінські острови) від 11.04.2005 р. загальна сума Договору 10000000,00 доларів США. Строк погашення позики 01.10.2011 р. Предметом договору було надання позики для інвестування в будівництво житлових комплексів та на поповнення власних обігових коштів строком на 6 років від дати переводу позики на банківський рахунок ТОВ «Інвестфінбуд-Україна».

Головним управлінням Національного банку України по м. Києву та Київській області було видане реєстраційне свідоцтво ТОВ «Інвестфінбуд-Україна»за № 4163 від 04.05.2005 р. №18-207/8173 про реєстрацію Договору позики від 11.04.2005 р. б/н, загальна сума договору складає 10000000,00 доларів США, відсоткова ставка 11% річних, строк погашення 01.10.2011 року.

Позивач стверджує, що між сторонами була підписана додаткова угода № 1 від 10.05.2005 р., згідно з якою внесені зміни до Договору позики від 11.04.2005 р. укладеного позивачем з Компанією «Selvan Investments LLP», а саме змінена сума Договору, яка становитиме 7700000,00 євро. Вказана позика надійшла від Компанії Investments LLP»на розрахунковий рахунок ТОВ «Інвестфінбуд-Україна»в розмірі 3862000,00 євро 16.05.2005 р. Однак, позивач не надав до суду документи, які б підтверджували вказану операцію.

В матеріалах справи міститься Додатки № 3 та № 2 до реєстраційного свідоцтва № 4163, видані Головним управлінням Національного банку України по м. Києву та Київській області 27.07.2009 р. за № 09-204/15802 на суму 2546592,78 євро та від 22.09.2005 р. за № 18-207/17029 на суму 3862000,00 євро, в яких зазначена інша дата погашення в Додатку № 3 16.05.2011 р. та в Додатку № 2 - 17.05.2008 року. Як вже зазначалося вище, жодних документів, а саме додаткових угод від 10.05.2005 р. № 1, від 01.09.2005 р. № 2 та від 01.07.2009 р. № 3, позивачем не надано.

Окрім того, в додатку № 2 від 22.09.2005 р. за № 18-207/17029 на суму 3862000,00 євро вказаний інший нерезидент, а саме Компанія LTD»(Британські Віргінські острови). Належно допустимих доказів, яким чином реєстраційне свідоцтво від 04.05.2005 р. № 4163 до договору позики від 11.04.2005 р. б/н стосується компанії LTD», яка вказана в Додатку № 2, в частині виконання договірних зобовязань за цим Договором, укладеним позивачем з Компанією Investments LLP», Товариством надано не було.

Відповідно до п. 1.1 та п. 1.2 глави 1 Постанови Правління НБУ «Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам»від 17.06.2004 року № 270, резиденти (юридичні особи, фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, фізичні особи - громадяни України) (далі - резиденти-позичальники) можуть одержувати кредити, позики, у тому числі поворотну фінансову допомогу в іноземній валюті (далі - кредити), від нерезидентів відповідно до договорів та в порядку, установленому цим розділом.

Резиденти-позичальники (крім уповноважених банків України) залучають кредити від нерезидентів через уповноважені банки України, які надали згоду на обслуговування операцій за договором (підрозділи банків) (далі - обслуговуючі банки). Якщо договором з нерезидентом передбачено одержання кредиту з надходженням коштів на рахунок резидента-позичальника за межами України та/або погашення заборгованості за таким кредитом здійснюватиметься з рахунку резидента, відкритого за межами України, то резидент-позичальник повинен у встановленому Національним банком порядку одержати індивідуальну ліцензію на розміщення валютних цінностей на рахунках за межами України (крім випадку використання фізичною особою рахунку за межами України на час її перебування за кордоном).

Згідно з п.1.7, п.1.8 та п. 19 цього Положення № 270, договори, які передбачають виконання резидентами-позичальниками боргових зобов'язань в іноземній валюті перед нерезидентами за залученими від них кредитами, підлягають обов'язковій реєстрації Національним банком відповідно до Указу Президента України від 27.06.99 N 734 "Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства". Резидентам-позичальникам, які не є банками, видають реєстраційні свідоцтва територіальні управління Національного банку (далі - територіальні управління).

Уповноважені банки зобов'язані реєструвати такі договори в порядку, визначеному главою 4 цього розділу. Резидент-позичальник згідно із законодавством України несе відповідальність за достовірність інформації та документів, які подаються територіальному управлінню відповідно до вимог цього розділу.

Реєстраційні свідоцтва (додаток 1) видаються резидентам-позичальникам, які не є банками, територіальним управлінням за місцезнаходженням обслуговуючого банку. Резидент-позичальник зобов'язаний зареєструвати договір до фактичного одержання кредиту.

Згідно з п. 2.17 Положення № 270, реєстраційне свідоцтво видається резиденту-позичальнику для реалізації лише одного кредитного проекту (кредитної лінії) без права передавання його третім особам. Воно не може бути підставою для одержання іншого кредиту або збільшення суми кредиту та здійснення інших валютних операцій.

Однак, як вже зазначалося вище, в додатку № 2 вказаний інший нерезидент, а саме Компанія LTD»(Британські Віргінські острови). Позивач не надав суду жодних доказів, які б свідчили, що саме за господарською операцією з цим нерезидентом, позивач має право включати до валових витрат суму відсотків по кредиту за Договором від 11.04.2005 р. б/н.

Під час розгляду справи судом було встановлено, що позивач в періоді, який перевірявся здійснював продаж іноземної валюти та отримував відсотки від розміщення валюти на депозитних рахунках. В результаті помилкового застосування норм Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», ТОВ «Інвестфінбуд-Україна» занизило валовий дохід на суму 19992609,00 грн., а саме.

Як встановлює п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»в редакції Закону України від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР зі змінами та доповненнями (далі Закон України № 283/97-ВР), валовий доход загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Відповідно до п.п. 7.3.1 п. 73. ст. 7 цього Закону, доходи, отримані (нараховані) платником податку в іноземній валюті у зв'язку з продажем товарів (робіт, послуг) протягом звітного періоду, перераховуються в гривні за офіційним валютним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на дату отримання (нарахування) таких доходів, і не підлягають перерахуванню у зв'язку зі зміною обмінного курсу гривні протягом такого звітного періоду.

Балансова вартість іноземної валюти, отриманої платником податку у зв'язку з таким продажем (виручка в іноземній валюті), визначається за курсом, зазначеним у першому абзаці цього підпункту.

Підпунктом 7.3.3 пункту 7.3цієї статті, визначено, що балансова вартість заборгованості, основна сума якої (без процентів, комісій та винагород) виражена в іноземній валюті, відображається у податковому обліку платника податку шляхом перерахунку її суми в гривні за офіційним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на дату її оприбуткування (виникнення).

У разі продажу (погашення) заборгованості (її частини), вираженої в іноземній валюті, протягом звітного періоду її балансова вартість визначається шляхом перерахунку суми такої заборгованості (її частини) в гривні за офіційним валютним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на дату такого продажу (погашення).

Непогашена протягом звітного періоду заборгованість, виражена в іноземній валюті, розглядається умовно проданою (погашеною) в останній день звітного періоду за офіційним валютним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на такий день. При цьому балансова вартість такої заборгованості у наступному звітному періоді визначається на підставі такого перерахунку.

У разі продажу (погашення) заборгованості (її частини), визначеного абзацом другим цього підпункту, або умовного продажу (погашення) заборгованості, визначеного абзацом третім цього підпункту, платник податку повинен визнати прибуток або збиток від такої операції, що розраховується як різниця між балансовою вартістю такої заборгованості (її частини) на початок звітного періоду чи на дату її оприбуткування (виникнення), залежно від того, яка подія сталася пізніше, та балансовою вартістю такої заборгованості (її частини) на дату її продажу (погашення). При цьому прибуток, отриманий внаслідок такого перерахунку, збільшує валові доходи платника податку - кредитора та валові витрати платника податку - дебітора, а збиток, отриманий внаслідок такого перерахунку, збільшує валові витрати платника податку - кредитора та валові доходи платника податку - дебітора податкового періоду, протягом якого відбувся такий продаж (погашення).

У такому ж порядку підлягає перерахунку балансова вартість іноземної валюти, отриманої як аванс або виручка чи внаслідок проведення будь-яких інших операцій (включаючи прямі чи портфельні інвестиції), яка обліковується на банківських рахунках платника податку або у його касі на дату закінчення звітного періоду.

Для цілей цього підпункту під терміном "заборгованість" розуміються:

основна сума (непогашена частина основної суми) фінансового кредиту, депозиту (вкладу); сума процентів, нарахованих на таку основну суму фінансового кредиту, депозиту (вкладу), строк оплати яких минув на дату закінчення звітного періоду; вартість (непогашена частина вартості) об'єкта фінансового лізингу; платежі за такий об'єкт фінансового лізингу, строк оплати яких минув на дату закінчення звітного періоду; балансова вартість цінних паперів, що засвідчують відносини боргу, а також товарних чи фондових деривативів, якщо інше не встановлено нормами цього Закону.

З матеріалів справи вбачається, що позивач при здійсненні господарської операції занизив валовий дохід на загальну суму 654272,00 грн., в тому числі по періодах: за 2006 р. 359233,00 грн. та за 2007 р. 295039,00 грн.

На думку суду, позивачем були допущені порушення в період реалізації та виконання зобовязань за договором позики від 11.04.2005 р. б/н, який був укладений з Компанією Investments LLP». Оскільки, позивачем було отримане реєстраційне свідоцтво до договору від 11.04.2005 р. б/н, контрагентом якого виступає Компанія Investments LLP», тому включати до складу валових витрат суму коштів за додатком до договору № 3, де зазначений інший нерезидент Компанія LTD», позивач не мав правових підстав.

Відповідно до п.п. 4.1.6 п. 4.1 Закону України № 283/97-ВР, валові доходи включають і доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з п. 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у частині четвертій статті 3 Закону України "Про списання вартості несплачених обсягів природного газу";

сум поворотної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, що залишається неповерненою на кінець такого звітного періоду від осіб, що не є платниками цього податку (у тому числі нерезидентів), або осіб, які згідно із законодавством мають пільги з цього податку, включаючи право застосовувати ставку податку нижчу, ніж установлена пунктом 7.2 статті 7 або статтею 10 цього Закону. У разі коли у майбутніх податкових періодах платник податку повертає таку поворотну фінансову допомогу (її частину) особі, яка її надала, такий платник податку збільшує суму валових витрат на суму такої поворотної фінансової допомоги (її частини) за наслідками податкового періоду, в якому відбулося таке повернення. При цьому валові доходи такого платника податку не збільшуються на суму умовно нарахованих процентів, а податкові зобов'язання особи, що надала поворотну фінансову допомогу, не змінюються як при її видачі, так і при її зворотному отриманні. Як виняток з правила, визначеного цим абзацом, операції з отримання (надання) фінансової допомоги між платником податку та його філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, розташованими на території України, не призводять до зміни їх валових витрат або валових доходів.

Як вже зазначалося вище, між позивачем та компанією Investments LLP»був укладений договір позики від 11.04.2005 р. За умовами даного договору позивачу була надана позика для інвестування в будівництво житлових комплексів та на поповнення власних обігових коштів строком на 6 років від дати переводу позики на банківський рахунок ТОВ «Інвестфінбуд-Україна».

Згідно з Додатком № 1 від 30.05.2005 р. до реєстраційного свідоцтва, загальна сума договору складає 7700000,00 євро, з Додатком № 2 до реєстраційного свідоцтва від 22.09.2005 р. за № 18-207/17029 складає 3862000,00 євро, також, слід зазначити, що дата погашення договору позики - 17.05.2008 року.

На рахунок позивача 16.05.2005 р. надійшло 3862000,00 євро, в подальшому ТОВ «Інвестфінбуд-Україна»повернуло частину коштів в сумі 1846592,78 євро та одночасно перерахувало відсотки за користування кредитом в період з 16.05.2005 р. по 22.09.2005 р. в розмірі 153407,22 євро.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач використовував кошти, які були отримані за договором позики, в операціях, які не повязані з господарською діяльністю підприємства, а саме ТОВ «Інвестфінбуд-Україна» надавало поворотну фінансову допомогу фізичним особам на загальну суму 1500000,00 грн. та здійснювало довгострокові фінансові інвестиції в статутний фонд ТОВ «Весна»(код ЄДРПОУ 33235259) на суму 2000000,00 грн.

Станом на 31.03.2009 р. позика, яка отримана за договором від 11.04.2005 р. б/н на рахунок Компанії an Investments LLP»не повернута, та складає 2015407,22 євро (15747793,00 грн.).

Таким чином, суд прийшов до висновку, що вказана сума є безповоротною фінансовою допомогою, яка отримана платником податку у звітному періоді від Компанії Investments LLP (нерезидента).

Тобто, підприємством занижений валовий доход на загальну суму 19338337,00 грн., з якої сума неповернутої позики 15747793,00 грн., несплачені відсотки за позикою в розмірі 3590544,00 грн.

Відповідно до п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України № 283/97-ВР, до складу валових витрат включаються: Суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Особливості визначення складу витрат платника податку у разі сплати процентів за борговими зобов'язаннями встановлені п.5.5 ст. 5 цього Закону.

Так, до складу валових витрат відносяться будь-які витрати, пов'язані з виплатою або нарахуванням процентів за борговими зобов'язаннями (у тому числі за будь-якими кредитами, депозитами) протягом звітного періоду, якщо такі виплати або нарахування здійснюються у зв'язку з веденням господарської діяльності платника податку (п.п. 5.5.1 п.5 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»).

Як вже зазначалося вище, позивачем запозичені кошти витрачалися не на цілі, передбачені договором позики, а саме для інвестування в будівництво житлових комплексів та на поповнення власних обігових коштів, а використовувалися в операціях, які не повязані з веденням власної господарської діяльності.

Позивач включив до складу валових витрат витрати за відсотками, які нараховані по договору позики від 11.04.2005 р. б/н після закінчення терміну повернення позики (в період з ІІІ кварталу 2008 р. по І квартал 2009 р.), що призвело до завищення валових витрат на загальну суму 1477309,00 грн., в т.ч.: за ІІІ квартал 2008 р. 409692,00 грн., за IV квартал 2008 р. 511251,00 грн., за І квартал 2009 р. 556366,00 грн.

Також, в р. 04.13 Декларації по податку на прибуток позивач відобразив переоцінку валюти (курсові різниці) в розмірі 19979244,00 грн., однак за даними перевірки в даному рядку слід було відобразити суму 4527292,00 грн., тобто відхилення складає 15451952,00 грн. Така ситуація склалася внаслідок порушення позивачем п.п. 4.1.6 п. 4.1, ст. 4, п.п.7.3.1 та 7.3.3 п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що призвело до завищення валових витрат на загальну суму 15451952,00 грн., в тому числі за ІІІ квартал 2008 р. 22464,00 грн., за 2008 рік на суму 15406668,00 грн. та за І квартал 2009 р. на суму 45284,00 грн.

Відповідно до п. 1.109 та п. 1.11 ст. 1 Закону України № 283/97-ВР, проценти - доход, який сплачується (нараховується) позичальником на користь кредитора у вигляді плати за використання залучених на визначений строк коштів або майна. До процентів включаються: платіж за використання коштів або товарів (робіт, послуг), отриманих у кредит; платіж за використання коштів, залучених у депозит; платіж за придбання товарів у розстрочку.

Проценти нараховуються у вигляді відсотків на основну суму заборгованості або фіксованих сум. У разі коли залучення коштів здійснюється шляхом продажу облігацій, казначейських зобов'язань або ощадних (депозитних) сертифікатів, емітованих позичальником, сума процентів визначається шляхом нарахування відсотків на номінал такого цінного паперу, виплати фіксованої премії чи виграшу або шляхом визначення різниці між ціною розміщення та ціною погашення такого цінного паперу (сума дисконту).

Платежі за іншими цивільно-правовими договорами, незалежно від того, чи встановлені вони в абсолютних (фіксованих) цінах або у відсотках до суми договору або до іншої вартісної бази, не є процентами.

Кредит - кошти та матеріальні цінності, які надаються резидентами або нерезидентами у користування юридичним або фізичним особам на визначений строк та під процент. Кредит розподіляється на фінансовий кредит, товарний кредит, інвестиційний податковий кредит та кредит під цінні папери, що засвідчують відносини позики.

Особливості визначення складу валових витрат платника податку у разі сплати відсотків за борговими зобовязаннями визначено п.п. 5.5.1 п. 5.5 ст. 5 Закону України № 283/97-ВР.

Згідно з п. 18.3 ст. 18 Закону України № 283/97-ВР, у разі укладення договорів, які передбачають здійснення оплати товарів (робіт, послуг) на користь нерезидентів, що мають офшорний статус чи при здійсненні розрахунків через таких нерезидентів або через їх банківські рахунки, незалежно від того чи здійснюється така оплата (в грошовій або іншій формі) безпосередньо або через інших резидентів або нерезидентів, витрати платників податку на оплату вартості таких товарів (робіт, послуг) включаються до складу їх валових витрат у сумі, що становить 85 відсотків від вартості цих товарів (робіт, послуг).

Правило, визначене цим пунктом, починає застосовуватися з календарного кварталу, наступного за кварталом, на який припадає офіційне опублікування переліку офшорних зон, встановленого Кабінетом Міністрів України.

Під терміном "нерезиденти, що мають офшорний статус" розуміються нерезиденти, розташовані на території офшорних зон, за винятком нерезидентів, розташованих на території офшорних зон, які надали платнику податку виписку із правоустановчих документів, легалізовану відповідною консульською установою України, що свідчить про звичайний (неофшорний) статус такого нерезидента. При існуванні договорів, визначених абзацом першим цього пункту, платник податку має послатися на наявність зазначеної виписки у поясненні до податкової декларації.

Як встановлено судом та не заперечується позивачем, Товариство неправомірно віднесло до складу валових витрат 100% нарахованих відсотків, а не 85%, як це передбачено вказаним пунктом, за отриманим кредитом від нерезидентів, віднесених до офшорних зон. Загальна сума становить 538582,00 грн.

Суд не приймає посилання позивача щодо виправлення ним помилки шляхом зняття з валових витрат 15%, які були включені до складу валових витрат по отриманому кредиту від нерезидента, віднесеного до офшорних зон.

Оскільки, вказане порушення позивач зобовязаний був виправити до початку перевірки, як це передбачено п. 17.2 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами».

Отже, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, строк дії договору від 11.04.2005 р. закінчився 17.05.2008 р. Отже, позивач зобовязаний був включити до валових доходів всю суму позики, яка була непогашена в розмірі 19338337,00 грн., зняти з валових витрат суму нарахованих на цю позику відсотків в розмірі 1477309,00 грн. та курсових різниці по перерахуванню балансової вартості валюти на суму 16106224,00 грн.

Таким чином, суд приходить до висновку про правомірність прийнятого податкового повідомлення рішення щодо донарахування ТОВ «Інвестфінбуд-Україна»податкового зобовязання з податку на прибуток в розмірі 3525496,00 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій на підставі п.п. 17.1.3 та п.п. 17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» в розмірі 3004065,00 грн., всього на загальну суму 6529561,00 грн.

Позивач стверджує, що перевірка була проведена з порушенням чинного законодавства України, суд з такою позицією ТОВ «Інвестфінбуд-Україна»не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», плановою виїзною перевіркою вважається перевірка платника податків щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати ним податків та зборів (обов'язкових платежів), яка передбачена у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за місцезнаходженням такого платника податків чи за місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така планова виїзна перевірка.

Планова виїзна перевірка проводиться за сукупними показниками фінансово-господарської діяльності платника податків за письмовим рішенням керівника відповідного органу державної податкової служби не частіше одного разу на календарний рік.

Забороняється проведення планових виїзних перевірок за окремими видами зобов'язань перед бюджетами, крім зобов'язань за бюджетними позиками і кредитами, що гарантовані бюджетними коштами.

Право на проведення планової виїзної перевірки платника податків надається лише у тому випадку, коли йому не пізніше ніж за десять днів до дня проведення зазначеної перевірки надіслано письмове повідомлення із зазначенням дати початку та закінчення її проведення.

Тривалість планової виїзної перевірки не повинна перевищувати 20 робочих днів, а щодо суб'єктів малого підприємництва - 10 робочих днів.

Подовження термінів проведення планової виїзної перевірки можливе на термін не більш як 10 робочих днів, а стосовно суб'єктів малого підприємництва - 5 робочих днів.

Як вбачається з матеріалів справи, планова перевірка ТОВ «Інвестфінбуд-Україна»була проведена на підставі наказу ДПІ у Шевченківському районі м. Києва та направлень від 29.05.2009 р. № 823/23-03 та від 15.06.2009 р. № 918/23-03. Термін перевірки позивача був продовжений у відповідності до наказу податкового органу від 12.06.2009 р. №918/23-03 з 15.06.2009 р. по 19.06.2009 р. Про початок проведення перевірки були повідомлені керівники позивача, а саме 18.05.2009 р. головному бухгалтеру підприємства Матросовій А.М. було вручено повідомлення.

Як встановлює п. 1.2 «Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства» затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2005 р. № 327 (далі Порядок № 327), плановою виїзною перевіркою вважається перевірка суб'єкта господарювання щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати ним податків та зборів (обов'язкових платежів), яка передбачена у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за місцезнаходженням такого суб'єкта господарювання чи за місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така планова виїзна перевірка.

Згідно з п. 1.4 цього Порядку № 327, при проведенні планової виїзної перевірки складається один зведений акт планової перевірки.

Зведений акт - службовий документ, який стверджує факт проведення планової виїзної перевірки з усіх питань за сукупними показниками фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання.

Складовими частинами зведеного акта планової виїзної перевірки можуть бути довідки з окремих питань, які за необхідності складаються посадовими особами податкового органу як з окремого питання плану перевірки, так і з декількох питань плану перевірки.

Довідка з окремих питань - службовий документ, який складається за рішенням керівника перевірки в ході проведення планової виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені (не виявлені) порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання з окремих питань плану перевірки.

Довідка з окремих питань підписується посадовими особами податкового органу, які здійснили перевірку, та погоджується з посадовими особами суб'єкта господарювання.

Довідка з окремих питань складається у двох примірниках. Перший примірник надається керівнику, який очолює перевірку, а другий залишається в структурному підрозділі, працівник якого склав цю довідку. На вимогу посадових осіб суб'єктів господарювання їм може бути надана копія довідки з окремих питань.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем були складені довідки від 16.06.2009 р. № 276/17-5, від 18.06.2009 р. № 197/23-10/33307925, від 19.06.2009 р. № 468/17-03, які є складовими акта перевірки від 26.06.2009 р. № 1080/23-03/33307925.

Відповідно до п. 4.2 та п. 4.3 Порядку № 327, акт невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок складається у двох примірниках та підписується протягом 5-ти робочих днів з дня, наступного за днем закінчення установленого для проведення перевірки строку (для суб'єктів малого підприємництва - протягом 3-х робочих днів, а для суб'єктів господарювання, які мають філії та перебувають на консолідованій сплаті, - протягом 10-ти робочих днів). Строк складання акта перевірки не зараховується до строку проведення перевірки з урахуванням його продовження, встановленого законом.

Підписання акта виїзної планової чи позапланової перевірок посадовими особами суб'єкта господарювання та посадовими особами органу державної податкової служби, які здійснювали перевірку, здійснюється за місцезнаходженням платника податків, а у разі здійснення невиїзних документальних перевірок - у приміщенні органу державної податкової служби, куди посадові особи суб'єкта господарювання письмово запрошуються для підписання акта до закінчення строку, передбаченого у пункті 4.2 цього розділу.

Згідно з п. 4.9 Порядку № 327, у разі неявки посадових осіб суб'єкта господарювання до органу державної податкової служби для ознайомлення та підписання акта невиїзної документальної перевірки у строки, визначені у пункті 4.2 цього розділу, складається акт щодо неявки посадових осіб суб'єкта господарювання до органу державної податкової служби.

У разі неможливості вручення для ознайомлення та підписання акта планової чи позапланової виїзної перевірок у строки, визначені у пункті 4.2 цього розділу, у зв'язку з відсутністю посадових осіб суб'єкта господарювання за його місцезнаходженням, службовими особами органу державної податкової служби складається акт довільної форми, що засвідчує факт такої відсутності, який підписується не менш як трьома службовими особами та в день його складання реєструється в єдиному спеціальному журналі органу державної податкової служби.

Не пізніше наступного дня акт невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок реєструється в єдиному журналі реєстрації актів перевірок та один його примірник (з відповідними додатками) надсилається суб'єкту господарювання рекомендованим листом з повідомленням про вручення, про що на останній сторінці обох примірників акта робиться відповідна відмітка.

Співробітниками податкового органу 26.06.2009 р. був складений акт №351/2303/33307925 про неможливість вручення акта перевірки.

Таким чином, на думку суду, вся необхідна процедура складання, підписання та вручення акта перевірки ДПІ у Шевченківському районі м. Києва була здійснена в повному обсязі та з дотриманням вимог нормативних актів.

Згідно з ч.3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку, в задоволенні позовних вимогах відмовити повністю.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 71, 94, 97, 158-163 КАСУкраїни, Окружний адміністративний суд м. Києва, -

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 КАС України набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого цим Кодексом, якщо таку заяву не було подано.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня її складення в повному обсязі за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції заяви про апеляційне оскарження з наступним поданням протягом двадцяти днів апеляційної скарги.

Суддя Я.І. Добрянська

Дата складення постанови в повному обсязі 01.06.2010 р.