Рішення № 103174226, 17.01.2022, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м.Харків

17 січня 2022 р. справа №520/14619/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Мар`єнко Л.М.,

при секретарі судового засідання - Рєзнік Е.О.,

за участю: представника позивача - Федосенко Н.А.,

представника відповідача - Медведєвої І.А.

розглянувши в місті Харкові в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду у судовому засіданні адміністративну справу за позовом Комунального спеціалізованого підприємства "Інженерні мережі" до Північно-східного офісу Держаудитслужби, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю "Прозорі рішення", Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтелектуальні рішення" про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Комунальне спеціалізоване підприємство "Інженерні мережі", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якій просить суд: визнати протиправними та скасувати висновок від 29.07.2021 Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-04-08-001017-с, яка проведена Комунальним спеціалізованим підприємством "Інженерні мережі".

В обґрунтування позову позивач зазначив, що висновок від 29.07.2021 Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-04-08-001017-с, яка проведена Комунальним спеціалізованим підприємством "Інженерні мережі", є протиправним з тих підстав, що позивачем, не порушено жодного з принципів, що визначені у Законі України "Про публічні закупівлі", та були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Інтелектуальні рішення», а інформація, що викладена у Висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо порушення замовником абзаців третього та п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону є такою, що суперечить законодавству про публічні закупівлі, а відтак вимога про вчинення замовником дій, передбачених п.2 ч.1 ст.32 Закону, не підлягає задоволенню, через що висновок відповідача є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Від представника відповідача – Медведєвої І., через канцелярію суду, надійшов відзив на позовну заяву в якому вона просить відмовити у задоволенні позовних вимог, зазначаючи, що відповідач під час спірних правовідносин діяв у спосіб та у межах, визначених чинним законодавством.

Представником позивача, через канцелярію суду, надана відповідь на відзив, в якій зазначено про необґрунтованість позиції відповідача.

Від директора ТОВ "Інтелектуальні рішення" - Пилипенко О., через канцелярію суду, надішли письмові пояснення, в яких він просить суд задовольнити позовні вимоги.

Представником відповідача, через канцелярію суду, надано відповідь на вищевказані пояснення в яких зазначено про безпідставність обґрунтувань позиції третьої особи.

Представник третьої особи - Товариство з обмеженою відповідальністю "Прозорі рішення" правом на подання пояснень до суду не скористався.

Представник позивача – Федосенко Н.А. в судовому засіданні підтримала позовні вимоги в повному обсязі, просила їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві та додаткових письмових поясненнях.

Представник відповідача – Медведєва І.А., в судовому засіданні заперечувала проти позову, просила відмовити у його задоволенні, посилаючись на обставини, наведені у письмовому відзиві на позов та поясненнях.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що згідно з наказом Північно-східного офісу Держаудитслужбивід 16.07.2021, вказаним органом прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UА-2021-04-08-001017-е («Імплементація змін та доробок до Контрольно-аналітичної диспетчерської служби», код ДК 021:2015 72262000-9), Закупівля), яка оголошена комунальним спеціалізованим підприємством «Інженерні мережі», з підстави виявлення ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

29.07.2021 о 22 годині 51 хвилині Північно-східним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-04-08-001017-е, оголошеної позивачем.

Відповідно до вищевказаного висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу, відповідачем встановлено порушення з боку замовника вимог абзаців третього та п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 (надалі - Закон), які полягали в наступному: «Так, пунктам 4 розділу 3 тендерної документації та Додатком 4 до тендерної документації встановлена вимога надання довідки «Загальні відомості про учасника», яка містить відомості про учасника, зокрема номер розрахункового рахунку в форматі IВАN, назва банку, в якому обслуговується учасник. Одночасно, пунктом 1 розділу 3 тендерної документації та пунктом 1 Додатку 1 до тендерної документації встановлена вимога підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Підтвердження зазначеному критерію передбачено шляхом надання зокрема підтверджуючих документів, щодо наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг відповідно до вимог цієї тендерної документації. При цьому, учасник ТОВ «Прозорі рішення» на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію надав договір про надання послуг з розробки програмного забезпечення та виконання робіт від 30.12.2019 №1417-06, укладений з ФОП ОСОБА_1 . Відповідно до розділу 9 зазначеного договору учасник ТОВ «Прозорі рішення» має розрахунковий рахунок, відкритий в АТ «УКРСИББАНК». Однак, учасником ТОВ «Прозорі рішення» в довідці «Загальні відомості про учасника» не зазначив номер розрахункового рахунку, відкритого в АТ «УКРСИББАНК» не зазначено, що не відповідає вимогам тендерної документації Замовника.»

Позивач, вважаючи висновок відповідача необґрунтованим, таким, що порушує його права й інтереси, які полягають у здійсненні ним закупівель послуг для забезпечення його потреб та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду із зазначеним позовом.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції від 19.04.2020 (далі Закон № 922 -VIII), визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.

Згідно із приписами ч.3 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями ч. 4 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно положень статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);;

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно ч.3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" - тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Отже, вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.

Судом встановлено, що у порядку ч.3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" - КСП «Інженерні мережі» було включено до тендерної документації щодо закупівлі №UА-2021-04-08-001017-е вимогу пункту 4 розділу 3 тендерної документації та Додатку 4 до тендерної документації, якими вимагалась довідка «Загальні відомості про учасника», яка містить, в тому числі, номер розрахункового рахунку в форматі ІВАN назва банку, в якому обслуговується учасник (а.с.17).

Учасник ТОВ «Прозорі рішення» надав актуальний на момент подачі Тендерної пропозиції номер розрахункового рахунку в форматі ІВАN назву банку, в якому обслуговується даний учасник.

Суд зазначає, що тендерна документація не містила вимоги надавати всі банківські рахунки та назви банків, в яких обслуговується або обслуговувався потенційний учасник даної закупівлі, тому довідка «Загальні відомості про учасника», надана ТОВ «Прозорі рішення», повністю відповідає вимогам Тендерної документації КСП «Інженерні мережі».

Слід зазначити, що вказаний документ жодним чином не пов`язаний з кваліфікаційними критеріями, та документами, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу №UА-2021-04-08-001017-е від 29.07.21 виявлено порушення вимог абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» з боку замовника, які полягали в наступному: «...ТОВ «Прозорі рішення» ...надав забезпечення тендерної пропозиції, яке не відповідає умовам, що визначені замовникам у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції... моніторингом зазначеного питання встановлено, що пунктом 2 розділу 3 тендерної документації встановлена вимога надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії (банківської, фінансової установи, страхової організації), а також встановлено, що у разі наявності посилання у тексті гарантії на умови договору між гарантом та учасником процедури закупівлі, надання у складі тендерної пропозиції відповідного договору є обов`язковим. Учасником ТОВ «Прозорі рішення» у стаді тендерної пропозиції надано Гарантію від 06.05.2021 №7822/21-ТГ, видану АТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ», яка містить посилання на договір від 29.04.2021 року №7822/21-ТГ, відповідно до якого видається Гарантія Банком. При цьому, вищезазначений договір у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Прозорі рішення» відсутній, що не відповідає вимогам тендерної документації Замовника. ... Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ТОВ «Інтелектуальні рішення» надав забезпечення тендерної пропозиції, яке не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. Так, пунктом 2 розділу 3 тендерної документації встановлена вимога надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії (банківської, фінансової установи, страхової організації), а також встановлено, що у разі наявності посилання у тексті гарантії на умови договору між гарантом та учасником процедури закупівлі, надання у складі тендерної пропозиції відповідного договору є обов`язковим. Учасником ТОВ «Інтелектуальні рішення» у складі тендерної пропозиції надано Гарантію від 26.04.2021 №ВG/UА/03-2-04305, видану АТ «УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО - ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК», яка містить посилання на договір №ВG/UА/03-2-04305 про надання гарантії від 26.04.2021. При цьому, вищезазначений договір у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтелектуальні рішення» відсутній, що не відповідає вимогам тендерної документації Замовника. ...».

Тобто, відповідно до висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби, учасники закупівлі (ТОВ «Прозорі рішення» та ТОВ «Інтелектуальні рішення»), всупереч вимогам пункту 2 розділу 3 тендерної документації, не надали разом із забезпеченням їх тендерних пропозицій у вигляді електронних гарантії (банківської, фінансової установи, страхової організації) договорів, укладених між гарантом та Учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 25 Закону - замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Тобто, з аналізу вищевказаного вбачається, що наявність забезпечення тендерної пропозиції є не обов`язковою вимогою Закону для замовника.

Замовник, встановивши певні правила у вигляді Тендерної документації, і зокрема надання учасниками забезпечення тендерних пропозицій, має право самостійно тлумачити їх відповідність або невідповідність вимогам Закону, чинного законодавства та Тендерної документації.

Форма забезпечення тендерних пропозицій затверджена Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 03 березня 2021 р. за № 275/35897.

Судом встановлено, що електронні гарантії учасників ТОВ «Прозорі рішення» та ТОВ «Інтелектуальні рішення», як забезпечення їх тендерних пропозицій, містять всі необхідні реквізити, що відповідає вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах (Постанова Національного банку України від 15.12.2004 №639) та Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції», з яких у Замовника не виникає жодних сумнівів щодо відповідності вказаних гарантій вимогам тендерної документації.

Пунктом 2 розділу 3 Тендерної документації щодо закупівлі - встановлена вимога надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії (банківської, фінансової установи, страхової організації), а також встановлено, що у разі наявності посилання у тексті гарантії на умови договору між гарантом та учасником процедури закупівлі, надання у складі тендерної пропозиції відповідного договору є обов`язковим.

Згідно з п.7 ч.1 статті 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» надання гарантій є фінансовою послугою.

Згідно з ч.1 статті 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» фінансові послуги відповідно до положень цього Закону надаються суб`єктами господарювання на підставі договору.

Тобто для отримання гарантії учасники в будь-якому випадку укладають договір з фінансовою установою. Гарантія оформлюється лише після підписання договору та прийняття рішення про видачу гарантії. Проте замовником вимагалось надання такого договору лише у разі посилання у тексті гарантії на умови договору між гарантом та учасником процедури закупівлі, тобто пункти, розділи тощо, які б додатково розкривали або конкретизували зміст самої гарантії та без яких не можливо було встановити її дійсність, строк набуття чинності тощо (відсильна норма).

Частиною 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Пунктом 26 розділу ІІІ Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, визначено перелік реквізитів, які повинна містити гарантія, а саме: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

За правилом абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Судом встановлено, що Гарантія від 06.05.2021 №7822/21-ТГ, що видана АТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» учаснику ТОВ «Прозорі рішення», містить посилання на договір від 29.04.2021 року №7822/21-ТГ.

Гарантія від 26.04.2021 №BG/UA/03-2-04305, що видана АТ «УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК» учаснику ТОВ «Інтелектуальні рішення», містить посилання на договір №BG/UA/03-2-04305 про надання гарантії від 26.04.2021.

Тобто в гарантіях зазначаються реквізити самого договору, та не містяться посилання на його окремі умови (пункти, розділи тощо), які б додатково розкривали або конкретизували зміст самої гарантії, без яких не можливо було встановити її дійсність, строк набуття чинності тощо, в гарантіях не міститься відсильна норма.

Всі умови забезпечення поданих тендерних пропозицій, зокрема, суму забезпечення, дату початку та закінчення строку дії, умови припинення, сплати гарантії тощо зазначено в самих гарантіях, посилання на окремі умови договорів щодо забезпечення поданих тендерних пропозицій в гарантіях, наданих учасниками, відсутні.

Слід зазначити, що для замовника не важливі реквізити договору, за яким учаснику надавалася гарантія, а важливо, щоб всі істотні умови гарантії були прозоро викладені в самій гарантії, а у разі посилання у тексті гарантії на умови договору між гарантом та учасником процедури закупівлі, учасник торгів зобов`язаний разом з гарантією надати й відповідний договір (наприклад, «Гарантія набуває чинності на умовах, що зазначені в Договорі про надання гарантії № від»).

Отже, вимога замовника у тендерній документації про «посилання на договір» та посилання на «умови договору» має принципову смислову відмінність, що є істотним для визначення відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам Тендерної документації замовника.

Статтею 22 Закону №922-VIII визначено перелік інформації, яку повинна містити тендерна документація, зокрема, частиною другою цієї статті встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Договір - це юридичний факт, який є підставою для виникнення, зміни або припинення зобов`язального правовідношення, що є документом, у якому закріплено факт встановлення, зміни або припинення зобов`язання (ст. 626 ЦК), а умови договору, це те, що складає його зміст (ст. 628 ЦК). Отже, посилання на реквізити договору та посилання на його умови не є тотожними поняттями.

Крім того, висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби, що оскаржується, не містить обставин, які доводять, що договори про надання банківських гарантій, укладені між Учасниками та відповідними банківськими установами, містять положення, які б суперечили або змінювали форму забезпечення тендерної пропозиції ніж та, що встановлена наказом, або у згаданих банківських гарантіях містяться відсильні до згаданих Договорів норми.

Також слід зазначити, що ТОВ «Інтелектуальні рішення», як переможець відкритих торгів щодо Закупівлі, надав до КСП «Інженерні мережі» гарантію виконання договору №BGV/UA/03-2-07463 від 23.06.2021, та 29.07.2021 між КСП «Інженерні мережі» та ТОВ «Інтелектуальні рішення» за результатами процедури відкритих торгів укладено договір №29072021/01, який оприлюднено в електронній системі закупівель, закупівля завершена. Отже, вжиття заходів, передбачених пунктом 2 частини першої статті 32 Закону, щодо яких зобов`язує позивача Північно-східний офіс Держаудитслужби, є неможливим.

Як вже зазначалось вище, з згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудислужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

За змістом частини 1 статті 13 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.

Диспозиція цієї статті передбачає оскарження дій службової особи, які пов`язані з порушенням порядку проведення моніторингу закупівель; дій щодо проведення моніторингу закупівель без установлених законом підстав та/або з порушенням чинного законодавства тощо.

Враховуючи вище викладене, суд зазначає, що інформація, яка викладена у Висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо порушення позивачем абзаців третього та п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону є такою, що не відповідає законодавству про публічні закупівлі.

На підставі викладеного вище, суд дійшов до висновку про задоволення позовних вимог, а саме: визнання протиправним та скасування висновку від 29.07.2021 Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-04-08-001017-с, яка проведена Комунальним спеціалізованим підприємством "Інженерні мережі".

У відповідності до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про помилковість суджень владного суб`єкта, що викладені у спірному висновку, що свідчить про його протиправність, а тому позовні вимоги Комунального спеціалізованого підприємства "Інженерні мережі" - підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 2, 6-11, 14, 77, 139, 243-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд, –

В И Р І Ш И В:

Позов Комунального спеціалізованого підприємства "Інженерні мережі" до Північно-східного офісу Держаудитслужби, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю "Прозорі рішення", Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтелектуальні рішення" про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок від 29.07.2021 Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-04-08-001017-с, яка проведена Комунальним спеціалізованим підприємством "Інженерні мережі".

Стягнути на користь Комунального спеціалізованого підприємства "Інженерні мережі" (пр. Перемоги, буд. 50-Б, м. Харків, 61202, код 37577078) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, ідентифікаційний код - 40478572) сплачений судовий збір у розмірі 2270, 00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, з урахуванням ч.3 Розділу VІ Прикінцевих положень КАС України, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 27.01.2022 року.

Суддя Мар`єнко Л.М.