Рішення № 104634734 від 26.05.2022 , Господарський суд Хмельницької області

Єдиний державний реєстр судових рішень

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"26" травня 2022 р. Справа № 924/1267/21

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Яроцького А.М., при секретарі судового засідання Адамчук І.П., розглянувши матеріали справи:

за позовом Заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі:

1. Хмельницької міської ради

2. Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивачів Західного офісу Державної аудиторської служби України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей"

про стягнення збитків в розмірі 142 996,45 грн. та штрафу в розмірі 218 023,70 грн.

Представники учасників процесу:

від прокуратури - Приступа В.І.;

від позивача 1 - не з`явився;

від позивача 2 - Бугаєнко Л.В;

від третьої особи - Єгорова О.С.;

від відповідача - Арутюнян Д.А.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні 26.05.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі, заяви, клопотання.

24.12.2021 на адресу Господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради та Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" про стягнення на користь Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради збитків в розмірі 142 996,45 грн. та штрафу в розмірі 218 023,70 грн., завданих неналежним виконанням договору №269 від 15.04.2019.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.12.2021 вказану позовну заяву передано для розгляду судді Яроцькому А.М.

Ухвалою суду від 29.12.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивачів Західний офіс Державної аудиторської служби України та призначено підготовче засідання на 25.01.2022.

Окрім того, зазначеною ухвалою встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву, а третій особі - строк для подачі пояснень щодо позову до 19.01.2022. В свою чергу прокуратурі та позивачам встановлено строк для подання відповідей на відзив до 25.01.2022.

19.01.2022 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позов.

24.01.2022 прокуратурою подано до суду відповідь на відзив на позовну заяву.

У зв`язку з тим, що призначене на 25.01.2022 підготовче засідання у справі не відбулось, ухвалою суду від 31.01.2022 продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів та призначено підготовче засідання на 15.02.2022.

14.02.2022 представником позивача подано до суду клопотання про відкладення розгляду справи.

Окрім того, 14.02.2022 на адресу суду від Західного офісу Державної аудиторської служби України надійшли письмові пояснення у справі.

Судом у підготовчому засіданні 15.02.2022 постановлено ухвалу, з занесенням до протоколу судового засідання, про відкладення підготовчого засідання у справі на 01.03.2022. Ухвалою суду від 15.02.2022 повідомлено відсутніх учасників процесу про дату наступного засідання у справі.

21.02.2022 на адресу суду від третьої особи у справі надійшли пояснення, а також заяви про поновлення процесуального строку на подання пояснень у справі та долучення копій фіскальних чеків від 10.02.2022 до матеріалів справи. Окремо надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника органу державного фінансового контролю.

Ухвалою суду від 01.03.2022 відкладено підготовче засідання у справі на 31.03.2022.

Судом, в підготовчому засіданні суду 31.03.2022 постановлено ухвалу, з занесенням до протоколу судового засідання, про поновлення третій особі строку для подачі письмових пояснень та долучення останніх до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 31.03.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу №924/1267/21 до судового розгляду по суті у загальному позовному провадженні на 28.04.2022.

27.04.2022 від відповідача на адресу суду надійшла заява про відкладення розгляду справи на іншу дату.

Судом в судовому засіданні 28.04.2022 постановлено ухвалу, з занесенням до протоколу судового засідання, про відкладення розгляду справи на 19.05.2022.

19.05.2022 року судом постановлено ухвалу, з занесенням до протоколу судового засідання, про оголошення у судовому засіданні перерви на 26.05.2022. Ухвалою суду від 19.05.2022 повідомлено відсутніх учасників процесу про дату наступного засідання у справі.

24.05.2022 та 25.05.2022 представником відповідача подано до суду додаткові докази у справі.

Судом в судовому засіданні 26.05.2022 відповідно до п.8 ст.80 ГПК України постановлено ухвалу з занесенням до протоколу судового засідання, про відмову у задоволенні клопотання про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів.

Виклад позицій учасників судового процесу.

Заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького звернувся до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради та Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" про стягнення збитків в розмірі 142 996,45 грн. та штрафу в розмірі 218 023,70 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що прокуратурою було встановлено, що роботи за договором №269 від 15.04.2019 по ремонту дороги по вул. Попова у місті Хмельницькому проведено з явними порушеннями та недотриманням вимог проектно-кошторисної документації, внаслідок чого виконавцем (ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей") завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 142 996,45 грн., яка підлягає стягненню з відповідача за наступних підстав.

Так, вказує прокурор, за результатами кернування влаштованого асфальтобетонного покриття по об`єкту встановлено, що середнє значення верхнього шару асфальтобетону становить 4 см, при тому що Робочим проектом та Актом приймання виконаних робіт за липень 2020 року №7 передбачено влаштування верхнього шару з асфальтобетонних сумішей товщиною 5 см (рядок 25, 26 Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 на влаштування дорожнього одягу; рядок 16,17 Акту приймання робіт №7 за липень 2020 року. Враховуючи, що за виконані роботи згідно акту КБ-2в за липень 2020 року №7 замовником оплачено роботи у повному обсязі (вартість асфальтобетону на суму 435 063,88 грн.), вищевказані порушення при формуванні вартості виконаних робіт ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" призвели до нанесення збитків замовнику на суму 104 415,33 грн. з ПДВ.

Окрім того, повідомляє прокурор, згідно протоколів випробувань зразків асфальтобетонних кернів (протокол №3 та №4) проведених лабораторією з контролю якості виробництва Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, встановлено невідповідність коефіцієнту ущільнення асфальтобетону верхнього шару, оскільки він є нижчим, аніж це встановлено ДБН, також нижчим за встановлені норми є коефіцієнт ущільнення асфальтобетону вирівнюючого, нижнього шару. Зауважує, що в результаті вищевикладеного, у Акті приймання виконаних робіт за липень 2020 року №7 завищено обсяг та вартість виконаних робіт з улаштування верхнього шару на суму 15 820,50 грн., та вирівнюючого, нижнього шару на 22 760, 62 грн., які замовником оплачено у повному обсязі. Стверджує, що вказані порушення підтверджується актом №06-09/16 від 21.05.2021 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про перевірку закупівлі №UA-2019-03-07-000513-с. Звертає увагу суду, що застосування вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 при здійсненні закупівлі №UА-2019-03-07-000513-c є обов`язковим. Прокурор зазначає, що за фактом заволодіння бюджетними коштами шляхом зловживання службовим становищем, вчиненим службовими особами ТОВ "Інженерно-будівельна компаніям "Гайвей" 17.08.2020 до Єдиного, реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне правопорушення. Зауважує, що замовник не був обізнаний та не мав змоги переконатися у недостовірності включених відомостей до актів форми КБ-2, КБ-3, підсумкової відомості ресурсів, до проведеної контролюючим органом перевірки, а тому підписав без заперечень усі первинні облікові документи. З огляду на виявлені порушення прокурор керуючись п. 8.7. договору №269 від 15.04.2019 просить стягнути з відповідача штраф у розмірі 20% від вартості неякісно виконаних робіт в сумі 218035,70 грн. Оскільки, уповноважені органи не звернулися до суду за захистом інтересів держави, прокурор звернувся до суду з даним позовом та просить його задовольнити.

19.01.2022 відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, де зазначає, що він заперечує проти заявлених позовних вимог. В обґрунтування таких заперечень зазначає, що фактична товщина влаштованого верхнього шару а/б покриття по вул. Попова складає не менше 5 см., коефіцієнт ущільнення а/б покриття становить 0,99. Зауважує, що долучені позивачем докази, а саме акт відбору зразків (кернів) асфальтобетону від 23 квітня 2021 року, протоколи випробувань матеріалів №3 і №4 від 14 травня 2021 року підтверджують, що зразки а/б на дослідження відбирались поза межами встановлених строків, а саме через 11 місяців після виконання робіт з укладення асфальтобетонного покриття, тобто з порушенням норми 21.9 ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги - зміна №1. Вважає, що в матеріалах справи відсутні докази щодо залучення будь-яких кваліфікованих фахівців відповідних органів для проведення контрольних замірів та відбору кернів, а тому Протокол інспекційного контролю №3, 4 виданий Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області 14.05.2021 року не може бути належним доказом, та не підтверджують якість виконаних робіт по вул. Попова. Зазначає, що в матеріалах справи та в самому акті ревізії відсутня інформація щодо проведення виду перевірки, оскільки контрольні обміри можуть здійснюватися лише при проведені фактичної перевірки закупівель.

Відповідач повідомляє, що в акті перевірки закупівлі Держаудитслужби від 21.05.2021 №06/-09/16 відсутня інформація щодо виду перевірки, а саме планової чи позапланової. У зв`язку із цим не можливо встановити правомірність прийняття посадовими особами Держаудитслужби рішення про проведення зустрічної перевірки, як наслідок процесуальні дії, що проведені посадовими особами Держаудитслужби є неправомірними, а зібрані докази є неналежними та не підтверджують якість виконання робіт по вул. Попова. У зв`язку із викладеним, відповідач просить суд зазначений акт з додатками до нього визнати неналежним доказом та не враховувати при прийнятті рішення по справі.

Відповідач зауважує, що йому особисто, як керівнику організації підрядника не було вручено направлення про проведення аудиту. Зауважує, що у зв`язку з порушенням регламентних норм щодо надання йому направлення на проведення перевірки, щодо прийняття письмового рішення про відбір зразків та ознайомлення його з таким рішенням, просить суд документ за назвою Акт №2 відбору зразків (кернів) асфальтобетону від 23 квітня 2021 року визнати неналежним та недопустимим доказом, та до уваги не приймати, оскільки вказані докази зібрані з порушенням закону, поза межами встановлених ДБН строків та не підтверджують показники якості виконаних робіт по вул. Попова у м. Хмельницькому. Стверджує, що відібрані зразки покриття були відібрані та передавались в лабораторію з порушенням п. 9 Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників затверджене Постановою КМУ №1280 від 31.10.2007, оскільки вони здобуті незаконним шляхом, не опломбовані та вивезені у невідомому напрямку, рішення про відбір зразків взагалі відсутнє, а самі дослідження проведені неакредитованою лабораторією.

Вказує, що оскільки позивач оглянув та прийняв за актами приймання виконаних робіт, які підписані та скріпленні печатками сторін без будь-яких зауважень і застережень, виконані відповідачем підрядні роботи, обумовлені Договорами підряду, позивач погодився як з якістю таких робіт, так і з їх кількістю (обсягом). Зазначає, що розрахунок штрафних санкцій не підтверджений жодним документом, який би міг підтвердити неякісно виконані роботи саме на суму 1 090 178, 53 грн., чим штучно не об`єктивно та надумано в порушення норм чинного законодавства та умов договору завищує свій розрахунок штрафних санкцій.

Окрім того, відповідач зауважує, що всупереч позиції прокурора, відповідно до наданого ним витягу з ЄРДР по КП №12020240000000403, зафіксовані діаметрально інша інформація, де зазначено, що "службові особи комунального закладу Хмельницької міської ради за попередньою змовою з посадовими особами одного із суб`єктів підприємницької діяльності, використовуючи своє службове становище, заволоділи коштами місцевого бюджету". При цьому, у Витягу з ЄРДР інформація щодо найменування та коду юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - відсутня, ПІП представника юридичної особи -відсутнє, розмір заподіяних збитків - відсутній. Таким чином, підсумовує відповідач ні про мене особисто як директора підприємства, ні про інших осіб належного мені підприємства, ні про підприємство в цілому інформації у Витягу з ЄРДР немає. Просить суд прийняти законне рішення у даній справі.

24.01.2022 прокуратурою подано до суду відповідь на відзив на позовну заяву відповідача, де заперечує проти доводів наведених ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" з таких підстав.

Зазначає, що норма, щодо відбирання кернів не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів при прийманні закінчених робіт (п. 21.9 ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги-зміна №1) поширюється лише на замовника та виконавця за договором та не унормовує інші випадки (підстави) відбору зразків проведених, зокрема, органом державного контролю при виконанні своїх повноважень. Вказує, що згідно ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво." мінімально допустимий строк придатності асфальтобетонного покриття складає 3 роки, а тому проведені ревізорами управління у межах визначеного 3-х річного гарантійного терміну відбирання кернів для лабораторного дослідження є абсолютно законним. Повідомляє, що відповідач приховав дійсні обсяги виконаних робіт та факти неякісного виконання робіт та використаних матеріалів, завищивши їх вартість, позбавив замовника права скоригувати договірну ціну, що передбачено п.2.3. Договору. Зауважує, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань про внесення відомостей про кримінальне правопорушення за №12020240000000403 від 17.08.2020, прокурором отримано та долучено до позовної заяви у встановленому законом порядку, а право встановлювати належність даного доказу при ухваленні судового рішення відповідно до статті 73 ГПК України належить лише суду.

14.02.2022 та 21.02.2022 на адресу суду надійшли пояснення Західного офісу Держаудислужби, де третя особа зазначила, що правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні врегульовані Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939 - XII (далі - Закон №2939), а тому помилковим є твердження ТОВ "Інженерно-будівельної компанії "Гайвей" про поширення на правовідносини, що виникли при проведенні такого заходу державного фінансового контролю як перевірка закупівель, дії Закону №877. Пояснює, що оскільки Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області в Управлінні комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради інспектування у формі ревізії (планової/позапланової) не проводило, помилковим є посилання ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" на Порядок №550. Стверджує, що державний фінансовий аудит діяльності суб`єктів господарювання це вид державного фінансового аудиту. Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради та ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" не є об`єктом аудиту діяльності суб`єктів господарювання, тому помилковим є посилання ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" на Порядок №252. Управління не є органом, діяльність якого регулюється Законом №877, тому помилковим є посилання ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" на Порядок №1280.

Повідомляє, що Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради письмово та в телефонному режимі повідомлено директора ТОВ Інженерно-будівельна компанія Гайвей про проведення кернування асфальтобетонного покриття по об`єкту: капітальний ремонт покриття вул. Попова в м. Хмельницькому. Однак, зазначає третя особа, провести зустрічну звірку не надалося можливим у зв`язку з несприянням у її проведенні з боку директора ТОВ Інженерно-будівельна компанія Гайвей. Третя особа, просить суд критично оцінити позицію ТОВ Інженерно-будівельна компанія Гайвей щодо призначення зустрічі посадовій особі органу державного фінансового контролю у неробочий час з метою не порушувати нормального режиму роботи товариства.

Зазначає, що пункт 9 Порядку №631 надає право органу державного фінансового контролю, а не встановлює обов`язок залучати на договірних засадах кваліфіковані фахівці відповідних органів виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій. Просить врахувати дані пояснення при розгляді справи.

Вказує, що зафіксовані в акті порушення допущено посадовими особами ТОВ "ІБК "Гайвей", якими не проведено належне ущільнення асфальтобетонних сумішей та представником КП "Технагляд", якими не здійснено належний контроль за ущільненням асфальтобетону. Третя особа зауважує, що внаслідок невідповідності ущільнення влаштованого асфальтобетонного покриття встановленим нормативам, Замовник (Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради) та кінцевий споживач (громаді міста Хмельницького) отримали кінцевий продукт у вигляді влаштованого щебенево-мастикового асфальтобетону по об`єкту "Капітальний ремонт покриття вул. Попова в м. Хмельницькому" не належної якості. Просить долучити дані пояснення до матеріалів справи.

Представники прокуратури та позивача 2 в судовому засіданні 26.05.2022 позовні вимоги підтримали, проти задоволення клопотання відповідача про доручення додаткових доказів заперечили.

Представник третьої особи в засіданні суду 26.05.2022 підтримала викладене у письмових поясненнях поданих до суду.

Представник відповідача в судовому засіданні 26.05.2022 проти задоволення позовних вимог заперечив з посиланням на обставини викладені у заявах по суті справи.

Обставини, які є предметом доказування у справі, та докази, якими сторони підтверджують або спростовують їх наявність.

15.04.2019 між Управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради (згідно рішення 1-ї сесії Хмельницької міської ради №19 від 08.12.2020 перейменовано в Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради, далі - Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Інженерно - будівельна компанія "Гайвей" (далі - ТОВ "Інженерно - будівельна компанія "Гайвей", Виконавець, Підрядник) укладено, договір №269 про закупівлю робіт з капітального ремонту, покриття вул. Попова в м. Хмельницькому (далі - Договір).

Відповідно до п.п. 1.1., 1.2. вказаного договору замовник доручає, а підрядник зобов`язується у 2019-2020 роках виконати роботи (ДК 021:2015 - 45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), зазначені в технічних вимогах тендерної документації, а замовник прийняти і оплатити такі роботи. Найменування роботи з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому (ДК021:2015-код 45233000-9 Будівництво влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг).

Загальна сума Договору становить 3 599 999,00 грн., (п. 2.1. Договору). Додатковою угодою №7 від 08.12.2020 суму договору зменшено до 3 594 202,94 грн.

Пунктами 2.2, 2.3. визначено, що сума договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Договірна ціна визначена у відповідності до чинних діючих національних стандартів в будівництві, є динамічною і може коригуватися відповідно до вимог законодавства по фактично виконаним об`ємам, цінам і матеріалам, але в межах договірної ціни. Ціна на окремий вид послуг (робіт) уточнюється при оформленні форм №КБ-2, №КБ-3 та/або актів наданих послуг, згідно з діючими національними стандартами у будівництві.

Замовник проводить оплату вартості робіт па підставі Актів викопаних робіт (форма КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) протягом 10 (десяти) календарних дні з дати прийняття робіт, за умови надходження фактичного бюджетного фінансування видатків на рахунок замовника (пункт 3.4. договору).

Відповідно до пункту 3.6. договору, підрядник визначає обсяги та вартість виконання робіт, що підлягають оплаті та готує Акти виконаних робіт (форма КБ-2в) і подає їх для підписання Технічному нагляду до 25-го числа звітного місяця. Технічний нагляд підписує подані підрядником Акти виконаних робіт (форма КВ-2в), що підтверджують виконання робіт або у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, Технічний нагляд має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті. Після підписання Технічним наглядом Актів виконаних робіт (форма КБ-2в) підрядник до 30-го числа звітного місяця надає їх замовнику разом з Довідкою про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), замовник повертає підряднику підписаний екземпляр Актів викопаних робіт (форма КБ-2в) та Довідку про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) до 5-го числа наступного за звітним місяцем.

Договір набирає чинності і вважається укладеним з моменту його підписання сторонами та діє до 31 грудня 2020, але в будь якому випадку до повного виконання сторонами зобов`язань за договором. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під, час дії договору (пункти 7.1., 7.2. договору).

Згідно п.п. 8.1., 8.2, 8.3., 8.4. договору, за порушення своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та договором. Крім сплати штрафних санкцій, підрядник компенсує замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за договором. Підрядник несе повну юридичну та майнову відповідальність в межах предмету договору за капітальний ремонт та своєчасне введення об`єкту в експлуатацію та якісне виконання робіт згідно будівельних норм та правил.

У разі виконання робіт неналежної якості, підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 20% від вартості неякісно виконаних робіт (пункт 8.7. договору).

Відповідно до пункту 12.2. договору замовник у разі виявлення впродовж гарантійного терміну експлуатації об`єкта недоліків, відповідність за які несе підрядник, зобов`язаний без затримки сповістити про це підрядника (особисто та/або рекомендованим :листом із врученням) і запросити його для складання відповідного акта з визначенням в ньому термінів усунення виявлених вад (недоліків).

Пунктом 12.3. договору сторони погодили, що у випадку відмови (відмовою вважається відсутність підрядника в день складання акта виявлених дефектів, у разі повідомлення його про це належним чином) підрядника взяти участь у складанні вищевказаного акта, замовник має право зробити це за участю третьої сторони і надати акт підряднику для усунення ним недоліків. Якщо підрядник не забезпечив усунення встановлених недоліків у визначені Актом терміни, замовник може зробити це в односторонньому порядку або запросити іншого виконання із компенсацією витрат на надання послуг за рахунок підрядника.

Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку (пункт 12.6. договору).

Згідно з пунктом 12.10. договору, замовник має право вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущення підрядником порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено договором підряду. У такому разі збитки, завдані замовнику відшкодовуються підрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни.

Договір скріплений підписами сторін та відтисками їх печаток.

Згідно з локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-1 на влаштування дорожнього одягу, Капітальний ремонт покриття вул. Попова - основний об`єкт будівництва кошторисна вартість склала 1728,346 тис. грн.

З протоколу випробувань №2/0620 від 14.06.2020 зразка асфальтобетонної суміші типу А згідно вимог ДСТУ Б В.2.7-119:2011 складеним Виробничо-технічною лабораторією АБЗ ТОВ "Вінницька нафто-бітумна компанія" вбачається, що асфальтобетонна суміш за наведеними показниками фізико-механічних властивостей відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7-119:2011 та може бути використана для дорожнього будівництва в зоні районування А-2.

З позовної заяви вбачається, що виконання робіт за договором оформлено актами форми КБ-2в, складеними у відповідності до вимог Додатків Т та У Національного Стандарту України "Правил визначення вартості будівництва" ДСТУ БД 1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293, а саме: №1 від 27.11.2019 на суму 233 615,93 грн., №2/269 від 27.11.2019 на суму 628 744,99 грн.; №2 від 17.12.2019 р. на суму 153 989,92 грн., №3 від 20.12.2019 р. на суму 249 846,67 грн., №5 від 28.02.2020 на суму 290 667,46 грн., №6 від 30.07.2020 на суму 4 990,08 грн., №7 від 30.07.2020 на суму 1 984 916,40 грн., №8 від 09.11.2020 на суму 47 43.1,49 грн.

Відповідно до Акту №7 (форма КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за липень 2020 року генпідрядником - ТОВ "Інженерно - будівельна компанія "Гайвей" передав, а замовник - Управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради прийняв роботи на виконання умов договору №269 від 15.04.2019 по капітальному ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому на суму 1984916,40 грн. Акт підписаний представниками позивача та відповідача 30.07.2020.

З довідки форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2020 року вбачається, що всього вартість виконаних будівельних робіт з ПДВ за місяць склала 1989,90648 тис. грн. Довідка підписана замовником та підрядником 30.07.2020.

08.12.2020 між Управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Інженерно - будівельна компанія "Гайвей" укладено додаткову угоду про зміни до договору №269 від 15.04.2019, якою сторони домовились зменшити суму договору до 3 594 202,94 грн.

На виконання умов договору №269 від 15.04.2019 управління ЖКГ Хмельницької міської ради перерахувало ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" 3 594 202,94 грн., що підтверджується платіжними дорученнями: №135 від 17.09.2019 на суму 304 953,00 грн., №168 від 04.11.2019 на суму 424 768,80 грн., №199 від 28.11.2019 на суму 132 639,12 грн., №212 від 17.12.2019 на суму 153 989,92 грн., від 21.12.2019 на суму 249 846,67 грн., №7 від 04.03.2020 на суму 290 667,46 грн., від 08.08.2020 на суму 1984916,40 грн., №74 від 06.08.2020 на суму 4990,08 грн., №133 від 10.11.2020 на суму 47 431,49 грн.

Зі звіту про виконання договору про закупівлю від 10.12.2020, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, Договір №269 від 15.04.2019 виконано на суму 3 594 202 94 грн. з ПДВ.

20.04.2021 листом №623/01-15-02 Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради повідомило директора ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей", що на даний час управлінням Західного офісу Держаудистлужби в Хмельницькій області здійснюється перевірка спірного об`єкту.

Листом №632/01-15-02 від 20.04.2021 Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради повідомлено директора ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей", що 23.04.2021 будуть виконуватись контрольні заміри по об`єктах будівництва в межах перевірки, яка здійснюється Західним офісом Держаудистлужби в Хмельницькій області.

23.04.2021 головним державним аудитором відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Управлінням Західного офісу Держаудистлужби в Хмельницькій області Гаптаром Олександром, за участі начальника відділу ремонту дорожньої інфраструктури Світлани Надаховської, здійснено відбір зразків (кернів) асфальтобетону по об`єкту будівництва "Роботи з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому" за результатами чого складено Акт №2, з якого вбачається, що товщина верхнього вирівнюючого шару за проектом становить - 5см., фактично - 3,7 см. (місце відбору +320 метрів ліва сторона), товщина верхнього вирівнюючого шару за проектом становить - 5см., фактично - 4 см. (місце відбору +324 м. від осі), товщина верхнього вирівнюючого шару за проектом становить - 5см., фактично - 4,2 см. (місце відбору +327 метрів ліва сторона). Представник відповідача при відборі зразків відсутній. При цьому визначено товщини вирівнюючого шару у вказаних місцях відбору, без відображення проектної товщини, зокрема фактично: 4 см. (місце відбору +320 метрів ліва сторона), 4 см. (місце відбору +324 м. від осі), 4,2 см. (місце відбору +327 метрів ліва сторона).

Актом перевірки Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області №06-09/16 від 21.05.2021 закупівлі, щодо дотримання вимог законодавства Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому (ID процедури UА-2019-03-07-000513-с) встановлено, "що роботи по ремонту дороги по вул. Попова у місті Хмельницькому проведено з явними порушеннями та недотриманням вимог проектно-кошторисної документації, внаслідок чого виконавцем завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 142 996,45 грн., яка підлягає стягненню з відповідача за наступних підстав.

Так, за результатами кернування влаштованого асфальтобетонного покриття по об`єкту встановлено, що середнє значення верхнього шару асфальтобетону становить 4 см., при тому, що робочим проектом та Актом приймання виконаних робіт за липень 2020 року №7 передбачено влаштування верхнього шару з асфальтобетонних сумішей товщиною 5 см (рядок 25, 26 Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 на влаштування дорожнього одягу; рядок 16, 17 Акту приймання робіт №7 за липень 2020 року.

Враховуючи, що за виконані роботи згідно акту КБ-2в за липень 2020 року №7 замовником оплачено роботи у повному обсязі (вартість асфальтобетону на суму 435 063,88 грн.), вищевказані порушення при формуванні вартості виконаних робіт ТОВ "Інженерно будівельна компанія "Гайвей" призвели до нанесення збитків замовнику на суму 104 415,33 грн. з ПДВ.

Окрім того, згідно протоколів випробувань зразків асфальтобетонних кернів (протокол №3 та №4 - наявні у матеріалах справи) проведених лабораторією з контролю якості виробництва Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області встановлено невідповідність коефіцієнту ущільнення асфальтобетону верхнього шару, оскільки він є нижчим, аніж це встановлено п.20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги" частина І. Проектування. Частина II Будівництво" (коефіцієнт, за відібраними кернами склав: 0,95, 0,94, 0,98 замість встановленого - 0,99).

Також, нижчим за встановлені норми є коефіцієнт ущільнення асфальтобетону вирівнюючого, нижнього шару (0,93; 0,91; 0,96 замість встановлених 0,98).

В результаті вищевикладеного, у Акті приймання виконаних робіт за липень 2020 року №7 завищено обсяг та вартість виконаних робіт з улаштування верхнього шару на суму 15 820,50 грн., та вирівнюючого, нижнього шару на 22 760, 62 грн., які замовником оплачено у повному обсязі.

Згідно змісту акту №06-09/16 від 21.05.2021:

Вказане є порушенням, вимог розділу 21 "Приймання робіт та контроль якості" ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування Частина II. Будівництво", а також п.6.4.4.1 "Правил визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293, оскільки за динамічної договірної ціни прямі витрати при визначенні вартості виконаних робіт розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи із фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, прийнятих у договірній ціні.

Відповідно до. п. 6.4.7 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, у разі виявлення у кошторисах виконаних робіт (примірні форми КБ-2в та КБ-3, які були оформлені та оплачені у попередні періоди) беззаперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок з урахуванням термінів позовної давності згідно із законодавством України.

Враховуючи, що оплату таких робіт проведено за рахунок коштів спеціального фонду Хмельницького міського бюджету (бюджет розвитку м. Хмельницького) по КТКВК 1216017 "Інша діяльність пов`язана з експлуатацією об`єктів, житлово-комунального господарства", по КТКВК 1217461 "Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок коштів місцевого бюджету" за КЕКВ 2132 "Капітальний ремонт інших об`єктів", внаслідок невідповідності ущільнення влаштованого асфальтобетонного покриття встановленим нормативам, замовник (Управління комунальної інфраструктури) та кінцевий споживач - громада міста Хмельницького отримали кінцевий продукт у вигляді влаштованого щебенево-мастикового асфальтобетону по об`єкту "Капітальний ремонт покриття вулиці Попова у м. Хмельницькому" не належної якості."

11.05.2021 листом №132206-1771846-2021 Управління Західного офісу Держаудистлужби в Хмельницькій області повідомляло Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області, що провести зустрічну звірку у суб`єкта господарювання ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" не представляється можливим, у зв`язку із ухилянням директора товариства.

01.06.2021 Управління Західного офісу Держаудистлужби в Хмельницькій області звернулось до Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради з листом №132206-14/2124 про усунення порушень виявлених перевіркою процедури закупівлі UA-2019-03-07-000513-c.

07.07.2021 Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради повідомило (лист №2526/01-14-10) заступника начальника управління-начальника відділу контролю в галузі оборони, в правоохоронних органах та органах влади, що за результатами виявлених порушень перевіркою процедури закупівлі здійснюється підготовка позовної заяви та відповідних розрахунків для подачі позову до суду.

Листом №132206-14/2902-2021 від 09.08.2021 Управління Західного офісу Держаудистлужби в Хмельницькій області повідомило Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради що за результатами перевірки закупівлі щодо дотримання вимог законодавства Управлінням з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому (ID процедури UA-2019-03-07-000513-c) встановлено ряд порушень законодавства, що призвело до завищення вартості виконаних робіт в загальному на суму 142996,45 грн.

05.10.2021 Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради направлено на адресу ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" претензію про завищення вартості виконаних робіт та стягнення їх вартості в розмірі 142 996,45 грн. В підтвердження направлення претензії додано опис вкладення у цінний лист зі штампом пошти від 06.10.2021 та довідку про причини повернення/досилання, де відмічено "повертається" по причині - "адресат відмовився".

Листом від 29.10.2021 №55-4500вих.-21 прокуратура просить Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, повідомити, чи усунуті зазначені у актах перевірки порушення, у випадку їх не усунення, просить направити на адресу Окружної прокуратури міста матеріали перевірки з метою вивчення підстав для представництва інтересів держави шляхом звернення з відповідним позовом до суду про відшкодування втрачених бюджетних коштів.

19.11.2021 Управління Західного офісу Держаудистлужби в Хмельницькій області, на виконання листа прокуратури №55-4500вих21 від 29.10.2021, направило копію актів перевірки закупівель щодо дотримання вимог законодавства Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради, в тому числі з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому (ID процедури UА-2019-03-07-000513-с) №06-09/16 від 21.05.2021 з усіма додатками, для вивчення підстав для представництва інтересів держави шляхом звернення з відповідним, позовом для суду про відшкодування втрачених бюджетних коштів.

30.11.2021 прокуратура звернулась до Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради з вимогою повідомити, які заходи вживались управлінням на виконання вимог органу контролю з приводу усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства (процедура закупівлі №UА-2019-03-07-000513-с) з питань збереження і використання активів.

Листом від 01.12.2021 №3135/01-14-10 Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради повідомило Окружну прокуратуру міста, що на юридичну адресу ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" направлено претензію про завищення вартості виконаних робіт та стягнення їх вартості в розмірі 142 996,45 грн. Претензія ТОВ "ІБК "Гайвей" не була розглянута, оскільки адресат відмовився від отримання, про що свідчить довідка про причину повернення.

Листом №55-5360вих-21 від 10.12.2021 прокуратура звернулась до Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради з вимогою повідомити Окружну прокуратуру міста, чи вживатимуться Хмельницькою міською радою та Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради заходи до стягнення збитків та штрафу за договором №269 від 15.04.2019 та, у разі невжиття таких заходів, просить надати розрахунок розміру штрафу, як це передбачено п. 8.7. Договору.

У відповідь на лист прокуратури №55-5360вих-21 від 10.12.2021 Хмельницька міська рада листом №7860-02-20-21 від 14.12.2021 повідомила, що остання не є стороною договору від 15.04.2019 №269, а тому заходи щодо стягнення збитків та штрафу за вказаним договором, Хмельницька міська рада вживати не може.

У відповідь на лист прокуратури №55-5360вих-21 від 10.12.2021 Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради листом №3192/01-14-10 від 15.12.2021 повідомило, що Управління заходів у 2021 році щодо стягнення збитків та штрафу вживати не буде, у зв`язку з відсутністю коштів на оплату судового збору.

Також, у зазначених листах Хмельницькою міською радою та Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради, на підставі акту виконаних робіт №7 за липень 2020 року, здійснено розрахунок розміру штрафу ТОВ "ІБК "Гайвей" за виконання робіт неналежної якості, а саме:

- рядок 12 - "Улаштування вирівювального шару з асфальтобетонної суміші - 50 076,58 грн.;

- рядок 13 - "Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А марка 1" - 379 343,68 грн.;

рядок 15 - "Емульсія бітумна, дорожна" - 8 822,39 грн.;

рядок 16 - "Улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей" - 46 043,58 грн.;

рядок 17 - "на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1 коефіцієнт 2" - 35,11 грн.;

рядок 18 - "Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А марка 1" - 435 063,88 грн.;

рядок 56 - "Емульсія бітумна, дорожна" - 168,97 грн.;

рядок 58 - "Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А марка 1" - 4 190,42 грн.;

рядок 59 - "Улаштування покриття - товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей дрібнозернистих та піщаних вручну з ущільненням ручними котками" - 1017,67 грн.;

рядок 60 - "На кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-42-3 (коефіцієнт 2)" - 82,83 грн.;

рядок 61 - "Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А марка 1"- 17 215,9 грн.;

рядок 63 - "Емульсія бітумна, дорожна" - 672,76 грн.;

рядок 64 - "Улаштування покриття товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних-сумішей" - 1807,28 грн.;

рядок 65 - "На кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1 (коефіцієнт 2)" - 1,38 грн.;

рядок 66 - "Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А марка 1" - 17 067,41 грн.;

рядок 79 - "Улаштування покриття товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей дрібнозернистих та піщаних вручну з ущільненням ручними котками" - 7 117,47 грн.;

рядок 80 - "На кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-42-3 (коефіцієнт 2)" - 82,83 грн.;

рядок 81 - "Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А марка 1" -120 406,46 грн.

Загальна вартість виконаних робіт неналежної якості склала 1 090 178, 53 грн.

Розмір штрафу відповідача за виконання робіт неналежної якості склала 218 035,70 грн. (1090178,53 х 0,2 = 218 035,70).

16.12.2021 року листом №55-5504вих-21 прокуратурою надіслана на адресу Хмельницької міської ради та Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради повідомлення про встановлення підстав та намірів здійснювати представництво інтересів держави, щодо стягнення з ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" 142 996 45 грн. та штрафу 218 035,70 грн., завданих неналежним виконанням робіт за договором №269 від 15.04.2019.

24.12.2021 Заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького звернувся до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради та Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" про стягнення збитків в розмірі 142 996,45 грн. та штрафу в розмірі 218 023,70 грн., з підстав завищення вартість виконаних робіт за договором №269 від 15.04.2019, по ремонту дороги по вул. Попова у місті Хмельницькому, який був проведений з явними порушеннями та недотриманням вимог проектно-кошторисної документації.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, невизнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду:

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 01.04.2008 № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя), який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини 1 якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII Про прокуратуру, який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1 - 3 частини 4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина 7).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Верховний Суд України у постанові від 13.06.2017 у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 статті 23 Закону України Про прокуратуру передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України Про прокуратуру, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина 4 статті 23 Закону України Про прокуратуру передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Таку позицію викладено у постанові Великої палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

В даному випадку, судом враховано, що прокурор дотримав порядок, передбачений статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" та звернувся до Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради та Хмельницької міської ради з вимогою повідомити чи вживатимуться Хмельницькою міською радою та Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради заходи щодо стягнення збитків та штрафу за договором №269 від 15.04.2019, та надати розрахунок розміру штрафу, як це передбачено п. 8.7. Договору.

У відповідь на лист прокуратури №55-5360вих-21 від 10.12.2021 Хмельницька міська рада листом №7860-02-20-21 від 14.12.2021 повідомила, що остання не є стороною договору від 15.04.2019 №269, а тому заходи щодо стягнення збитків та штрафу за вказаним договором Хмельницька міська рада вживати не може.

В свою чергу, Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради листом №3192/01-14-10 від 15.12.2021 повідомило, що управлінням заходів у 2021 році щодо стягнення збитків та штрафу вживати не буде, у зв`язку з відсутністю коштів на оплату судового збору.

16.12.2021 року листом №55-5504вих-21 прокуратурою надіслано на адресу Хмельницької міської ради та Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради повідомлення про встановлення підстав та намірів здійснювати представництво інтересів держави, щодо стягнення з ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" 142 996 45 грн. збитків та штрафу 218 035,70 грн., завданих неналежним виконанням робіт за договором №269 від 15.04.2019.

Отже, таке попереднє звернення до відповідного компетентного органу мало місце до подачі даного позову, як того вимагає Закон.

Звернувшись до відповідного компетентного органу в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надав йому можливість відреагувати на встановлене порушення інтересів держави, зокрема шляхом подачі відповідного позову, або повідомити про наміри стягнення коштів в подальшому судовому порядку.

Водночас, надаючи відповідь прокурору на його звернення, Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради та Хмельницька міська рада свою позицію щодо порушення інтересів держави жодним чином не висловили, про наміри самостійно звернутися з позовом не заявили, водночас не спростували й твердження прокурора щодо виявлених порушень законодавства та завдання збитків місцевому бюджету. Такі дії були оцінені прокурором як бездіяльність.

За встановлених обставин справи, суду доведено, що прокурором обґрунтовані та підтверджені підстави для представництва в суді відповідно до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Спірні правовідносини сторін виникли з виконання умов договору від 15.04.2019 №269, який за своєю правовою природою є договором підряду, і регулюються умовами цього договору, нормами ЦК України з урахуванням особливостей, встановлених ГК України.

Відповідно до ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно зі статтею 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За приписами ст. 526 вказаного Кодексу, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтями 610, 612 ЦК України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

З матеріалів справи встановлено, що 15.04.2019 між Управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради (згідно рішення 1-ї сесії Хмельницької міської ради №19 від 08.12.2020 перейменовано в Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради, далі - Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Інженерно - будівельна компанія "Гайвей" укладено, договір №269 про закупівлю робіт з капітального ремонту, покриття вул. Попова в м. Хмельницькому, відповідно до п.п. 1.1., 1.2. якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується у 2019-2020 роках виконати роботи (ДК 021:2015 - 45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), зазначені в технічних вимогах тендерної документації, а замовник прийняти і оплатити такі роботи. Найменування роботи з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому (ДК021:2015-код 45233000-9 Будівництво влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг).

Статтею 857 Цивільного кодексу України визначено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до пункту 3.6. договору, підрядник визначає обсяги та вартість виконання робіт, що підлягають оплаті та готує Акти виконаних робіт (форма КБ-2в) і подає їх для підписання Технічному нагляду до 25-го числа звітного місяця. Технічний нагляд підписує подані підрядником Акти виконаних робіт (форма КВ-2в), що підтверджують виконання робіт або у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок, що вплинули на ціну викопаних робіт, Технічний нагляд має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті. Після підписання Технічним наглядом Актів виконаних робіт (форма КБ-2в) підрядник до 30-го числа звітного місяця надає їх замовнику разом з Довідкою про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), замовник повертає підряднику підписаний екземпляр Актів викопаних робіт (форма КБ-2в) та Довідку про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) до 5-го числа наступного за звітним місяцем.

Замовник проводить оплату вартості робіт на підставі Актів викопаних робіт (форма КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) протягом 10 (десяти) календарних дні з дати прийняття робіт, за умови надходження фактичного бюджетного фінансування видатків на рахунок замовника (пункт 3.4. договору).

З матеріалів справи вбачається, що оплату проведено за рахунок коштів спеціального фонду Хмельницького міського бюджету (бюджет розвитку м. Хмельницького).

Державний фінансовий контроль з використання бюджетних коштів, здійснюється Державною аудиторською службою України та врегульовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939 - XII (далі - Закон №2939), а також положенням "Про Державну аудиторську службу в Україні".

Частиною першою статті 1 Закону №2939 передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Як визначено частиною другою статті 2 Закону №2939, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631 затверджено Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - Порядок №631).

Відповідно до частини третьої статі 5 Закону №2939 перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Так, з пояснень Західного офісу Держаудитслужби України вбачається, що відповідно до підпунктів 1, 2 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року № 631, на підставі направлень, виданих заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби Марценюком А.А. від 16.04.2021 №174, №175 та №176 головним державним аудитором відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Гаптарем О.О., провідним державним фінансовим інспектором зазначеного відділу Русин І.О. та державним аудитором цього ж відділу Заворотною В.В. проведено перевірку закупівель щодо дотримання вимог законодавства Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому (ID процедури UА-2019-03-07-000513-c).

За результатами заходу державного фінансового контролю складено Акт перевірки.

В результаті вищевикладеного, у Акті приймання виконаних робіт за липень 2020 року №7 завищено обсяг та вартість виконаних робіт з улаштування верхнього шару на суму 15 820,50 грн. (435 063,88 грн. /0,99- 435 063,88 грн. х 0,96) х 1,2 ПДВ, та вирівнюючого, нижнього шару на 22 760, 62 грн. (379 343,68 грн. /0,98-379 343,68 грн. х 0,93) х 1,2 ПДВ., які замовником оплачено у повному обсязі.

Відповідно до. п. б.4.7 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, у разі виявлення у кошторисах виконаних робіт (примірні форми КБ-2в та КБ-3, які були оформлені та оплачені у попередні періоди) беззаперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок з урахуванням термінів позовної давності згідно із законодавством України.

Враховуючи, що оплату таких робіт проведено за рахунок коштів спеціального фонду Хмельницького міського бюджету (бюджет розвитку м. Хмельницького) по КТКВК 1216017 "Інша діяльність пов`язана з експлуатацією об`єктів, житлово-комунального господарства", по КТКВК 1217461 "Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок коштів місцевого бюджету" за КЕКВ 2132 "Капітальний ремонт інших об`єктів", в наслідок невідповідності ущільнення влаштованого асфальтобетонного покриття встановленим нормативам, замовник (Управління комунальної інфраструктури) та кінцевий споживач - громада міста Хмельницького отримали кінцевий продукт у вигляді влаштованого щебенево-мастикового асфальтобетону по об`єкту "Капітальний ремонт покриття вулиці Попова у м. Хмельницькому" не належної якості."

Судом не приймається до уваги твердження відповідача, щодо ненадання йому можливості бути присутнім під час проведення кернування асфальтобетонного покриття по об`єкту: "капітальний ремонт покриття вул. Попова в м. Хмельницькому", оскільки матеріалами справи, в тому числі поясненнями Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області підтверджено, що відповідач був належним чином повідомлений про проведення кернування, однак не з`явився на вилучення контрольних зразків з дорожнього покриття та в подальшому не оскаржив висновків проведеної перевірки.

Окрім того, судом приймається до уваги, що директор відповідача ухилявся (не сприяв у її проведенні) від проведення органом фінансового контролю зустрічної звірки документального підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків проведених між Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради та ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей".

Також судом не приймаються до уваги доводи відповідача про недопустимість проведення відбору зразків (кернів) асфальтобетону поза межами шестимісячного строку, оскільки згідно з ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", мінімально допустимий строк придатності асфальтобетонного покриття складає 3 роки, а тому проведені ревізорами управління у межах трирічного гарантійного терміну відбирання кернів для лабораторного дослідження є абсолютно законним.

Згідно до частини 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов`язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.

Відповідно до частини 2 ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки кредитору, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Отже, виходячи з системного аналізу правових норм, збитки як категорія цивільно-правової відповідальності являють собою ті негативні наслідки, що виникають у кредитора як невідворотний результат порушення боржником свого зобов`язання. Таким чином, необхідною умовою стягнення збитків є по-перше, наявність протиправного діяння (дії чи бездіяльності), наявність збитків (документально доведеного їх розміру) та наявність причинного зв`язку між збитками і їх розміром, що виникли у кредитора, та порушенням зобов`язання, де збитки є наслідком, а невиконання зобов`язання причиною.

Відповідно до частини 2 статті 883 Цивільного кодексу України за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Частиною 1 статті 322 Господарського кодексу України встановлено, що за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Тобто, виходячи з системного аналізу змісту частини 2 статті 833 Цивільного кодексу України та статті 322 Господарського кодексу України у разі невиконання або неналежного виконання підрядником обов`язків за договором підряду замовник має право вимагати відшкодування збитків.

За приписами статті 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При цьому, розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

Прокурором заявлено позов про стягнення збитків, завданих бюджету територіальної громади невиконанням господарського договору підряду №269 від 15.04.2019 на капітальний ремонт покриття по вул. попова в м. Хмельницькому, за яким замовником є Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради, а виконавцем відповідач ТОВ "ІБК "Гайвей".

Відповідно до частини 1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Відповідно до частини 2 ст. 614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Принципи господарсько-правової відповідальності виходять з презумпції вини особи, яка порушила своє господарське зобов`язання, та покладають на таку особу обов`язок доведення відсутності вини.

З огляду на викладене, в межах розгляду справи №924/1267/21 суду належить встановити наявність або відсутність господарського правопорушення, яке є підставою для застосування такої міри господарсько-правової відповідальності, як стягнення збитків. Тобто фактично має бути встановлено факт виконання або невиконання відповідачем - юридичною особою робіт за договором підряду №269 від 15.04.2019 на капітальний ремонт покриття по вул. попова в м. Хмельницькому.

Судом приймаються до уваги результати перевірки Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (Акт №06-09/16 від 21.05.2021) закупівлі, щодо дотримання вимог законодавства Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому (ID процедури UА-2019-03-07-000513-с) де встановлено, "що роботи по ремонту дороги по вул. Попова у місті Хмельницькому проведено з явними порушеннями та недотриманням вимог проектно-кошторисної документації, внаслідок чого виконавцем завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 142 996,45 грн."

Враховуючи наведене, оскільки вищевказані висновки перевірки, містять інформацію щодо предмета доведення в даній господарській справі, а сторонами клопотання про призначення додаткової чи повторної експертизи не заявлялось, суд приймає вказані висновки в якості належного та допустимого доказу.

При цьому, судом не приймаються до уваги, доводи відповідача у справі стосовно того, що Протоколом випробувань №2/0620 від 14.06.2020 зразка асфальтобетонної суміші типу А згідно вимог ДСТУ Б В.2.7-119:2011 складеним Виробничо-технічною лабораторією АБЗ ТОВ "Вінницька нафто-бітумна компанія" підтверджено, якість асфальтобетонної суміші, однак дані випробування не спростовують висновків перевірки (експертизи) проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Судом приймається до уваги, що під час проведення органом фінансового контролю перевірки закупівель Західний офіс Держаудитслужби в Хмельницькій області правомірно керувався Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ, Законом України "Про публічні закупівлі" та Порядком проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами затвердженим Постановою КМ № 631 від 01.08.2013, а тому твердження відповідача про поширення дії Закону України "Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 №877-V та Порядком відбору зразків продукції для визначення якісних показників та форми акта відбору зразків продукції, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 №1280 є помилковим.

Також, помилковим є посилання ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" на Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550 на Порядок проведення Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами державного фінансового аудиту діяльності суб`єктів господарювання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від27.03.2019 №252 оскільки Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області в Управлінні комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради та в ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" інспектування у формі ревізії (планової/позапланової) та аудиту не проводило, а проводило перевірку закупівель.

Окрім того, судом враховується, що акт перевірки посадовими особами замовника підписаний без зауважень та заперечень.

За змістом статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Встановлюючи презумпцію вини особи, яка порушила зобов`язання, Цивільний кодекс України покладає на неї обов`язок довести відсутність своєї вини. Особа звільняється від відповідальності лише в тому разі, коли доведе відсутність своєї вини у порушенні зобов`язання (постанова Верховного Суду України від 17.05.2017 року у справі № 911/151/16, постанова Вищого господарського суду України від 24.01.2017 у справі № 922/5651/15).

Відповідач на спростування тверджень прокуратури про неналежне виконання робіт за договором підряду твердить про те, що роботи були виконані належним чином, про що свідчить підписання замовником Акту №7 від 30.07.2020 приймання виконаних будівельних робіт без подальшого заявлення будь-яких претензій щодо виявлення недоліків.

Разом із тим, зміст Акту №7 від 30.07.2020 спростований вищенаведеними висновками перевірки Західного офісу Держаудитслужи в Хмельницькій області.

З огляду на викладене, в порядку ст. 79 ГПК України докази, подані стороною прокурора на підтвердження неналежного виконання робіт відповідачем є більш вирогідними, ніж докази подані відповідачем на спростування вказаних тверджень.

Відповідно до статті 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

За приписами частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

При цьому частиною 1 статті 883 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Згідно зі статтею 193 Господарського кодексу України, яка кореспондується зі статями 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до частини 1 статті 852 Цивільного кодексу України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Неправомірні дії відповідача щодо невиконання обумовлених договором робіт із подальшим внесенням недостовірних відомостей до актів приймання виконаних будівельних робіт за Договором, що підтверджено висновком перевірки органу фінансового контролю, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої територіальна громада села в особі Хмельницької міської ради була позбавлена права в повному обсязі отримати результат виконання спірного договору, що перебуває у безпосередньому причинному зв`язку із наведеними неправомірними діями відповідача, а сукупність наведених елементів є підставою для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків.

Відповідно до ст. 63 Бюджетного кодексу України, місцевий бюджет відповідно до цього Кодексу містить надходження і витрати на виконання повноважень органів влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування. Ці надходження і витрати становлять єдиний баланс відповідного бюджету.

Таким чином, у зв`язку з безпідставними витратами-місцевого бюджету шляхом оплати робіт, які фактично не були виконані, порушені інтереси держави.

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради. Воля територіальної громади як власника може виражатися лише в таких, діях органу місцевого самоврядування, які відповідають вимогам законодавства та безпосереднім, інтересам територіальної громади.

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування" територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить права комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі, об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти, права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Окрім того, порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", яке мало, місце у даному випадку, унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди не тільки інтересам територіальної громади, але й інтересам держави. Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі, товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені у цьому Законі. Дотримуватися цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.

Згідно із Положенням про Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради, затвердженим рішенням сесії Хмельницької міської ради №19 від 08.12.2020, Управління є виконавчим органом міської ради, підзвітне та підконтрольне міській раді, підпорядковане, її виконавчому комітету та міському, голові. В своїй діяльності керується Конституцією України, Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", іншими законами України, актами Президента України, Верховної Ради України; Кабінету Міністрів України, відомчими нормативними актами, рішеннями міської ради та виконавчого комітету, розпорядженням міського голови та цим Положенням. Управління є юридичною особо, має самостійний баланс, печатку зі своїм найменування.

Згідно п.3 ч. 1 ст.2 Закону. України "Про публічні закупівлі", замовниками, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону є юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких, ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

Саме для виконання завдань та функцій підприємства, Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради проведено публічну закупівлю з капітального ремонту покриття вул. Попова у м. Хмельницькому робіт.

Принципами проведення закупівлі виступали максимальна економія та ефективність, запобігання корупційним проявам та зловживанням.

Однак, оплата замовником економічно необґрунтованих витрат по договору №269 від. 15.04.2019 призвела до надмірного витрачання бюджетних коштів.

З огляду на викладене, ремонтні роботи за договором підряду №269 від 15.04.2019 оплачувались за рахунок коштів спеціального фонду Хмельницького міського бюджету сільського бюджету, розпорядником якого була Хмельницька міська рада.

Перерахування грошових коштів платіжними дорученнями на рахунок ТОВ "ІБК "Гайвей" за договором призвело до заподіяння збитків територіальній громаді міста Хмельницького, оскільки кошти були сплачені, а ремонт доріг в обсягах, передбачених договором, виконаний не був.

За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Пунктом 8.7. договору №269 від 15.04.2019 сторони передбачили, що у разі виконання робіт неналежної якості підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 20% від вартості неякісно виконаних робіт.

Хмельницькою міською радою та Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради, на підставі акту виконаних робіт №7 за липень 2020 року, здійснено розрахунок розміру штрафу ТОВ "ІБК "Гайвей" за виконання робіт неналежної якості, які складають 1 090 178,53 грн. (1090 178,53 х 0,2 =218 035,70).

Відповідно до статті 230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил, здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Статтею 231 ГК України визначено, що законом щодо окремих видів зобов`язань; може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

У разі, якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом, господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт; послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг).

У разі недосягнення згоди між сторонами щодо встановлення та розміру штрафних санкцій за порушення зобов`язання спір може бути вирішений в судовому порядку за заявою заінтересованої сторони відповідно до вимог цього Кодексу.

Згідно статті 322 ГК України, за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Статтею 631 ЦК України та ч.7 статті 180 ГК України передбачено, що строком, дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі, цього договору. Закінчення строку, дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Аналіз наведених правових норм свідчить про те, що закінчення строку дії договору: не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, оскільки згідно зі статтею 599 ЦК України, частиною першою статті 202 ГК України такою підставою є виконання, проведене належним чином.

Вказана правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 910/9072/17.

Окрім того, частиною першою статті 550 Цивільного кодексу України, право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання.

Натомість, як встановлено судом, відповідач (підрядник) неналежно виконав свої зобов`язання за договором.

Отже, щодо вимог прокурора про стягнення суми 218035,70 грн. штрафу за договором підряду №269 від 15.04.2009 у зв`язку з неякісністю робіт, то такі вимоги є обґрунтованими, правомірними та підлягають задоволенню.

У своїх запереченнях щодо позовних вимог відповідач посилається на неправильність проведення прокурором розрахунків розміру збитків та штрафу, однак будь-яких контррозрахунків суду не надав. Судом, при проведенні перевірки таких розрахунків порушень не встановлено, а тому доводи відповідача в цій частині до уваги не приймаються.

З огляду на викладене, доводи відповідача викладені у відзиві на позовну заяву та запереченнях судом до уваги не приймаються.

Щодо тверджень відповідача про відсутність права у позивача посилатися на недоліки у роботі в порядку ст. 853 ЦК України, суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

В аспекті забезпечення гарантій, визначених ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (рішення від 06.09.2005 у справі Гурепка проти України (Gurepka v. Ukraine) , заява №61406/00, п. 59); спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце (рішення від 26.10.2000 р. у справі Кудла проти Польщі (Kudla v. Poland), заява №30210/96, п. 158) (п. 29 рішення Європейського суду з прав людини від 16.08.2013 р. у справі Гарнага проти України (Garnaga v. Ukraine), заява №20390/07).

Таким чином, ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту поновлення порушеного права позивача.

Рішення суду має бути ефективним інструментом поновлення порушених прав.

Порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений законом, зокрема статтею 16 Цивільного кодексу України, статтею 20 Господарського кодексу України, який проте є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Отже, суд вправі застосовувати способи захисту цивільних прав, які випливають із характеру правопорушень, визначених спеціальними нормами права, а також повинен ураховувати критерії ефективності таких засобів захисту та вимоги частин 2-5 статті 13 Цивільного кодексу України щодо недопущення зловживання свободою при здійсненні цивільних прав особою.

Оцінюючи належність обраного способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити реальне поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

При цьому слід ураховувати і те, що у резолютивній частині судового рішення остаточно закріплюється висновок суду щодо вимог позивача і судове рішення має бути виконано в процесі виконавчого провадження у справі, адже, як уже зазначалося, ефективний засіб зрештою повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

У даному випадку, заявлений прокурором спосіб захисту права у вигляді відшкодування збитків передбачений вищенаведеними загальними (пункт 8 частини 2 ст. 16, пункт 4 частини 1 ст. 611 ЦК України) та спеціальними нормами (частина 2 ст. 883 ЦК України та частина 1 ст. 322 ГК України) зобов`язального права, є ефективним, оскільки призводить до потрібного результату, а отже може бути застосований судом.

Окремо судом враховується, що відповідно до частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно з приписами статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006р. суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. 73 ГПК доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (ч. 3 ст. 13, ст. 74 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги прокурора правомірними та обґрунтованими, такими, що належить задовольнити та стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Інженернобудівельна компанія "Гайвей" на користь Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради 142 996,45 грн. збитків та 218 023,70 грн. штрафу, завданих неналежним виконанням договору підряду №269 від 15.04.2019.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати із сплати судового збору покладаються на відповідача у зв`язку із задоволенням позову.

Керуючись ст. ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 233, 237, 238, 240, 241, Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" (вул. Ткачука, 82, с. Лісоводи, Городоцький район, Хмельницька область, 32046, ЄДРПОУ 41233649) на користь Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради (вул. Проскурівська, 1 м. Хмельницький, 29013, код ЄДРПОУ 03356163) 142 996,45 грн. збитків та 218 023,70 грн. штрафу.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" (вул. Ткачука, 82, с. Лісоводи, Городоцький район, Хмельницька область, 32046, ЄДРПОУ 41233649) на користь Хмельницької обласної прокуратури (пров. Військоматський, буд. 3, м. Хмельницький, 29000, код ЄДРПОУ 02911102) 5 415,48 грн. витрат зі сплати судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається до Північно-західного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України та пп. 17.5 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складений та підписаний 06.06.2022.

СуддяА.М. Яроцький

Віддрук. 1 прим.:

1 - до справи;

направити на адреси електронної пошти:

прокуратурі - khm_m_oprok@khmel.gp.gov.ua

позивачу 1 - rada@khm.gov.ua

позивачу 2 - uzkg.km301@ukr.net

відповідачу - ecc.highway@gmail.com

третій особі - lviv@dkrs.gov.ua

Часті запитання

Який тип судового документу № 104634734 ?

Документ № 104634734 це Рішення

Яка дата ухвалення судового документу № 104634734 ?

Дата ухвалення - 26.05.2022

Яка форма судочинства по судовому документу № 104634734 ?

Форма судочинства - Господарське

Я не впевнений, що мені підходить повний доступ до системи YouControl. Які є варіанти?

Ми зацікавлені в тому, щоб ви були максимально задоволені нашими інструментами. Для того, щоб упевнитись в цінності і потребі системи YouControl саме для вас - замовляйте безкоштовну демонстрацію продукту. Також можна придбати доступ на 1 добу за 680 гривень.
Детальна інформація про ліцензії та тарифні плани.

В якому cуді було засідання по документу № 104634734 ?

В Господарський суд Хмельницької області

У чому перевага платних тарифів?

У платних тарифах ви отримуєте іформацію зі 180 джерел даних, у той час як у безкоштовному - з 22. Також у платних тарифах доступно більше розділів даних та аналітичні інструменти миттєвої оцінки компаній, ФОП, та фізосіб.
Детальніше про різницю в доступах на сторінці тарифів.

Відомості про судове рішення № 104634734, Господарський суд Хмельницької області

Судове рішення № 104634734, Господарський суд Хмельницької області було прийнято 26.05.2022. Форма судочинства - Господарське, форма рішення - Рішення. На цій сторінці ви зможете знайти необхідні відомості про це судове рішення. Ми забезпечуємо зручний та швидкий доступ до актуальних судових рішень, щоб ви могли бути в курсі недавніх судових прецедентів. Наша база даних охоплює повний спектр необхідної інформації, дозволяючи вам легко знаходити необхідні відомості.

Судове рішення № 104634734 відноситься до справи № 924/1267/21

Це рішення відноситься до справи № 924/1267/21. Компанії, які зазначені в тексті цього судового документа:

Наша платформа дозволяє пошук за різними критеріями, такими як регіон або назва суда. Також у персональному кабінеті є можливість детального налаштування, що суттєво прискорює процес пошуку даних. Це дозволяє ефективно заощаджувати ваш час при отриманні необхідної інформації з реєстру судових рішень та інших офіційних джерел.

Попередній документ : 104634733

Наступний документ : 104634736

Налаштувати онлайн-моніторинг ключових змін, таких як початок банкрутства або зміна директора;
Знайти приховані зв’язки ваших контрагентів, зокрема компанії-”одноденки”;
Переглянути наявність і термін дії ліцензій;
Ознайомитись із судовими справами, якщо вони є;
Перевірити наявність податкового боргу;

Рішення № 104634734, 26.05.2022, Господарський суд Хмельницької області