Постанова № 10225899, 21.06.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2010                                                                                           № 14/447

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Коршун Н.М.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

від Товариства з обмеженою відповідальністю „Воля-Кабель”: представник – Плют Р.В.– за довіреністю,

від Товариства з обмеженою відповідальністю „Київські телекомунікаційні мережі”: представники – Ісаєва А.В., Майданник Д.Г. - за довіреностями,

від Товариства з обмеженою відповідальністю „ІНТЕРНЕТ ВІДЕО КОМУНАКАЦІЇ”: представник – Радзивилюк С.В. – за довіреністю,

від Антимонопольного комітету України: представники – Сотник Л.Л., Ахтімірова М.Г. – за довіреностями,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "Воля-Кабель"

на рішення Господарського суду м.Києва від 13.11.2009

у справі № 14/447 ( .....)

за позовом                               ТОВ "Воля-Кабель"

                              Товариства з обмеженою відповідальністю "Київські телекомунікаційні мережі"

                              ТОВ "Інтернет Відео Комунікації"

до                                                   Антимонопольного комітету України

третя особа позивача           

третя особа відповідача           

про                                                   визнання недійсним рішення

та за зустрічним

позовом          Антимонопольного комітету України

до                    1. Товариства з обмеженою відповідальністю „Воля – Кабель ”

2. Товариства з обмеженою відповідальністю „Київські телекомунікаційні

мережі”

3. Товариства з обмеженою відповідальністю „ІНТЕРНЕТ ВІДЕО

КОМУНІКАЦІЇ”

про                     стягнення штрафу та зобов’язання виконати рішення Антимонопольного

                    комітету України № 237-р від 03.07.2009 р. у справі № 36-26.13/38-09

ВСТАНОВИВ:

В серпні 2009 року Товариство з обмеженою відповідальністю „Воля-Кабель”, Товариство з обмеженою відповідальністю „Київські телекомунікаційні мережі”, Товариство з обмеженою відповідальністю „ІНТЕРНЕТ ВІДЕО КОМУНІКАЦІЇ” звернулись до Господарського суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 237-р від 03.07.2009 р. у справі № 36-26.13/38-09.

Позовні вимоги мотивовані тим, що зазначене рішення Антимонопольного комітету України прийняте за неповного з’ясування обставин, що мають значення для справи, не доведення обставин, що мають значення для справи і які визнано встановленими, з порушенням норм матеріального права, зокрема, ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 1 ст. 23 Закону України „Про антимонопольний комітет України”, ст. 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції”, п.п. 2.1., 3.3., 5.1., 6.1. та 7.1. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, затверджену розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р, що згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції” є підставами для визнання оскаржуваного рішення недійсним.

В обґрунтування позовних вимог, позивачі зазначають, що відповідач порушив законодавство про захист економічної конкуренції, визначивши, що позивачі входять до складу групи, що є єдиним суб’єктом господарювання.

Зокрема, позивачі стверджують, що відповідач порушив Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, затверджену розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р, оскільки невірно визначив товарні та територіальні межі ринку, чітко не встановив часові межі ринку (коли саме позивачів визнано монопольним утворенням), не визначив дійсну частку позивачів на ринку програмних послуг, в результаті чого, викладений в оскаржуваному рішенні висновок про те, що суб’єкт господарювання, до складу якого входять позивачі, займає монопольне становище на певному ринку, є хибним.

Також позивачі, обґрунтовують тим, що здійснивши аналіз рентабельності та способу встановлення тарифів, відповідач вийшов за межі своєї компетенції; відповідач не встановив у оскаржуваному рішенні, що позивачі вчинили порушення, передбачене п. 1 ч. 2 ст.13 та п. 2 статті 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції” у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; висновок відповідача про те, що ціни Товариства „Воля-Кабель” є необґрунтовано завищеними, не відповідає дійсності та відсутні підстави для накладення на позивачів штрафу.

02.10.2009 року Антимонопольний комітет України звернувся із зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю „Воля-Кабель”, Товариства з обмеженою відповідальністю „Київські телекомунікаційні мережі”, Товариства з обмеженою відповідальністю „ІНТЕРНЕТ ВІДЕО КОМУНІКАЦІЇ” про стягнення штрафу у розмірі 3000000 грн. та зобов’язання виконати рішення Антимонопольного комітету України від 03.07.2009 року № 237-р.

Зустрічні позовні вимоги мотивовано тим, що станом на день подання зустрічного позову відповідачами за зустрічним позовом не виконано рішення Антимонопольного комітету України від 03.07.2009 року № 237-р., в тому числі, не сплачено штрафи на загальну суму 3000 000 грн.

У письмових поясненнях від 07.10.2009 року та відзиві представник „ТОВ Воля-Кабель” проти зустрічних позовних вимог заперечив та зазначив, що відповідач не має права вимагати виконання рішення Антимонопольного комітету України, оскільки господарським судом порушено провадження у даній справі про визнання недійсним зазначеного рішення, що відповідно до ч. 4. ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції” є підставою для зупинення його виконання. Також позивач стверджує, що позов відповідача від 01.10.2009 року за своєю правовою природою не є зустрічним позовом та не може розглядатися в одному судовому провадженні разом із позовом про визнання рішення Антимонопольного комітету недійсним.

Представником ТОВ ”Воля-Кабель” у судових засіданнях 07.10.09, 10.11.09 подавалося клопотання про призначення у даній справі експертизи телекомунікаційних систем та засобів.

Антимонопольним комітетом України надано відзив на позовну заяву, в якому він проти позовних вимог за первісним позовом заперечив та просив суд у їх задоволенні відмовити повністю.

Представником ТОВ ”Воля-Кабель” у судовому засіданні 03.11.2009 року надано пояснення щодо розрахунку частки позивачів на ринку та подано клопотання про призначення у даній справі експертизи телекомунікаційних систем та засобів.

У письмових поясненнях від 06.11.2009 р. Антимонопольний комітет послався на те, що інформація, що містить на сторінці 6 оскаржуваного рішення додатково підтверджує висновок Антимонопольного комітету про відсутність послуг, що є взаємозамінними з програмною послугою, що надається з використанням багатоканальної кабельної мережі та стверджував, що позивачі надавали дану програмну послугу половині всієї кількості домогосподарств в місті Києві, а частка всіх споживачів, яким позивачі надавали послугу, складала 84,3 %.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 13.11.2009 року у даній справі у первісному позові відмовлено повністю, зустрічний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю „Воля – Кабель ”, Товариство з обмеженою відповідальністю „Київські телекомунікаційні мережі” та Товариство з обмеженою відповідальністю „ІНТЕРНЕТ ВІДЕО КОМУНІКАЦІЇ” звернулися з апеляційною скаргою, в якій просять його скасувати та постановити нове рішення, яким позовні вимоги за первісним позовом задовольнити, у зустрічному позові – відмовити, посилаючись на неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи та порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, крім доводів, викладених у позовній заяві, апелянти посилаються на те, що дослідження судом питання взаємозамінності програмних послуг, які надаються з використанням багатоканальної кабельної мережі, із послугами, які надаються за допомогою інших технічних засобів, є одних із ключових питань, з’ясування яких потребує спеціальних знань в галузі техніки і телекомунікацій, чим обґрунтовується необхідність призначення судової експертизи.

Позивачі стверджують, що суд першої інстанції в порушення вимог матеріального права задовольнив зустрічний позов повністю, не зважаючи на його безпідставність.

Крім того, позивачі зазначають, що місцевий господарський суд не розглянув та не надав правової оцінки наведеним в первісному позові та поданим в судових засіданнях доводам та запереченням позивачів, чим порушив приписи ст.ст. 42, 43 ГПК України щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальності судочинства у господарських справах.

У судовому засіданні 18.12.2009 року апелянтами були подані письмові пояснення до апеляційної скарги, в яких обґрунтовано необхідність проведення економічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем та засобів.

18.12.2009 року Антимонопольним комітетом України подано відзив на апеляційну скаргу, в якому Комітет проти вимог апеляційної скарги заперечив та просив залишити її без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 13.11.2009 – без змін.

18.12.2009 року позивачами подано клопотання про призначення у даній справі судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів.

У судовому засідання 21.12.2009 року Антимонопольним комітетом України надано письмові пояснення, в яких він заперечує проти проведення судової експертизи та стверджує, що її результати не будуть мати значення для вирішення справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.01.2010 року у справі № 14/447 на підставі ст. 41 ГПК України провадження у справі було зупинено у зв’язку з проведенням судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів.

02.04.2010 року Антимонопольним комітетом України подана заява про вжиття заходів до забезпечення зустрічного позову, яка відхилена судовою колегією у зв’язку з тим, що відсутні підстави вважати, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду та зважаючи на прийняття рішення у даній справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.05.2010 року провадження у даній справі поновлено та справу призначено до розгляду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши зібрані у справі докази, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судовою колегією встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами розгляду справи № 36-26.13/38-09 Антимонопольним комітетом України прийняте рішення від 03.07.2009 р. № 237-р (надалі - Рішення), яким визнано, що суб'єкт господарювання, до складу якого входять, зокрема, Закрите акціонерне товариство «Воля-Кабель», Відкрите акціонерне товариство «Київські телекомунікаційні мережі» та Відкрите акціонерне товариство «ІНТЕРНЕТ ВІДЕО КОМУНІКАЦІЇ», а з 24 червня 2009 року суб'єкт господарювання, до складу якого входять, зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю «Воля-Кабель», яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства «Воля-Кабель», Відкрите акціонерне товариство «Київські телекомунікаційні мережі» та Відкрите акціонерне товариство «ІВК» за результатами діяльності у 2008 році та у 2009 році (станом на 03.07.2009 р.) займає монопольне (домінуюче) становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, в межах території міста Києва, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується зазначеним суб'єктом господарювання для надання програмної послуги.

Згідно з Рішенням суб'єкт господарювання, до складу якого входять позивачі, встановивши такі ціни (тарифи) на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі в місті Києві, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, вчинив порушення, передбачене п. 1 ч. 2 ст. 13 та п. 2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі (п. 2 Рішення).

За зазначене порушення на кожного з позивачів накладено штрафи у розмірі 1000 000 грн.

Також, оскаржуваним Рішенням суб'єкта господарювання, в особі позивачів, зобов'язано до 15 вересня 2009 року знизити ціни (тарифи) на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, до економічно обґрунтованого рівня, зокрема шляхом: унеможливленням включення до вартості цієї послуги витрат, які можуть бути безпосередньо віднесені до вартості послуги доступу до мережі Інтернет, та будь-яких інших витрат, не пов'язаних з наданням цієї послуги; вибору економічно обґрунтованого методу розподілу непрямих витрат між різними послугами, який би унеможливлював штучне завищення вартості програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі; зменшення рентабельності діяльності позивачів до рівня, розумно необхідного для забезпечення прибуткової діяльності, який суттєво не перевищує рівня рентабельності в галузі зв'язку.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 цього Закону розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Дослідивши фактичні обставини справи, докази, що наявні в матеріалах справи, доводи та заперечення сторін, правильність застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку щодо визнання Рішення Антимонопольного комітету недійсним, на підставі наступного.

Як вбачається з матеріалів справи Антимонопольного комітету України № 36-26.13/38-09, ТОВ „ІНТЕРНЕТ ВІДЕО КОМУНІКАЦІЇ” листом від 12.11.2008 р. № 411/01 повідомило Антимонопольний комітет України про те, що товариство є власником 99,999 відсотка частки у статутному капіталі ТОВ «Українські комунікації», яке в свою чергу володіє 99,999 відсотками акцій ТОВ „Воля-Кабель”; компанія AQURN HOLDING LIMITED (АКОРН ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД) є власником 99,971 відсотка акцій ТОВ „ІНТЕРНЕТ ВІДЕО КОМУНІКАЦІЇ”. Листом від 12.11.2008 р. № 4-1360 ТОВ „Київські телекомунікаційні мережі” повідомило Антимонопольний комітет України про те, що компанія AQURN HOLDING LIMITED (АКОРН ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД) володіє 100 відсотками акцій ТОВ «Київські телекомунікаційні мережі».

У Рішенні АМК (с. 3) зазначається, що позивачі пов'язані відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», і входять до складу групи, що визнається єдиним суб'єктом господарювання».

Відповідно до пункту 15.4 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 29.10.2008 № 04-5/247 господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні, часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку. Суд має право перевіряти лише дотримання Комітетом під час визначення товарних меж ринку вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Методики.

Судовою колегією встановлено, що визначивши, що позивачі входять до складу групи, що є єдиним суб'єктом господарювання для цілей дослідження у справі № 36-26.13/38-09, відповідач порушив норми Закону України «Про захист економічної конкуренції» та положення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 року № 49-р (надалі також -«Методика»), з огляду на наступне.

Згідно із пунктом 2.1.1 Методики процедура визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання передбачає встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання ».

Пункт 3.3 Методики встановлює, що визначення складу суб'єкта господарювання, що випускає, постачає, продає, придбаває (споживає, використовує) конкретний товар (продукцію, роботи, послуги), здійснюється шляхом установлення переліку суб'єктів господарювання (юридичних та фізичних осіб), які здійснюють діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншу господарську діяльність, у тому числі контроль над іншою юридичною чи фізичною особою, і які пов'язані відносинами, що забезпечують контроль господарської діяльності одного суб'єкта господарювання іншим (іншими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання.

В абзаці 12 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» закріплено, що суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими».

Відповідно до абзацу 4 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб.

Отже, виходячи з положень Методики та норм Закону України «Про захист економічної конкуренції», в межах справи, яка розглядається органом Антимонопольного комітету України, єдиним суб'єктом господарювання може бути визнана група юридичних осіб, якщо господарська діяльність, яка є предметом дослідження органу Антимонопольного комітету України, здійснювалася під вирішальним впливом таких суб'єктів господарювання, які входять до складу групи.

Для висновку про те, що група суб'єктів господарювання є суб'єктом господарювання для цілей антимонопольного розслідування, не достатньо лише наявності формальних відносин контролю між окремими суб'єктами групи. При визначенні досліджуваного суб'єкта господарювання як групи суб'єктів господарювання орган Антимонопольного комітету України у кожному випадку повинен встановити, що монопольне становище на певному ринку склалося саме у зв'язку із реалізацією контролю в межах такої групи суб'єктів господарювання. Для цього орган Антимонопольного комітету України повинен зазначити у своєму рішенні, яким саме чином реалізовувався такий контроль, з метою досягнення монопольного (домінуючого) становища та зловживання ним, і якими конкретно доказами це підтверджується.

Як вбачається зі змісту Рішення, відповідач не дослідив і не встановив, що можливі відносини контролю, які, як вважає відповідач, існують між всіма позивачами, безпосередньо стосуються господарської діяльності на ринку програмних послуг (послуг доступу до телепрограм) у місті Києві.

В оскаржуваному рішенні відповідач не встановив і не зазначив, яким чином реалізовувались відносини контролю між позивачами для досягнення суб'єктом господарювання, до складу якого вони входять, монопольного (домінуючого) становища саме на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, в межах території міста Києва, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що дало б відповідачу підстави зробити висновок про існування єдиного суб'єкта господарювання, до складу якого входять позивачі, на зазначеному товарному ринку та провести дослідження щодо наявності або відсутності у цього суб'єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища.

Таким чином, при визначенні суб'єкта господарювання для цілей дослідження у справі № 36-26.13/38-09 відповідач порушив норми статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та положення пунктів 2.1.1 та 3.3 Методики, а також не застосував критеріїв вирішального впливу одного суб'єкта господарювання на іншого, визначених у пункті 3.7 додатку 5 до положення про концентрацію, що також свідчить про недотримання відповідачем чинного законодавства.

Дослідивши матеріали справи та обставини, що мають значення для справи, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо того, що послуг, взаємозамінних з програмною послугою, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, немає, з огляду на наступне.

Місцевим господарським судом невірно встановлено, що товарними межами досліджуваного ринку є програмна послуга, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі (Рішення АМК, с 6), що підтверджується наступним.

Абзацом 11 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція».

Згідно із пунктом 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих».

Відповідно до Ліцензії серії HP № 0144-п, виданої Товариству «Воля - Кабель» Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення 16.10.2003 року, Товариство «Воля - Кабель» є провайдером програмної послуги.

В абзаці 33 частини першої статті 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» визначено, що програмна послуга - формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах.

З додатку 6 до Ліцензії провайдера програмної послуги серії HP № 0144-п від 16.10.2003 року, виданої Товариству «Воля - Кабель», вбачається, що зазначене Товариство надає послугу доступу до телепрограм з використанням багатоканальної телемережі.

Відповідно до частини п'ятої статті 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» провайдери програмної послуги використовують багатоканальну телемережу на підставі ліцензії провайдера програмної послуги та відповідної угоди з оператором багатоканальної телемережі.

Згідно із абзацом 5 частини першої статті 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» багатоканальна телемережа (ефірна або кабельна) - телекомунікаційна мережа загального користування, призначена для передавання телерадіопрограм, а також: надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, а ліцензія провайдера програмної послуги - документ державного зразка, який видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та засвідчує право ліцензіата надавати програмні послуги з використанням ресурсу багатоканальних телемереж.

Таким чином, відповідно до Закону України «Про телебачення і радіомовлення» багатоканальна телемережа може бути ефірною, кабельною, комбінованою тощо, а провайдерам програмної послуги видається ліцензія єдиного зразка.

Відповідно до абзацу 40 статті 1 Закону України «Про телекомунікації» телекомунікаційна мережа - комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між: кінцевим обладнанням.

Як вбачається з вищевикладеного, законодавство не встановлює, які саме технології (техніко-технологічні системи) можуть застосовувати провайдери програмних послуг та оператори телекомунікаційних мереж для надання послуги доступу до телепрограм, а лише визначає мету, з якою використовуються телемережі, а саме - ретрансляція телерадіопрограм.

Відтак, Товариство «Воля - Кабель» має право надавати програмну послугу (послугу доступу до телепрограм), уклавши відповідну угоду з оператором багатоканальної телемережі, який може застосовувати будь-яку із зазначених вище технологій розповсюдження телевізійного сигналу.

Отже, згідно із пунктом 5.1 Методики товарні межі ринку, який мав би досліджуватись відповідачем, мають визначатися як програмна послуга, або послуга доступу до телепрограм, оскільки саме програмна послуга споживається незмінною групою споживачів та має відповідні чітко визначені споживчі та якісні властивості, незалежно від того, за допомогою якої технології електричний сигнал передається на телеприймач абонента: шляхом бездротової передачі сигналу по ефіру (через колективну ефірну чи супутникову антену,) або у штучному середовищі (по кабелях), за допомогою аналогових чи цифрових технологій тощо.

Окрім того, форма ліцензії провайдера програмної послуги, яка видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, порядок та підстави для отримання провайдерами програмної послуги відповідної ліцензії є однаковими і не залежать від способу, за допомогою якого суб'єкт господарювання надаватиме програмні послуги, що додатково свідчить про взаємозамінність програмних послуг, які надаються за допомогою будь-яких технічних засобів.

Як встановлено у Рішенні, за допомогою телекомунікаційних мереж програмні послуги у місті Києві надають, зокрема, ТОВ «ММДС-Україна», ТОВ «ВІЖН ТБ», ТОВ «Фірма «Екран», ТОВ «Нові телевізійні технології», ТОВ «Поверхность ТВ» (с. 4 Рішення АМК), які, відтак, є безпосередніми конкурентами Товариства «Воля - Кабель» на ринку, оскільки вони здійснюють діяльність з надання програмної послуги на підставі ліцензії провайдера програмної послуги.

Отже, відповідач обмежив предмет дослідження програмною послугою, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, не порівнявши програмні послуги, які надаються за допомогою різних технічних засобів, за показниками взаємозамінності, що викладені в абзацах 3-7 пункту 5.1 Методики.

На підставі помилкового висновку щодо того, що товарними межами досліджуваного ринку є програмна послуга, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, місцевим господарським судом невірно встановлено, що послуг, взаємозамінних з програмною послугою, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, немає.

Висновок відповідача про відсутність послуг, взаємозамінних із програмними послугами, які надаються з використанням багатоканальної кабельної телемережі, з яким погодився місцевий господарський суд, ґрунтується на листі Державного підприємства «Український науково - дослідний інститут радіо і телебачення» № 1759/10 від 24.10.2008 року, загальному огляді новітніх технологій з листа Національної комісії з питань регулювання зв'язку України № 01-1277/113 від 14.04.2009 року та за результатами опитування домогосподарств у місті Києві, проведеного ІП«ГФК Юкрейн»» (с. 4-5 Рішення АМК).

Відповідно до частини першої статті 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Отже, суд першої інстанції, відхиливши клопотання про призначення експертизи у галузі телекомунікаційних систем та засобів, фактично не з'ясував обставин, що мають значення для справи, та визнав недоведені обставини встановленими.

Зважаючи на те, що вирішення питання взаємозамінності програмних послуг, які надаються з використанням багатоканальної кабельної телемережі, із послугами, які надаються за допомогою інших технічних засобів не могли бути встановленими за допомогою вищезазначених доказів і потребували спеціальних знань в галузі техніки і телекомунікацій, судовою колегією було призначено проведення судової експертизи.

Відповідно до висновку судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання та засобів) № 1279 від 18.05.2010 року, проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, програмні послуги, що надаються провайдерами програмних послуг із застосуванням телекомунікаційних мереж, які функціонують відповідно до вимог чинного законодавства, є взаємозамінними (в тому числі, за споживчими властивостями); згідно вимог чинного законодавства відмінності телекомунікаційних систем за техніко-технологічними властивостями (кабельна чи ефірна передача сигналу, використання різних типів та систем доступу до інформації/MMDS, МІТРІС/тощо) не відносяться до основних споживчих властивостей програмної послуги.

Про взаємозамінність програмних послуг, які надаються з використанням різних технічних засобів, свідчить також наступне: призначення, споживчі властивості та умови використання програмних послуг є однаковими, незалежно від технічного способу їх надання (лист Асоціації «Телекомунікаційна палата України» № 198 від 14.04.2009 року); включення до пакетів телепрограм універсальної програмної послуги є обов'язковим для всіх провайдерів програмної послуги (частина дев'ята статті 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення»); якість програмних послуг (споживчі властивості) не залежать від технології розповсюдження сигналу (лист Асоціації «Телекомунікаційна палата України» № 198 від 14.04.2009 року); право надавати програмні послуги, незалежно від технічного способу їх надання, виникає у суб'єкта господарювання на підставі ліцензії провайдера програмної послуги, яка видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення (стаття 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення»); група споживачів програмних послуг не змінюється залежно від технічного способу надання програмних послуг; із розвитком технологічного прогресу провайдери програмних послуг постійно змінюють, доповнюють і вдосконалюють технічні способи надання програмних послуг за незмінних фізичних та експлуатаційних властивостей, характеристик і якісних показників таких послуг тощо. Таким чином, у зв’язку з наведеним та беручи до уваги висновок судової експертизи у даній справі, повністю спростовуються твердження Антимонопольного комітету України щодо невзаємозамінності послуг, що надаються позивачами.

Згідно з частиною першою статті 23 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

Отже, визначивши у Рішенні товарні межі ринку як програмна послуга, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, відповідач порушив пункт 5.1 Методики, а також неповністю з'ясував та не довів існування обставин, які мають значення для справи, що є порушенням частини першої статті 23 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що відповідач невірно визначив територіальні межі ринку, що досліджувався, з огляду на наступне.

Як зазначається у Рішенні (с. 6), відповідач встановив, що територіальними межами ринку є територія міста Києва, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується суб'єктом господарювання для надання програмних послуг.

Абзац 20 пункту 1.3 Методики передбачає, що територіальні (географічні) межі ринку - територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути територією держави, області, району, міста.

Згідно із пунктом 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

При цьому, зокрема, можуть враховуватися: фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи); технологічні зв'язки між виробниками і споживачами; можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування; співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів; можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між: територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні; рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки; наявність знаків для товарів і послуг; наявність на відповідній території та рівень бар'єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар'єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар'єрів, що пов'язані з ефектом масштабу виробництва; бар'єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар'єрів, пов'язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар'єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо; місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між: цими територіями».

Отже, відповідно до пунктів 1.3 та 6.1 Методики, розглядаючи справу про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, органи Антимонопольного комітету України зобов'язані чітко визначити конкретну територію (адміністративно-територіальну одиницю, район тощо) досліджуваного ринку.

Територіальні межі, у яких провайдер має право надавати програмні послуги, чітко визначені відповідною ліцензією, яка видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення.

Згідно із додатком 6 від 02.06.2008 року до Ліцензії HP № 0144-п від 16.10.2003 року територією, на якій Товариство «Воля - Кабель» має право надавати програмні послуги, є місто Київ.

Оскільки відповідно до пункту 1.3 Методики територіальні межі ринку повинні визначатися конкретною територією і не можуть обмежуватись місцями знаходження технологічних чи інженерних споруд, як-то багатоканальна кабельна мережа, про що зазначалося вище, визначивши територіальні (географічні) межі ринку як територія міста Києва, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується позивачами, відповідач порушив пункт 6.1 Методики, оскільки не визначив, якими саме є межі території, де здійснювалась досліджувана ним господарська діяльність із надання програмних послуг;

Враховуючи те, що із Рішення АМК не вбачається, що відповідач застосував критерії, визначені у абзацах 2-12 пункту 6.1 Методики, відповідач не встановив конкретних територіальних (географічних) меж досліджуваного ринку, порушивши при цьому, пункт 6.1 Методики та вимоги частини першої статті 23 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Судовою колегією також встановлено, що відповідач у своєму Рішенні не чітко встановив часові межі ринку, на якому позивачів визнано монопольним утворенням, чим порушив законодавство про захист економічної конкуренції, з огляду на наступне.

Як вбачається з рішення, відповідач досліджував діяльність позивачів та ціни на послуги Товариства «Воля - Кабель» за 2008 рік, із посиланням на 2007 рік (с. 11 Рішення), також за І квартал 2009 року. Разом з тим, у резолютивній частині Рішення зазначається, що позивачі займають монопольне (домінуюче) становище на ринку „станом на сьогодні”, тобто у ІІІ кварталі 2009 року. Однак, Відповідач не досліджував діяльність позивачів ані у III кварталі 2009 року, ані у II кварталі 2009 року, щодо якої зроблено висновки у Рішенні.

Згідно із пунктом 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Пункт 7.2 Методики передбачає, що у випадках, коли період повного обороту авансованого капіталу у виробництві відповідного товару є більшим, ніж: один рік, як часові межі ринку як правило визначається проміжок часу, який дорівнює від одного до трьох зазначених періодів обороту капіталу.

Отже, відповідно до пунктів 7.1 і 7.2 Методики, розглядаючи справу про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідач зобов'язаний чітко встановити часові межі досліджуваного ринку.

З положень пунктів 7.1 і 7.2 випливає, що суб'єкт господарювання, стосовно якого Антимонопольний комітет України проводить розслідування, зокрема, щодо його ймовірного домінуючого становища на певному товарному ринку, може бути монополістом лише у певний чітко визначений часовий проміжок.

Як вбачається з Рішення, про що зазначалося вище, відповідач не встановив конкретних часових меж досліджуваного ринку і зробив висновки стосовно діяльності позивачів у II і III кварталах 2009 року, яку відповідач не досліджував, що є порушенням пунктів 7.1 і 7.2 Методики.

Судова колегія також зазначає, що відповідач в оскаржуваному рішенні не визначив дійсну частку позивача на ринку програмних послуг (послуг доступу до телепрограм) у м. Києві, що підтверджується наступним.

Зокрема, у Рішенні (с. 17) визначено, що навіть якщо розширити товарні та географічні межі ринку, на якому працює суб'єкт господарювання (позивачі), до меж, про які зазначає «Воля-кабель» (ринок доступу до телепрограм в межах міста Києва), частка суб'єкта господарювання (Позивачів) на цьому ринку буде перевищувати 35 відсотків.

Порядок розрахунку частки суб'єктів господарювання на ринку передбачений пунктом 8 Методики.

Узагальнюючи встановлені Методикою вимоги, при визначенні частки суб'єктів господарювання на ринку органи Антимонопольного комітету України зобов'язані визначити і врахувати, зокрема, такі характеристики: обсяг товарів (товарної групи), що продаються (постачаються, виробляються) або придбаваються (споживаються, використовуються) суб'єктом господарювання; обсяг ринку; кількість товару (товарних груп), що входить до товарних меж ринку і продається (постачається, виробляється) або придбавається (споживається, використовується) суб'єктом господарювання; обсяг товару (товарної групи), що продається (постачається, виробляється) або придбавається (споживається, використовується) суб'єктом господарювання; обсяг виробленого товару (товарної групи) суб'єктом господарювання; зміни обсягів запасів товару (товарної групи) в суб'єкта господарювання протягом часу, що складає часові межі ринку; обсяги товару (товарної групи), які використовуються суб'єктом господарювання у технологічному процесі власного виробництва; обсяги вивезення (експорту) товару (товарної групи) за межі відповідного ринку суб'єктом господарювання; обсяги ввезення (імпорту) товару (товарної групи) у межі відповідного ринку суб'єктом господарювання; кількість суб'єктів господарювання, частка яких ураховується при розрахунку сукупної частки, зокрема суб'єктів господарювання, що мають одну з п'яти, чотирьох, трьох або двох найбільших часток на ринку; сукупну частку суб'єктів господарювання, що мають найбільші частки на ринку.

Оскільки у Рішенні АМК не зазначено, яким чином визначалась частка позивачів на ринку програмних послуг у місті Києві, і зокрема, не аналізувались та не оцінювались за спеціальними формулами зазначені вище характеристики цього ринку, висновок відповідача про те, що частка суб'єкта господарювання, до якого входять позивачі, на цьому ринку перевищує 35 відсотків, зроблений з порушенням пункту 8 Методики, а тому не може враховуватись відповідачем при визначенні становища позивачів на ринку як монопольного (домінуючого).

Відповідно до абзацу 1 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку в нього немає жодного конкурента.

Згідно із абзацами 7-11 пункту 10.3 Методики вважається, що суб'єкт (суб'єкти) господарювання не зазнає (зазнають) значної конкуренції, зокрема, коли: у нього (у них) на ринку немає жодного конкурента; частки на ринку, які належать конкурентам, порівняно невеликого розміру; можливості доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів (товарних груп) суттєво обмежені; бар'єри доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявні пільги чи інші обставини суттєво обмежують вступ на ринок нових суб'єктів господарювання.

Як встановлено у Рішенні АМК, за допомогою телекомунікаційних мереж програмні послуги у місті Києві надають, зокрема, ТОВ «ММДС-Україна», ТОВ «ВІЖН ТБ», ТОВ «Фірма «Екран», ТОВ «Нові телевізійні технології», ТОВ «Поверхность ТВ» (с. 4 Рішення АМК), які, відтак, є безпосередніми конкурентами Товариства «Воля - Кабель» на ринку, оскільки вони здійснюють діяльність з надання програмної послуги на підставі ліцензії провайдера програмної послуги.

Враховуючи матеріали справи №36-26.13/38-09, та вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що на ринку працюють провайдери програмних послуг, які створюють конкуренцію позивачам; інші суб'єкти господарювання можуть вільно та без обмежень вступити на ринок; бар'єри доступу на ринок інших суб'єктів господарювання відсутні (окрім передбаченої законодавством процедури отримання ліцензії); в матеріалах справи відсутні докази того, що позивачі мають пільги чи інші преференції, які б суттєво обмежували вступ на ринок нових суб'єктів господарювання.

Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що відповідач не встановив у рішенні, що позивачі зловживали монопольним (доміную чим) становищем, відповідач не встановив у рішенні, що позивачі вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції”.

Частина перша статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає, що «зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку».

Згідно із частиною другою статті 13 зазначеного Закону «зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається... встановлення таких цін..., які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку».

Отже, відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» дії органів Антимонопольного комітету України щодо встановлення факту вчинення суб'єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, обов'язково має включати такі дії: аналіз та співставлення рівнів цін на товари (послуги) суб'єкта господарювання із цінами на аналогічні товари (послуги), які встановлюють у схожих умовах конкуренти на ринку та інші суб'єкти господарювання у інших регіонах тощо; встановлення недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, або ризику такого недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів.

Разом з тим, як вбачається з Рішення, відповідач не проаналізував та не порівняв, наскільки ціни на програмні послуги Товариства «Воля - Кабель» відрізняються від цін на програмні послуги конкурентів Товариства «Воля - Кабель» на ринку програмних послуг у місті Києві, чи є вони нижчими, чи вищими, тощо.

Окрім того, відповідач не встановив, у чому полягає недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, та не довів, що існує ризик такого недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів.

Відтак, відповідач не встановив у передбаченому законодавством порядку, що Позивачі вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Крім того, судова колегія вважає, що відповідач вийшов за межі своєї компетенції, аналізуючи рівень рентабельності господарської діяльності позивачів та спосіб встановлення Товариством «Воля -Кабель» цін на свої програмні послуги.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як зазначалося вище, у випадку встановлення у передбаченому законодавством порядку, що суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, органи Антимонопольного комітету України уповноважені контролювати рівень цін на товари (послуги), що реалізуються таким суб'єктом.

Водночас, навіть якщо суб'єкта господарювання визнано таким, що займає монопольне (домінуюче) становище, органи Антимонопольного комітету України не уповноважені контролювати порядок і спосіб встановлення суб'єктами господарювання цін (тарифів) на свої товари (послуги), оскільки згідно із законодавством органи Антимонопольного комітету України не уповноважені здійснювати контроль за дотриманням суб'єктами господарювання законодавства про бухгалтерський облік та фінансову звітність, а також здійснювати контроль за ціноутворенням у сфері застосування вільних цін і тарифів.

Органи Антимонопольного комітету України уповноважені контролювати не метод розподілу витрат або метод обрахунку (калькулювання) ціни (тарифу), а саме встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умови існування значної конкуренції на ринку. Доказом такого порушення має бути конкретний рівень ціни, який існує на конкурентному ринку і який перевищив суб'єкт господарювання, використовуючи своє монопольне (домінуюче) становище, чи навпаки - суттєво занизив з метою усунення конкурентів.

Разом з тим, аналізуючи спосіб встановлення Товариством «Воля - Кабель» тарифів на програмні послуги та оцінюючи і порівнюючи рівень рентабельності господарської діяльності позивачів, відповідач фактично вчинив дії щодо контролю за дотриманням позивачами законодавства про бухгалтерський облік та фінансову звітність, а відтак, вийшов за межі своїх повноважень, передбачених законом.

Отже, здійснивши зазначений аналіз рентабельності та способу встановлення тарифів, Відповідач вийшов за межі своєї компетенції.

Як вбачається з пункту 6 резолютивної частини Рішення (с. 23), зазначеним Рішенням відповідач зобов'язав суб'єкта господарювання, в особі позивачів, до 15 вересня 2009 року знизити ціни (тарифи) на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, до економічно обґрунтованого рівня, зокрема, шляхом унеможливлений включення до вартості цієї послуги витрат, які можуть бути безпосередньо віднесені до вартості послуги доступу до мережі Інтернет, та будь-яких інших витрат, не пов'язаних з наданням цієї послуги; вибору економічно обґрунтованого методу розподілу непрямих витрат між: різними послугами, який би унеможливлював штучне завищення вартості програмної послуги; зменшення рентабельності діяльності позивачів до рівня, розумно необхідного для забезпечення прибуткової діяльності, який суттєво не перевищує рівня рентабельності в галузі зв'язку.

Зобов'язавши позивачів вчинити зазначені вище дії, відповідач прийняв необґрунтоване рішення, що порушує права позивачів, та вийшов за межі своїх повноважень, з огляду на наступне.

Окрім того, звертаємо увагу, що Рішення АМК в частині зобов'язання Позивачів знизити рівень рентабельності їх господарської діяльності суперечить положенням статті 42 Господарського кодексу України, і відтак, призводить до порушення прав Позивачів, оскільки обмежує їх у можливості отримання прибутку, тобто досягнення основної мети будь-якої господарської діяльності.

Окрім того, Рішення АМК в частині зобов'язання Позивачів знизити рівень рентабельності їх господарської діяльності так само прийнято відповідачем за межами його повноважень, за неповного з'ясування обставин та недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а також призводить до порушення права Позивачів на отримання прибутку.

Враховуючи те, що підстави для прийняття оскаржуваного рішення, зокрема, щодо того, що суб'єкт господарювання, до складу якого входять позивачі, займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; суб'єкт господарювання, до складу якого входять позивачі, які встановили такі ціни (тарифи), які неможливо було б встановити за умови існування значної конкуренції на ринку, щодо вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку»; прийнято при неповному з’ясуванні обставин справи в частині зобов'язання суб'єкта господарювання, в особі позивачів, знизити ціни (тарифи) на програмну послугу.

Внаслідок допущених відповідачем порушень норм законодавства про захист економічної конкуренції, а також неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, при визначенні суб'єкта господарювання (групи, до складу якої входять позивачі), товарних, географічних і часових меж ринку, а також визначення частки позивачів на ринку, викладений у Рішенні висновок відповідача про те, що суб'єкт господарювання, до складу якого входять позивачі, займає монопольне (домінуюче) становище на певному ринку, є безпідставним.

Таким чином, відсутні і підстави для нарахування та стягнення з позивачів штрафу.

Згідно із пунктом 10.3 Інформаційного листа Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» № 01-8/229 від 13.04.2007 року обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

З огляду на вищевикладене, Антимонопольним комітетом України не доведено належними та допустимими доказами відповідно до положень ст.ст.33,34 ГПК України факту зайняття позивачами монопольного (домінуючого) становища на ринку.

Враховуючи всі обставини справи у їх сукупності, встановлено, що оскаржуване рішення прийняте за неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, що відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання недійсним Рішення АМК; за недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання недійсним Рішення; (3) з порушенням норм матеріального права, а саме частини другої статті 19 Конституції України, частини першої статті 23 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пунктів 2.1, 3.3, 5.1, 6.1 та 7.1 Методики, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Таким чином, враховуючи вищевикладене та зважаючи на те, що рішення Антимонопольного комітету України Антимонопольного комітету України № 237-р від 03.07.2009 р. у справі № 36-26.13/38-09 порушує вимоги чинного законодавства, судова колегія дійшла висновку, що зазначене рішення підлягає визнанню недійсним.

У зв’язку з наведеними вище обставинами та визнанням оскаржуваного рішення недійсним, зустрічний позов визнається безпідставним, а отже, таким, що задоволенню не підлягає.

Доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження матеріалами справи.

Натомість рішення Господарського суду від 13.11.2010 року у справі № 14/447 прийнято з неповним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи, що є підставою для його скасування.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню повністю, рішення Господарського суду м. Києва від 13.11.2010 р. у даній справі – скасуванню, з прийняттям нового рішення, яким первісний позов задовольнити, у задоволенні зустрічного позову відмовити.

Відповідно до вимог ст.49 ГПК України судові витрати за подання позовної заяви та державне мито за подання апеляційної скарги слід покласти на Антимонопольний комітет України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 103, 104, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, –

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Воля – Кабель ”, Товариства з обмеженою відповідальністю „Київські телекомунікаційні мережі” та Товариства з обмеженою відповідальністю „ІНТЕРНЕТ ВІДЕО КОМУНІКАЦІЇ” задовольнити.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 13.11.2009 року у справі № 14/447 – скасувати та прийняти нове, яким первісний позов задовольнити.

Визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” №237-р від 03.07.2009 року у справі №36-26.13/38-09.

У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Урицького, 45, код ЄДРПОУ 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Воля – Кабель ” (01030, м. Київ, вул. І.Франка, буд.9, кв. 2, код ЄРДПОУ 30777913) державного мита за подання позову в сумі 85,00 (вісімдесят п’ять) грн. 00 коп., витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 236 (двісті тридцять шість) грн. 00 коп. та державного мита за подання апеляційної скарги у сумі 5042 (п’ять тисяч сорок дві) грн. 50 коп.

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Урицького, 45, код ЄДРПОУ 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Київські телекомунікаційні мережі” (03126, м. Київ, вул. М.Донця, буд. 12-А, код ЄРДПОУ 30931228) державного мита за подання позову в сумі 85,00 (вісімдесят п’ять) грн. 00 коп., витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 236 (двісті тридцять шість) грн. 00 коп. та державного мита за подання апеляційної скарги у сумі 5042 (п’ять тисяч сорок дві) грн. 50 коп.

5. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Урицького, 45, код ЄДРПОУ 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „ІНТЕРНЕТ ВІДЕО КОМУНІКАЦІЇ” (02218, м. Київ, вул. Райдужна, буд.27, код ЄРДПОУ 21535366) державного мита за подання позову в сумі 85,00 (вісімдесят п’ять) грн. 00 коп., витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 236 (двісті тридцять шість) грн. 00 коп. та державного мита за подання апеляційної скарги у сумі 5042 (п’ять тисяч сорок дві) грн. 50 коп.

6. Доручити Господарському суду м. Києва видати відповідні накази.

5. Матеріали справи №14/447 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом місяця до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя                                                                      

Судді