Рішення № 10374004, 12.07.2010, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

12.07.10 р.                     Справа № 37/108пн                               

Господарський суд Донецької області у складі судді Попкова Д.О., при секретарі судового засідання Кварцяній О.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовною заявою Відкритого акціонерного товариства „Чорномортехфлот”, м. Одеса, ідентифікаційний код 01385479

до Відповідача: Державного підприємства „Маріупольський морський торгівельний порт”, м. Маріуполь, ідентифікаційний код 01125755

про: визнання недійсним рішення тендерного комітету Державного підприємства Маріупольський морський торговельний порт” (протокол оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця тендеру від 18.05.2010р.)

із залученням у якості Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю „ПаКо” м. Умань, ідентифікаційний код 32444910

за участю уповноважених представників:

від Позивача – Максимов В.Д. (за довіреністю № 1196/1 від 15.06.10р.);

від Відповідача – Кузьмішкін Д.В. (за довіреністю № 01-10/835 від 30.12.09р.);

від Третьої особи – Комірний О.О. (за довіреністю №29/04/10 від 29.04.2010р.)

Відповідно до вимог ст.ст.4-4, 81-1 ГПК України судовий розгляд здійснювався з фіксацією у протоколах судових засідань.          

Згідно із ст.77 ГПК України судове засідання відкладалось з 29.06.2010р. на 12.07.2010р.

СУТЬ СПРАВИ:

Відкрите акціонерне товариство (далі – Позивач) звернулось до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Державного підприємства „Маріупольський морський торгівельний порт”, м. Маріуполь (далі – Відповідач) про визнання торгів такими, що не відбулися та зобов’язання Тендерного комітету Державного підприємства „Маріупольський морський торгівельний порт”, м. Маріуполь розпочати нову процедуру закупівлі.

В обґрунтування позовних вимог Позивач посилається на те, що тендерним комітетом було прийнято безпідставне рішення з порушеннями законодавства відносно безпідставної відмови у надані акцепту тендерної пропозиції Позивача щодо лоту №1 і визначення переможцем за цим лотом Товариства з обмеженою відповідальністю „ПаКо”, який не відповідає кваліфікаційним вимогам та не сформулював найбільш вигідної пропозиції.

На підтвердження вказаних обставин Позивач надав: тендерну документацію на закупівлю робіт з будівництва водних шляхів, пристаней, гребель та інших водних споруд (поглиблення морських акваторій) за лотами №№1 і 2, затверджену тендерним комітетом Відповідача; листи №27-14/891 від 18.05.2010р. №27-14/892 від 18.05.2010р., власну тендерну пропозицію, протокол про розкриття тендерних пропозицій від 11.05.2010р.

Нормативно свої вимоги Позивач обґрунтовує ст.16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України; ст.124 Конституції України; ст. 12 Господарського процесуального кодексу, Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, та ст. 1 Закону України „Про судоустрій”.

Позивачем разом із позовом була подана заява від 20.05.2010р.№ 1152/16 (а.с.а.с.5, 6) про вжиття заходів до забезпечення позову у вигляді встановлення заборони відповідачу укладати договір державної закупівлі з результатами торгів з Товариством з обмеженою відповідальністю „ПаКо” з закупівлі робіт за лотом №1 та зупинення процедури закупівлі до вирішення спору по суті.

Позивачем подано клопотання №1374/16 від 29.06.2010р. (а.с.а.с.118, 119 т.2) про витребування додаткових доказів, яке було розглянуто та задоволено ухвалою суду від 29.06.2010р., та заяву про зміну позовних вимог, відповідно до якої просить суд визнати рішення тендерного комітету Державного підприємства „Маріупольський морський торгівельний порт” (протокол оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця тендеру від 18.05.2010р.), на підставі якого переможцем тендеру на закупівлю робіт з будівництва водних шляхів, пристаней, гребель та інших водних споруд (поглиблення морських акваторій) Державним підприємством „Маріупольський морський торгівельний порт”, за лотом №1, обрано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю „ПаКо” - недійсним.

Відповідач надав відзив на позов №18/410 від 23.06.2010р. (а.с.а.с. 35-37 т.1), в якому проти первісних позовних вимог заперечив, посилаючись на необґрунтованість заявлених вимог з огляду на виявлену та виправлену встановленому порядку помилку у вартості тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю „ПаКо” та перевагу такої пропозиції за встановленим критерієм ціни.

Відповідачем надані додаткові документи для залучення до матеріалів справи на обґрунтування своєї позиції та викання вимог ухвали суду (а.с.а.с. 38-150 т.1, а.с.а.с. 1-97, 100-117 т.2).

Відносно зміненого предмету позову Відповідач у судовому засіданні 12.07.2010р. надав відзив №18/437 від 08.07.2010р. (а.с.а.с.2, 3 т.3), яким підтримав викладені вище обставини проведення оспрюваного тендеру, наполюючи на відповідності оскаржуваного рішення тендерного комітету усім вимогам діючого на момент його прийняття законодавства.

Крім того, Відповідачем надані витребувані судом згідно клопотання Позивача додаткові документи (а.с.а.с.4-70 т.3).

Ухвалою від 27.05.2010р. суд відповідно до ст. 27 Господарського процесуального кодексу України залучив до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю „ПаКо”.

Третя особа надала письмові пояснення №89 від 22.06.2010р. (а.с.а.с. 130-134 т.2), якими проти позову заперечила, підтримуючи позицію Відповідача та посилаючись на рішення Міністерства економіки України №702 від 21.06.2010р. за результатами розгляду скарги Відповідача щодо оспорюваного тендеру.

Третьої особою надані додаткові документи на підтвердження своєї позиції на виконання вимог суду (а.с.а.с.135 -165 т.2).

Представники учасників справи у судовому засіданні 12.07.2010р. підтримали свою позицію, викладену письмово. Крім того, представник Позивача усно заявив про необхідність виклик у судове засідання для допиту співробітника Відповідача Давидка О.М. та призначення колегіального розгляду справи, проти чого представники Відповідача та Третьої особи заперечили.

Суд вважає за можливе розглянути спір за наявними в справі матеріалами, оскільки їх цілком достатньо для правильної юридичної кваліфікації спірних правовідносин в контексті заявлених вимог.

Вислухавши у судовому засіданні представників учасників справи, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані учасниками справи суду докази в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВСТАНОВИВ:

Державним підприємством „Маріупольський морський торгівельний порт” відповідно до рішення Тендерного комітету, оформлено протоколом від 01.04.2010р. (а.с.а.с.41, 42 т.1) була оголошена процедура відкритих торгів у віснику Державних закупівель №15(403) від 12.04.2010р. на закупівлю робіт з будівництва водних шляхів, пристаней, гребель та інших споруд (лоти №1,2), тендерна документація щодо яких (а.с.а.с.43-67 т.1) затверджена головою Тендерного комітету 08.04.2010р.

Відповідно до Інструкції учасникам торгів, яка є складовою затвердженої тендерної документації, встановлений порядок з’ясування тендерних пропозицій, в межах якого встановлені наступні правила (п. 20. 4. Інструкції) – Пропозиції, визначені як такі, що відповідають вимогам тендерної документації, перевіряються Замовником на предмет арифметичних помилок. Помилки виправляються Замовником у такій послідовності:

а) при розходженні між сумами, вказаними літерами та цифрами, сума літерами є визначальною;

б) при розходженні між ціною одиниці роботи та підсумковою ціною, одержаною шляхом множенні ціни за одиницю роботи на кількість, ціна за одиницю є визначальною, а підсумкова сума виправляється. Якщо, на погляд Замовника, в ціні за одиницю є явне зміщення десяткового розподілювача, в такому випадку призначена підсумкова ціна є визначальною, а ціна за одиницю виправляється.

Відповідно до п.п. 20.5. та 20.6. Інструкції Замовник торгів має право на виправлення арифметичних помилок за умов отримання ним письмової згоди учасника на такі виправлення, а у разі незгоди останнього з виправленням, його пропозиція відхиляється.

Додатком № 2 до тендерної документації (а.с.54 т.1) визначений перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника, а додатком № 4 (а.с.57) критерієм оцінки пропозицій визначена ціна - „кращою є та пропозиція, ціна якої є найнижчою”.

07.05.2010р. Позивач звернувся до Тендерного комітету з пропозицією №1065/5 (а.с.29 т.1) для участі у відкритих торгах, згідно якої вартість робіт за лотом № 1 визначена в сумі 34312394грн., а за лотом № 2 – 29600678грн.

Як вбачається з протоколу про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти від 11.05.2010р. (а.с.а.с. 31,32 т.1) на участь у торгах були подані п’ять тендерних пропозицій з відповідним пакетом документів, передбачених тендерною документацією, у тому числі – Позивач та Третя особа (а.с.а.с.93-150 т.1, а.с.а.с. 1- 73 т.2) із вказаною у протоколі вартістю пропозицій за лотом № 1 – 34968359,2грн. та лотом № 2 – 29956742,4грн.

17.05.2010р. на засіданні тендерного комітету Державного підприємства „Маріупольський морський торгівельний порт” було встановлено (а.с.а.с.78,79 т.1): відхилити тендерні пропозиції ТОВ „Чорноморінвестгруп” (за лотом 1, 2), ТОВ „Техморгідрострой Миколаїв” (за лотом 2), ТОВ „Пако” (за лотом 2); тендерні пропозиції ТОВ „Чорноморінвестгруп”, ТОВ „Техморгідрострой Миколаїв”, ТОВ „Пако”, рахувати такими, що не відповідають умовам тендерної документації та такими, що були відхилені у відповідності з абз. 4 п.61 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти; відмінити процедуру закупівлі робіт з будівництва водних шляхів, пристаней, гребель та інших водних споруд за лотом „2, у відповідності з абз. 4 п.62 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти. З приводу означеного рішення Відповідача відносно пропозицій Позивача та Третьої особи на адресу останніх були складені відповідні повідомлення від 18.05.2010р. (а.с.а.с.72, 73 т.1).

Водночас, у зв’язку із виявленою помилкою в сумі тендерної пропозиції Третьої особи (а.с.96 т.1) – сума вартості складових робіт за лотом №1 літерами вказана вірно (34310359,2грн.), а цифрами (34968359,2грн.) помилково - листами Замовника від 18.05.2010р. №27-14/886 (а.с.74 т.1) та Товариства з обмеженою відповідальністю „ПаКо” №65 від 18.05.2010р. (а.с.75 т.1) була виправлена відповідна помилка із визначенням вартості тендерної пропозиції Третьої особи за лотом 1 у сумі 34310359,2грн., що менше пропозиції Позивача.

18.05.2010р. була проведена оцінка тендерних пропозицій та визначення переможця, відповідно до якої переможцем торгів за лотом № 1 стало ТОВ „ПаКо”, про що був складений відповідний протокол (а.с.а.с.90, 91 т.1). Того ж дня акцепт був складений акцепт пропозиції переможця (а.с.92 т.1).

За таких обставин Позивач наполягає на задоволенні позовних вимог в редакції заяви від 29.06.2010р. №1374/16 (а.с.а.с.120, 121 т.2), згідно якої вимагає визнання рішення тендерного комітету Державного підприємства „Маріупольський морський торгівельний порт” (протокол оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця тендеру від 18.05.2010р.), на підставі якого переможцем тендеру на закупівлю робіт з будівництва водних шляхів, пристаней, гребель та інших водних споруд (поглиблення морських акваторій) Державним підприємством „Маріупольський морський торгівельний порт”, за лотом №1, обрано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю „ПаКо” – недійсним.

Відповідач проти остаточних позовних вимог заперечив з підстав, викладених у відзиві №18/437 від 08.07.2010р. (а.с.а.с.2, 3 т.3)

Третя особа проти позову заперечив з підстав, викладених у письмових поясненнях №89 від 22.06.2010р. (а.с.а.с. 130-134 т.2).

Суд розглядає справу в контексті позовних вимог, викладених у позовні заяві з урахуванням заяви (а.с.а.с.120, 121 т.2), оскільки згідно ст.22 Господарського процесуального кодексу України позивач управнений до прийняття рішення змінити предмет позову.

Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню у повному обсягу, враховуючи наступне:

Як вбачається із змісту розглядуваної позовної заяви з урахуванням заяви №1374/16 від 29.06.2010р. про зміну позовних вимог, якою змінено предмет позову, сутність розглядуваного спору полягає визнанні рішення тендерного комітету Відповідача, викладеного у протоколі оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця тендеру від 18.05.2010р. за лотом №1, недійсним.

За своєю правовою природою спірне рішення Відповідача є індивідуально-правовим актом ненормативного характеру у розумінні відповідних визначень, наведених в абз. 1 п.4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009р. № 7-рп/2009 та абз. 3 п. 1 Роз’яснення ВАСУ „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів” від 26.01.2000р. N 02-5/35, який безпосередньо пов’язані із реалізацією прав суб’єктів господарювання як учасника закупівель.

Відповідно до приписів ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України застосування судом будь-якого способу судового захисту вимагає наявності (доведеності належними у розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України доказами) наступної сукупності умов:

-          наявність у Позивача певного суб’єктивного права або інтересу;

-          порушення (невизнання або оспорювання) означеного права/інтересу відповідачем;

-          належність обраного способу судового захисту (з точки зору адекватності порушення і спроможності його усунути та поновити (захистити) право або інтерес та закріплення положеннями діючого законодавства), і відсутність будь-якої з них унеможливлює задоволення позову.

Наявність у Позивача статусу учасника закупівлі у світлі змісту п. 85 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМУ від 19 листопада 2008 р. N 1017 (далі – Положення), приписів ст. 124 Конституції України відносно розповсюдження юрисдикції судів на всі правовідносини у державі та правової позиції Вищого господарського суду України, викладеної в п. 3 Рекомендацій „Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам” від 27.06.2007 р. N 04-5/120, зумовлює висновок суду про можливість ініціації Відкритим акціонерним товариством „Чорномортехфлот” питання про дійсність оскаржуваного рішення.

Як випливає із змісту п. 90 Положення задоволення розглядуваної вимоги про недійсність оскаржуваного рішення Відповідача як замовника закупівель передбачає доведення наявності порушень установленого порядку проведення процедури закупівлі, які впливають на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі або призводять до дискримінації учасників, встановлення яких і є предметом доказування для Позивача в межах цієї справи.

Виходячи із наведених Позивачем підстав позову у розумінні їх визначення в абз. 2 п. 3.7. Роз’яснення Вищого арбітражного суду України „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України” від 18.09.1997р. № 02-5/289, Заявник позову вбачає у визнанні Відповідачем Третьої особи переможцем закупівель за оспорюваним лотом №1 порушення п. 66 Положення відносно акцепти замовником найбільш вигідної за результатами оцінки тендерної пропозиції.

Втім, означені підстави позовних вимог спростовуються встановленими судом на підставі наявних матеріалів справи доказів обставинами справи:

- тендерна пропозиція Третьої особи за лотом № 1 з урахуванням виправлення помилки згідно листа Відповідача від 18.05.2010р. №27-14/886 (а.с.74 т.1) та листа Товариства з обмеженою відповідальністю „ПаКо” №65 від 16.05.2010р. (а.с.75 т.1), становить 34310359,2грн. Суд наголошує, що виправлення цілком відповідає п. 50 Положення та пп. а) п. 20.4 Тендерної документації, затвердженою Відповідачем (а.с.50 т.1), оскільки фактично полягає в усунені розбіжності між літерним визначенням вартості пропозиції та цифровим (а.с.96 т.1) на користь літерної, яка, доречи, повністю відповідає арифметичній сумі всіх приведених Третьої особою складових ціни. В свою чергу, тендерна пропозиція Позивача за лотом № 1 (а.с.а.с.29,30 т.1) становила 34312394грн., що на 2024,8грн. перевищує пропозицію Третьої особи. Приймаючи до уваги, що за критеріями оцінки тендерних пропозицій, встановлених додатком № 4 Тендерної документації (а.с.57 т.1), кращою є та пропозиція, ціна якої є найнижчою, що цілком узгоджується із змістом п.56 Положення, оскаржуваним Позивачем рішенням цілком правомірно визнано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю „ПаКо” за лотом №1 кращою.

- твердження Позивача про невідповідність Третьої особи кваліфікаційним вимогам щодо виконання робіт за лотом №1 у вигляді відсутності ліцензії та визнання реєстру судноплавства України на суда днопоглиблювального флоту судом відхиляються, оскільки додаток № 2 до Тендерної документації (а.с.54 т.1) не вимагає наявності таких документів для підтвердження відповідності учасника закупівлі кваліфікаційним вимогам. Більш того, відповідна дозвільна документація була фактично добровільно надана переможцем (а.с.а.с.60-64, 70-72 т.2).

Таким чином, за відсутністю доказів наявності визначених Позивачем порушень при прийнятті оспорюваного рішення, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог за недоведеністю і безпідставністю, що зумовлює і відмову у замовленні заяви від 20.05.2010р. (а.с.а.с.5, 6 т.1) про вжиття заходів до забезпечення позову у вигляді заборони Відповідачу укладати договір державної закупівлі за результатами торгів з Товариством з обмеженою відповідальністю „ПаКо” та зупинення подальшої процедури закупівлі через відсутність доцільності у забезпеченні безпідставних вимог.

Суд відхиляє усні клопотання представника Позивача про виклик співробітника Відповідача для допиту та призначення колегіального розгляду справи, оскільки:

- процесуальне законодавство не передбачає можливості здійснення в межах розгляду господарської справи такої процесуальної дії як допит. В свою чергу, підстав для виклику певних осіб в порядку ст. 30 Господарського процесуального кодексу України у світлі повнити представлених доказів судом не вбачається, а Позивачем жодною мірою не доведено і не обґрунтовано;

- за змістом ст. 4-6 Господарського процесуального кодексу України та ст.ст. 13, 24 Закону України „Про судоустрій України” колегіальний розгляд певної справи у місцевому господарському суді запроваджується розпорядженням голови суду (його заступника) в залежності від категорії та складності справи – головуючий суддя у справі в принципі не уповноважений приймати особисте рішення про колегіальний розгляд справи, а вказаної вище підстави для такого розгляд наразі не існує.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України понесені Позивачем судові витрати відносяться на його рахунок.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1, 4, 4-2 - 4-6, 33, 34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Відмовити повністю у задоволені позовних вимог Відкритого акціонерного товариства „Чорномортехфлот”, м. Одеса (ідентифікаційний код 01385479) до Державного підприємства „Маріупольський морський торговельний порт”, м. Маріуполь (ідентифікаційний код 01125755) про визнання недійсним рішення тендерного комітету Державного підприємства Маріупольський морський торговельний порт” (протокол оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця тендеру від 18.05.2010р.), на підставі якого переможцем тендеру на закупівлю робіт з будівництва водних шляхів, пристаней, гребель та інших водних споруд (поглиблення морський акваторій ДП „Маріупольський морський торговельний порт”, за лотом №1: здійснення комплексного технічного обслуговування для підтримки навігаційних глибин на території внутрішньої акваторії, біля причалів та на каналі Вугільної гавані (0-3 км) ДП „ММТП”, обрано пропозицію ТОВ „ПаКо”.

2. Рішення набирає законної сили після закінчення 10-ти денного строку з дня його підписання а у разі подання апеляційної скарги або внесення апеляційного подання протягом зазначеного строку – після розгляду справи апеляційною інстанцією, якщо рішення не буде скасовано.

У судовому засіданні 12.07.2010р. за згодою сторін оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст судового рішення підписано 12.10.2010р.

3. Рішення може бути оскаржене через Господарський суд Донецької області в апеляційному порядку протягом десяти днів з дня його підписання або в касаційному порядку протягом одного місяця з дня набрання рішенням законної сили.

Суддя