Постанова № 10625443, 15.02.2007, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

___________________

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2007 р.Справа № 34-3-23/142-03-4200А

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Жекова В.І.,

суддів Пироговського В.Т., Картере В.І.

при секретарі судового засідання Буравльовій О.М.

за участю представників сторін

від позивача: Іванін Є.В.,

від відповідача: Ковачов О.М.

розглянувши апеляційну скаргу

ДПІ у Приморському р-ні м. Одеси

на постанову господарського суду Одеської області

від 27.11.2006р.

у справі № 34-3-23/142-03-4200А

за позовом ТОВ „Ніка-С”

до ДПІ у Приморському р-ні м. Одеси

про скасування податкового повідомлення-рішення ДПІ у Приморському р-ні м. Одеси № 627-26-3172891/8376/86 від 19.05.2003р.,

Розгляд справи згідно із приписами п.6 Розділу VІІ та п.4 ч.1 ст.17 КАС України здійснено в порядку, встановленому цим Кодексом.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 30.01.2007р., яка надіслана сторонам у справі 01.02.2007р., прийнята до провадження апеляційна скарга ДПІ у Приморському р-ні м. Одеси на постанову господарського суду Одеської області від 27.11.2006р. та призначена до розгляду на 15.02.2007р., тобто сторони повідомлені про час та місце засідання суду, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Згідно із приписами ст. 160 КАС України у судовому засіданні від 15.02.2007р. оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

06.06.2003р. ТОВ „Ніка-С” звернулось до господарського суду Одеської області із позовом про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення № 627-26-3172891/8376/86 від 19.05.2003р. ДПІ у Приморському районі м. Одеси.

Рішенням господарського суду Одеської області від 05.08.2003р. (суддя Владимиренко С.В.) позов задоволено повністю. Податкове повідомлення-рішення ДПІ у Приморському районі м. Одеси №627-26-3172891/8376/86 від 19.05.2003р. визнано недійсним.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 28.10.2003р. у справі № 23/142-03-4200 рішення господарського суду Одеської області від 05.08.2003р. залишено без змін, апеляційна скарга –без задоволення.

Постановою ВГСУ від 21.10.2004р. у справі №23/142-03-4200 касаційна скарга ДПІ у Приморському районі м. Одеси задоволена частково. Постанова Одеського апеляційного господарського суду від 28.10.2003р. та рішення господарського суду Одеської області від 05.08.2003р. скасовані, справа передана на новий розгляд до господарського суду Одеської області з посиланням на те, що суду необхідно встановити суму виграшів гравців, яка підлягає врахуванню при утриманні сум податку та перерахуванню останніх до бюджету.

При новому розгляді рішенням господарського суду Одеської області від 23.12.2004р. (суддя Гладишева Т.Я.) позов задоволено повністю. Податкове повідомлення-рішення ДПІ у Приморському районі м. Одеси №627-26-3172891/8376/86 від 19.05.2003р. визнано недійсним.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29 березня 2005р. рішення господарського суду Одеської області від 23.12.2004р. залишено без змін.

Постановою Вищого адміністративного суду України від 21 червня 2006р. рішення господарського суду Одеської області від 23 грудня 2004р. та постанова Одеського апеляційного господарського суду від 29 березня 2005р. скасовані, справа передана на розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді Постановою господарського суду Одеської області від 27.11.2006р. ( суддя Фаєр Ю.Г.) позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, СДПІ у Приморському районі звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати, в позові відмовити, посилаючись на те, що воно прийняте з порушенням норм матеріального права.

Представник товариства вважає, що судове рішення скасуванню не підлягає, оскільки останнє прийнято відповідно до обставин справи вимог чинного законодавства.

Розглянувши матеріали справи у відкритому судовому засіданні, дослідивши наявні у справі докази та проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність підстав щодо задоволення апеляційної скарги виходячи із наступного:

Так 28.03.2003р. ДПА в Одеській області здійснена перевірка букмекерської контори ТОВ „Ніка-С” щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій в сфері готівкового та безготівкового обігу та складена довідка № 000392 від 28.03.2003р., в якій не зазначено про виявлення будь-яких порушень.

Між тим, 29.03.2003р. начальником Управління податкової міліції ДПА в Одеській області винесена постанова № 2735/2050 про вилучення документів у товариства з посиланням на наслідок проведення огляду і перевірки ТОВ „Ніка-С” на підставі того, що документи, які вилучаються свідчать про приховування (заниження) об’єкту оподаткування, несплату податків, зборів та інших обов’язкових платежів.

Наявні у справі документи свідчать, що вилучення документів контролюючим органом здійснено із порушенням вимог ст.ст. 181, 188, 189 КПК України, та п.6 ст.1 Закону України „Про державну податкову службу”.

Оскільки 28.03.2003р. перевірка ТОВ „Ніка-С” з питань оподаткування, несплати податків, зборів та інших обов’язкових платежів не проводилась, у Управління податкової міліції ДПА в Одеській області не було правових підстав для вилучення документів обліку платника податків.

На підставі посвідчення від 31.03.2003р. № 738, яке дійсне до 30.04.2003р., видано ДПА в Одеській області старшому державному податковому ревізору - інспектору УДП УПМ ДПА в Одеській області Голобородько І.Л. та вилучених документів проведена позапланова документальна перевірка фінансово-господарської діяльності ТОВ „Ніка-С” з питання нарахування та перерахування податку на прибуток від казино, відеосалонів, гральних автоматів, концертно-видовищних заходів за період з 01.01.2002р. по 31.01.2003р.

За результатами здійсненної перевірки було складено акт від 16.05.2003р. №9/26-2010-31728191.

З наведеного акту перевірки вбачається, що перевірка здійснювалась з 08.04.2003р. по 16.05.2003р., тобто старшим податковим ревізором-інспектором Голобородько І.Л. здійснено перевірку діяльності товариства за межами строку, наданих повноважень, що підтверджується Порядком взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації документальних перевірок юридичних осіб, затвердженого Наказом ДПА України від 04.06.2002р. № 263, де зазначено, що право на проведення документальної перевірки платника податків надається на підставі посвідчення, в якому вказується не тільки тип перевірки, підстави для її проведення, але і дата її початку і тривалість.

Порушення контролюючого органу також доводяться вимогами п. п. 1, 2, 3 Указу Президента України „Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності” від 23.07.1998р. №817/98 із змінами та доповненнями, відповідно до вимог яких, органи виконавчої влади, уповноважені від імені держави здійснювати перевірку фінансово-господарської діяльності суб’єктів підприємницької діяльності, проводять планові та позапланові виїзні перевірки за місцезнаходженням такого суб’єкта. Позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин:

а) за наслідками зустрічних перевірок виявлено факти, які свідчать про порушення суб’єктом підприємницької діяльності норм законодавства;

б) суб’єктом підприємницької діяльності не подано в установлений строк документи обов’язкової звітності;

в) виявлено недостовірність даних, заявлених у документах обов’язкової звітності;

г) суб’єкт підприємницької діяльності подав у встановленому порядку скаргу про порушення законодавства посадовими особами контролюючого органу під час проведення планової чи позапланової виїзної перевірки;

д) у разі виникнення потреби у перевірці відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з суб’єктом підприємницької діяльності, якщо суб’єкт підприємницької діяльності не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов’язків письмовий запит контролюючого органу протягом трьох робочих днів від дня отримання запиту;

е) проводиться реорганізація (ліквідація) підприємства.

Дослідивши наявний у справі акт документальної перевірки судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що останній не містить даних з яких саме обставин здійснена позапланова перевірка, які саме документи обов’язкової звітності досліджувались під час перевірки, та які саме документи свідчать про порушення платником податків чинного податкового законодавства.

Також, з наведеного акту перевірки вбачається, що контролюючим органом перевірялась діяльність букмекерського центру ТОВ „Ніка-С”, який приймає ставки на результати спортивних та інших подій, що відбуваються в Україні та за її межами. За результатами перевірки в акті зроблено висновок, що товариством порушено вимоги п.п.10.2.1, 10.2.2 п.10.2 ст.10 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, так як при виплаті останнім виграшів фізичним особам утримувався та перераховувався до бюджету податок на прибуток у розмірі 30% від суми прибутку гравців, а на думку ДПА, виплати фізичним особам (гравцям) не повинні зменшуватись на величину їх витрат, оскільки ці події (ставка та виплата по зіграній ставці) відбувались протягом не одного робочого дня. Відтак контролюючим органом зроблено висновок, що наведені порушення призвели до заниження податку на прибуток від казино, відеосалонів, гральних автоматів, концертно-видовищних заходів за перевіряємий період на суму 113706,04 грн.

За висновками акту перевірки ДПІ у Приморському районі м. Одеси прийнято податкове повідомлення-рішення №627-26-3172891/8376/86 від 19.05.2003р. про донарахування податку на прибуток в зазначеній сумі та застосування штрафної санкції в сумі 38743,49 грн.

Як вбачається із ліцензії серія АА № 002798, дозволу на розміщення (торгівлю) № 7876А 31728191, а також із змісту акту перевірки ДПА, товариство здійснювало надання послуг в букмекерській конторі (тоталізатори).

Відповідно до вимог п.п.1.3 п.1 Інструкції про умови та правила провадження підприємницької діяльності (ліцензійні умови) зі створення та утримання гральних закладів, організації азартних ігор та контроль за їх утриманням, затвердженої Наказом Ліцензійної палати України від 11.09.1998р. № 86, зареєстрованої в Мінюсті України 29.09.1998р. за № 610/3050 (із змінами та доповненнями), яка діяла у перевіряємому ДПА періоді, гра в букмекерських конторах відноситься до гри в тоталізаторах, де організатор гри повинен виплатити гравцям суму виграшу, розмір якої залежить від загальної суми внесених гравцем ставок.

Відповідно до вимог п.п.10.2.2 п.10.2 ст.10 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” від 22.05.1997р. № 283/97-ВР (із змінами та доповненнями), незалежно від положень підпункту 10.2.1 цього пункту, будь-яка особа, яка здійснює виплату особі у зв’язку із виграшем у казино, Інго, інші ігри у гральних місцях (домах), зобов’язана утримувати та вносити до бюджету 30 відсотків суми прибутку такої особи, який визначається як різниця між її доходами, отриманими у вигляді виграшів за відповідний робочий день, та витратами, понесеними такою фізичною особою протягом такого робочого дня, пов’язаними з таким виграшем, але не більше суми такого виграшу. Однак, особливість гри на тоталізаторах передбачає придбання права на участь у грі до її проведення, а отримання виграшу здійснюється після проведення гри, що як правило, відбувається через декілька днів.

Отже, враховуючи вищенаведене, судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що враховуючи особливості гри на тоталізаторах, діяльність букмекерської контори не підлягає під вимоги п.п.10.2.2 п.10.2 ст.10 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” від 22.05.1997р. № 283/97-ВР (із змінами та доповненнями), а підпадає під дію п.п.10.2.1 п.10.2 ст.10 наведеного Закону.

Згідно акту перевірки, документальним вивченням книги обліку розрахункових операцій та фіскальних звітних чеків спеціалізованого касового апарату встановлено, що за період з 01.01.2002р. по 01.02.2003р. загальний обсяг виплат фізичним особам склав 380176,97 грн., з яких сума виграшів гравців складає 1714,16 грн., тобто надані позивачем належно посвідчені копії звітів про використання РРО, копії звітів суб’єкта грального бізнесу про утримані та перераховані до бюджету 30% від суми прибутку гравців, копії журналів обліку виграшів і витрат осіб підтверджують суму виграшів у спірний період, яка співпадає з сумою виграшів, зазначеною в касових чеках з позначкою „виграші”, виходячи з чого суд правильно дійшов висновку, що вищевказані документи свідчать про здійснення позивачем у перевіряємому періоді розрахункових операцій з учасниками гри із застосуванням при виплаті виграшів РРО з відображенням в розрахункових документах ставки гравця, суми виграшу, отриманого гравцем прибутку та утриманої суми в розмірі 30% від суми виграшу в доход бюджету.

Висновки контролюючого органу щодо того, що загальний обсяг виграшів відповідно з фіскальними чеками за перевіряємий період складає 380176,94 грн. безпідставні, оскільки, як свідчать вищевказані документи та надані чеки, зазначена сума складається також із інших без виграшу виплат гравцям, тоді як оподаткуванню підлягає виключно сума виграшів. Наявними у справі звітами підтверджується, що за перевіряємий період сума виграшів складає 1714 грн. 16 коп., з яких, як свідчать матеріали справи, внесено до бюджету 30%, а саме –458,23 грн., що спростовує висновки відповідача про заниження позивачем податку на прибуток на суму 113706,04 грн.

Отже, як свідчать наявні у справі матеріали, акт перевірки не містить обставин, що зумовили проведення позапланової перевірки, не містить документів обов’язкової звітності, із яких виявлено недостовірність даних, що перевірялись. Відтак судова колегія апеляційної інстанції погоджується із висновками наведеними в оскаржуваному судовому рішенні стосовно того, що проведена перевірка контролюючим органом порушила вимоги чинного законодавства України.

Відповідно до вимог ст.19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи, зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог п.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відтак, судова колегія апеляційної інстанції, зазначає, що оскаржуване судове рішення прийнято відповідно до обставин справи, вимог чинного законодавства, а тому підстави для його зміни або скасування відсутні.

Керуючись ст.ст.160,162,195,196,198,200,205,206 КАС України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Постанову господарського суду Одеської області від 27.11.2006р. зі справи №34-3-23/142-03-4200А –залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвала в порядку ст. 254 КАС України набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                             В.І. Жеков

Судді :                               В.І. Картере

В.Т. Пироговський