Постанова № 10625876, 20.03.2007, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" березня 2007 р.Справа № 16/18

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Журавльова О.О.,

суддів Тофана В.М., Михайлова М.В.

при секретарі судового засідання Лисіна О.В.

за участю представників сторін у судовому засіданні 06.03.2007р.:

від позивача Кузовлєв В.В. за довіреністю від 06.10.2004р. №59

від відповідача Воскобойникова Л.П. – голова ЖБК „Екватор-2”

Філевський Р.М. за довіреністю від 31.03.2006р. №7

за участю представників сторін у судовому засіданні 20.03.2007р.:

від позивача не з’явився

від відповідача Філевський Р.М. за довіреністю від 31.03.2006р. №7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житлово-будівельний кооператив „Екватор-2”

на ухвалу господарського суду Миколаївської області від 22 січня 2007 року

у справі №16/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Констракшн ЛТД”

до відповідача Житлово-будівельний кооператив „Екватор-2”

про стягнення 93517,98 грн., -

В С Т А Н О В И В:

          Ухвалою від 22 січня 2007 року господарський суд Миколаївської області на підставі п.1 ч.2 ст.79 ГПК України зупинив провадження у справі №16/18 з підстав призначення комісійної судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено Миколаївської філії Одеського НДІСЕ, м. Миколаїв, вул. Карпенка,27 та кошториснику –Івлічевій Лідії Василівні.

          Відповідач з ухвалою суду першої інстанції не згодний, в апеляційній скарзі просить її скасувати, а справу повернути для розгляду за суттю до суду першої інстанції, з посиланням при цьому на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

          За доводами відповідача посилання суду першої інстанції на те, що відповідач не заперечував проти заявленого позивачем у судовому засіданні клопотання про призначення експертизи не відповідають обставинам справи, так як представник відповідача Філевський Р.М. заперечував проти клопотання позивача з кількох підстав: 1) призначення експертизи не є необхідним, оскільки питання, що намагався поставити позивач, не стосуються суті спору та правовому обґрунтуванню, наведеному у позовній заяві та додатку до неї; 2) судом вже призначалася аналогічна експертиза, але не була здійснена з вини позивача, оскільки ним не були сплачені відповідні витрати на її проведення, покладені на нього господарським судом та не були надані витребувані матеріали; 3) позивач має на меті безпідставно затягнути строк вирішення спору; 4) кандидатура кошторисника Івлічевої Л.В. у випадку призначення експертизи є неприйнятною, оскільки вона є особою, зацікавленою у результатах експертизи, а відтак повинна бути відведена як експерт (оформити письмову заяву про відвід відповідач фізично не міг, оскільки про лопотання позивача та його зміст дізнався тільки у судовому засіданні і не мав ні часу, ні можливості подати відповідну заяву, а судом не було забезпечено право відповідача це зробити).

          Окрім того, відповідач посилається на те, що суд першої інстанції задовольнив клопотання позивача частково, призначивши експертизу за питаннями, запропонованими позивачем (відповідачеві навіть не було запропоновано поставити свої питання, чим було порушено вимоги ст.22 ГПК України), але, оголошуючи ухвалу, вказав на те, що кошторисник буде обиратись експертом з ОНДІСЕ на власний розсуд. Натомість суд всупереч оголошеній в судовому засіданні ухвалі в друкованому тексті ухвали навів інше –доручив проведення експертизи Миколаївській філії ОНДІСЕ та кошториснику, проти якого заперечував відповідач.

          Також відповідач посилається на порушення судом першої інстанції п.п.3.7., 3.8. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004р. №144/5), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.1998р. за №705/3145; роз’яснень ВГСУ від 11.11.98р. №02-5/424 „Про деякі питання практики призначення судової експертизи”; п.6 інформаційного листа ВГСУ від 27.11.2006р. №01-8/2651 „Про деякі питання призначення судових експертиз”; ст.ст.75, 69 ГПК України.

          Позивач з апеляційною скаргою відповідача не згодний, просить залишити її без задоволення, з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Так, позивач вважає, що суд першої інстанції помилково зазначив в ухвалі про відсутність заперечень позивача щодо призначення експертизи, а тому це не може розглядатися як порушення норм процесуального права. Посилання відповідача на те, що призначення експертизи не є необхідним позивач вважає безпідставними. Не відповідають дійсності посилання відповідача на те, що раніше призначена аналогічна експертиза не була здійснена з вини позивача, який нібито не оплатив витрати на її проведення. Безглуздими є посилання відповідача на те, що позивач має на меті безпідставно затягнути строк вирішення спору. Не заслуговують на увагу посилання відповідача на те, що оскаржувана ухвала винесена поза межами встановленого строку вирішення спору. Також позивач вважає, що невідповідність друкованого тексту ухвали її змісту, який був оголошений у судовому засіданні, не є підставою для скасування ухвали. Вказані в ухвалі описки можуть бути усунені в порядку ст.89 ГПК України, що в свою чергу дає суду апеляційної інстанції можливість не скасовуючи правильної по суті ухвали змінити її шляхом викладення резолютивної частини у відповідності до суті рішення, прийнятого і оголошеного у судовому засіданні. Окрім того, позивач посилається на те, що твердження відповідача про порушення судом першої інстанції вимог ст.22 ГПК України не ґрунтуються на процесуальному законі.

На підставі ст.77 ГПК України у судовому засіданні оголошувалась перерва до 20.03.2007р.

Відповідно до ст.85 ГПК України, у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права при винесенні оскаржуваної судової ухвали, заслухавши пояснення представників сторін, апеляційний господарський суд дійшов висновку про скасування оскаржуваної судової ухвали, з наступних мотивів:

Відповідно до вимог ст.41 ГПК України, для роз’яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз’яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Проведення судової експертизи має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями. Особа, яка проводить судову експертизу (далі-судовий експерт), користується правами і несе обов’язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п’ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

Як свідчить винесена судом першої інстанції ухвала від 22.01.2007р. господарський суд Миколаївської області на підставі заявленого у судовому засіданні клопотання позивача призначив комісійну судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставив запропоновані позивачем питання, а проведення судової експертизи доручив запропонованій позивачем Миколаївській філії Одеського НДІСЕ та кошториснику Івлічевій Л.В. При цьому, у судовій ухвалі також зазначено, що відповідач проти клопотання позивача не заперечив.

Втім, як встановлено апеляційним господарським судом і не заперечується сторонами у справі, відповідач у справі заперечував проти заявленого позивачем клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, а також суд першої інстанції не доручав проведення судової будівельно-технічної експертизи кошториснику Івлечівій Л.В., а ухвалив, що кандидатура кошторисника буде обиратися експертом Миколаївської філії Одеського НДІСЕ на власний розсуд.

Таким чином, зміст друкованого тексту ухвали суперечить ухвалі, що фактично винесена судом першої інстанції. При цьому, такі невідповідності не є опискою у розумінні вимог ст.89 ГПК України, оскільки суттєво зачипають суть фактично винесеної судом першої інстанції ухвали.

Більш того, вимогами ч.2 ст.41 ГПК України передбачено, що учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз’яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Між тим, як встановлено апеляційним господарським судом, оскаржувана судова ухвала винесена судом першої інстанції у судовому засіданні за результатами розгляду клопотання позивача, яке позивач заявив в тому ж судовому засіданні, а отже, відповідач у справі був позбавлений можливості запропонувати господарському суду питання, які мають бути роз’яснені судовим експертом.

Такі обставини свідчать про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, зокрема, ч.3 ст.4-3 ГПК України, згідно з якою, господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Також відповідно до вимог п.3.3. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998р. №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004рю №144/5), в ухвалі про призначення експертизи вказуються місце й дата винесення ухвали; посада, звання та прізвище особи, що призначила експертизу; назва суду; назва справи та її номер; обставини справи, які мають значення для проведення експертизи; підстави призначення експертизи; прізвище експерта або назва установи, експертам якої доручається проведення експертизи; питання, які виносяться на вирішення експертові; перелік об'єктів, що підлягають дослідженню (у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові, або посилання на такі переліки, що містяться в матеріалах справи); інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Отже, апеляційний господарський суд вважає, що в ухвалі про призначення судової експертизи, окрім відомостей, передбачених ч.2 ст.86 ГПК України, зазначаються, зокрема: обставини справи, які мають значення для проведення судової експертизи; підстави призначення судової експертизи; мотиви, за якими відхилено пропозиції учасників судового процесу. Така ж позиція щодо змісту ухвали суду про призначення експертизи міститься і у п.3 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006р. №01-8/2651 „Про деякі питання призначення судових експертиз”.

Між тим, у винесеній судом першої інстанції ухвалі взагалі відсутні посилання на обставини справи, які мають значення для проведення експертизи, а також підстави призначення експертизи.

Більш того, ухвала про призначення комісійної судово будівельно-технічної експертизи взагалі не містить мотивів її винесення, що є порушенням вимог п.3 ч.2 ст.86 ГПК України, згідно з якою, ухвала господарського суду має містити мотиви винесення ухвали з посиланням на законодавство.

Окрім того, апеляційний господарський суд вважає, що за змістом Закону України „Про судову експертизу”, зокрема, ст.14 цього Закону, згідно з якою експерта може бути притягнуто до дисциплінарної, матеріальної, адміністративної чи кримінальної відповідальності, судовим експертом може бути виключно фізична особа, яка повинна підписати свій висновок (акт експертизи), хоча б проведення судової експертизи було покладено на відповідну державну установу, відомчу службу або підприємницьку структуру. Тому, призначаючи судову експертизу, господарський суд в цій же ухвалі зазначає, що особа чи особи, які безпосередньо проводитимуть судову експертизу, несуть відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків. В описовій частині рішення, ухвали, постанови господарського суду обов'язково повинен фіксуватись факт попередження судового експерта щодо передбаченої названими вище статтями відповідальності.

Між тим, в ухвалі суду першої інстанції про призначення комісійної судової будівельно-технічної експертизи взагалі не зафіксований факт попередження судового експерта щодо передбаченої ст.ст.384, 385 Кримінального кодексу України відповідальності за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків.

Встановлені обставини свідчать про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до винесення неправильної ухвали і відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.101 ГПК України є підставою для її скасування та задоволення апеляційної скарги відповідача.

Доводи позивача, що викладені у відзиві на апеляційну скаргу спростовуються вищевикладеним.

На підставі п.6 ст. 8 Декрету КМУ „Про державне мито” від 21.01.93р. №7-93 державне мито в сумі 467,59 грн., що сплачене за платіжним дорученням №15 від 30.01.2007р. підлягає поверненню відповідачу, оскільки відповідно до вимог ст.2 означеного Декрету, оскаржувана відповідачем ухвала суду першої інстанції про зупинення провадження у справі не являється об’єктом справляння державного мита.

Керуючись ст.ст.99,101-106 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу „Екватор-2” задовольнити.

2.Ухвалу господарського суду Миколаївської області від 22 січня 2007 року у справі №16/18 скасувати.

3.Справу №16/18 передати на розгляд господарського суду Миколаївської області.

4.Видати Житлово-будівельного кооперативу „Екватор-2” (код 23397678) довідку на повернення з державного бюджету державного мита в сумі 467,59 грн., що сплачене за платіжним дорученням від 30.01.2007р. №15.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя О.О. Журавльов Судді В.М. Тофан М.В. Михайлов