Рішення № 102146368, 02.12.2021, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2021 р. м. Київ Справа № 911/26/20

Господарський суд Київської області у складі судді Сокуренко Л.В. за участю секретаря судового засідання Абраменко М.К, дослідивши матеріали справи

За первісним позовомПриватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі»доСадівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1»простягнення 2 008 601,66 грн. За зустрічним позовомСадівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1»доПриватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі»провизнання незаконними дій та скасування рішенняУчасники судового процесу:

від позивача за первісним позовом (відповідач за зустрічним): Іванов В.Г.;

Півень Д.О.;

від відповідача за первісним позовом (позивач за зустрічним): Верчик І.Є.;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

На розгляді Господарського суду Київської області (суддя Щоткін О.В.) перебувала справа за первісним позовом Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» до Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» про стягнення 2 008 601,66 грн. та за зустрічним позовом Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» про визнання незаконними дій та скасування рішення.

Рішенням Господарського суду Київської області від 27.07.2020 по справі № 911/26/20 первісні позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» до Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» про стягнення 2 008 601,66 грн. задоволено в повному обсязі; стягнуто з Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» на користь Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» 2 008 601,66 грн. вартості необлікованої електричної енергії та 30 129,02 грн. судового збору. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 рішення Господарського суду Київської області від 27.07.2020 у справі № 911/26/20 залишено без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постановою Верховного Суду у справі № 911/26/20 від 16.06.2021 касаційну скаргу Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» задоволено; постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 та рішення Господарського суду Київської області від 27.07.2020 у справі № 911/26/20 скасовано; справу № 911/26/20 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Відповідно до п. 5.5. розділу 5 Засад використання автоматизованої системи документообігу Господарського суду Київської області затверджених рішенням зборів суддів Господарського суду Київської області від 23.06.2017 року № 18 розподіл судових справ, рішення в яких скасовувались апеляційною чи касаційною інстанціями з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції, здійснюється у порядку, передбаченому для позовних заяв, за виключенням судді, колегії суддів, судове рішення яких скасоване.

Згідно автоматичного розподілу судової справи між суддями дану справу передано на розгляд судді Сокуренко Л.В., у зв`язку з чим вказана справа була прийнята до провадження суддею Сокуренко Л.В.

Ухвалою суду від 01.07.2021 відкрито провадження по справі № 911/26/20. Розгляд справи постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження; надано відповідачам строк для подання відзиву на позовну заяву, а позивачам – для подання відповіді на відзив. Ухвалою суду від 01.07.2021 судом вирішено призначити підготовче судове засідання на 14.07.2021.

12.07.2021 до канцелярії суду від позивача за первісним позовом надійшло пояснення по справі.

14.07.2021 до канцелярії суду від відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про зупинення провадження у справі.

14.07.2021 в судове засідання прибули представники сторін та надали усні пояснення по справі; представник відповідача за первісним позовом надав усні пояснення щодо зупинення провадження та просив задовольнити клопотання; представник позивача за первісним позовом проти зазначеного клопотання заперечував; суд повідомив сторони про розгляд клопотання про зупинення провадження у справі в наступному судовому засіданні. Ухвалою суду від 14.07.2021, яка занесена до протоколу судового засідання, відкладено підготовче судове засідання на 19.08.2021.

16.08.2021 до канцелярії суду від позивача за первісним позовом надійшло заперечення вимог клопотання про зупинення провадження по справі.

19.08.2021 в судове засідання прибули представники сторін та надали усні пояснення по справі; представник відповідача за первісним позовом надав усні пояснення щодо зупинення провадження та просив задовольнити клопотання; представник позивача за первісним позовом проти зазначеного клопотання заперечував; суд повідомив сторони про розгляд клопотання про зупинення провадження у справі в наступному судовому засіданні. Ухвалою суду від 19.08.2021, яка занесена до протоколу судового засідання, відкладено підготовче судове засідання на 16.09.2021.

16.09.2021 до канцелярії суду від відповідача за первісним позовом надійшло пояснення по справі.

16.09.2021 в судове засідання прибули представники сторін та надали усні пояснення по справі, суд протокольно відмовив у зупиненні провадження по справі. Ухвалою суду від 16.09.2021, яка занесена до протоколу судового засідання, відкладено підготовче судове засідання на 16.10.2021.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Враховуючи вказівки, які містились у постанові Верховного Суду у справі № 911/26/20 від 16.06.2021, 17.09.2021 Господарським судом Київської області було здійснено судовий запит до Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз».

06.10.2021 до канцелярії суду від відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про виклик свідків.

06.10.2021 на електронну адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» надійшла відповідь на судовий запит від 17.09.2021.

06.10.2021 в судове засідання прибули представники сторін та надали усні пояснення по справі; представник відповідача за первісним позовом надав усні пояснення щодо заяви про виклик свідків та просив її задовольнити; представник позивача за первісним позовом заперечував проти задоволення заяви; суд повідомив сторони про розгляд заяви про виклик свідків в наступному судовому засіданні. Ухвалою суду від 06.10.2021, яка занесена до протоколу судового засідання, відкладено підготовче судове засідання на 21.10.2021.

21.10.2021 до канцелярії суду від відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про долучення доказів.

21.10.2021 в судове засідання прибули представники сторін та надали усні пояснення по справі; представник відповідача за первісним позовом надав усні пояснення щодо заяви про виклик свідків та просив її задовольнити; представник позивача за первісним позовом заперечував проти задоволення заяви; суд протокольно відмовив у задоволенні заяви про виклик свідків. Ухвалою суду від 21.10.2021 вирішено закрити підготовче судове провадження та призначити справу № 911/26/20 до судового розгляду по суті на 18.11.2021, яка занесена до протоколу судового засідання.

18.11.2021 в судове засідання прибули представники сторін та надали усні пояснення по суті спору. У судовому засіданні винесено ухвалу про перерву в судовому засіданні на 24.11.2021, що занесено до протоколу судового засідання.

24.11.2021 в судове засідання прибули представники сторін та надали усні пояснення по суті спору. У судовому засіданні винесено ухвалу про перерву в судовому засіданні на 02.12.2021, що занесено до протоколу судового засідання.

02.12.2021 в судове засідання прибули представники сторін та надали усні пояснення по суті спору.

У судовому засіданні 02.12.2021 представник позивача за первісним позовом надав усні пояснення по суті спору, відповідно до яких просив суд первісний позов задовольнити в повному обсязі, посилаючись на наступне.

В обґрунтування позовних вимог позивач за первісним позовом зазначає, що за результатами проведення технічної перевірки об`єкта СТ «ОК «Десна-1» було виявлено факт порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 (далі – ПКЕЕ), що зафіксовано в Акті про порушення № К040204 від 02.03.2018, на підставі якого, в подальшому, позивачем за первісним позовом було прийнято рішення. За результатами проведеної комісії було визначено обсяг та вартість недооблікованої електричної енергії, який склав 1793610 кВт/год. вартістю 2 008 601,66 грн. з ПДВ. У зв`язку із тим, що відповідачем за первісним позовом не сплачено 2 008 601,66 грн. нарахованої вартості недооблікованої електроенергії, позивачем за первісним позовом подано зазначену позовну заяву до відповідача за первісним позовом про стягнення 2 008 601,66 грн. вартості недооблікованої електричної енергії.

У свою чергу, відповідач за первісним позовом проти задоволення позовних вимог заперечує та просить суд відмовити у їх задоволенні. За твердженнями відповідача, 02.03.2018 група осіб, які виявились працівниками позивача за первісним позовом, здійснила проникнення на приватну огороджену територію, зірвала камери відеоспостереження, зламала замки, проникла до КТП № 1176 та, крім іншого, викрала розрахунковий лічильник, за фактом чого, за твердженнями відповідача за первісним позовом, 03.03.2018 відкрито кримінальне провадження № 12018110130000943. Також, про зазначений факт було повідомлено ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» 05.03.2018 заявою за вх. №42. Відповідач за первісним позовом звертає увагу, що жодних попереджень від електропостачальника не надходило, в тому числі і до відповідальної за електрогосподарство особи, споживач про перевірку попереджений не був.

Також відповідач за первісним позовом стверджує про те, що працівники енергопостачальника внесли до акта про порушення ПКЕЕ недостовірну інформацію, зокрема, щодо присутності голови правління СТ «ОК «Десна-1» Єрошина О. А.. Зі слів відповідача за первісним позовом, позивачем одноособово, всупереч встановлених норм, проведена фіксація порушення, за відсутності будь-яких осіб та представників СТ «ОК «Десна-1».

Відповідач за первісним позовом зазначає, що не був повідомлений належним чином про дату і час засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, на думку відповідача за первісним позовом, в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач за первісним позовом запрошував відповідача на засідання комісії, яке відбулось 02.11.2018 та оформлене протоколом № 128.

Разом з тим, відповідач за первісним позовом не погоджується з висновком комісії щодо вини споживача та способу вчинення правопорушення, тобто такого, що вчинене прихованим способом. На переконання відповідача за первісним позовом, такий висновок комісії прямо суперечить висновкам експертного електротехнічного дослідження № 9146 від 23.08.2018, який міститься у матеріалах справи. Відповідач за первісним позовом зауважує на тому, що у вказаному експертному висновку зазначається, що магніт встановлено на самому лічильнику, тобто відкрито. Отже, як вважає відповідач за первісним позовом, для виявлення магніту достатньо візуального огляду, без застосування спеціальних знань та пристроїв.

Також, посилаючись на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП), від 19.02.2019 за № 1877/20/7-19, відповідач за первісним позовом зазначає, що проводячи засідання комісії по розгляду акта про порушення, що оформлено протоколом № 128, комісією мала бути застосована формула п. 2.6. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі – Методика), а не формула за п. 2.5., яку застосував позивач за первісним позовом, нарахувавши вартість недооблікованої електричної енергії. Водночас відповідач за первісним позовом зауважив, що у вказаному листі НКРЕКП зазначено, що «ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» має здійснити розрахунок обсягу та вартості недооблікованої внаслідок порушення електричної енергії на підставі Акта № 040204 за період з дня останнього контрольного огляду до 02.03.2018, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях».

02.12.2021 у судовому засіданні представник позивача за зустрічним позовом надав усні пояснення по суті спору, відповідно до яких просив суд зустрічний позов задовольнити в повному обсязі, посилаючись на наступне.

За своїм змістом, викладені у зустрічному позові обґрунтування є аналогічними тим, які викладено у запереченнях до первісного позову, та зводяться до порушення ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» норм ПКЕЕ під час складання спірного акта про порушення та проведення у подальшому засідання комісії, за наслідками якої було прийнято оспорюване рішення про нарахування СТ «ОК «Десна-1» вартості недооблікованої електричної енергії.

В свою чергу, відповідач за зустрічним позовом, в судовому засіданні 02.12.2021, надав усні пояснення по суті спору, відповідно до яких проти зустрічного позову заперечує в повному обсязі, з огляду на наступне. За твердженнями Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі», спірна технічна перевірка була проведена відповідно до права ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі», передбаченого як ПКЕЕ, так і положеннями укладеного між сторонами договору.

Відповідач за зустрічним позовом не погоджується з твердженнями СТ «ОК «Десна-1» про протиправність проникнення працівників ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» на приватну територію власника садової ділянки, на якій була встановлена КТП-1176, адже відповідно до норм ПКЕЕ засоби обліку мають бути встановлені таким чином, щоб для контролю за обсягом споживання електричної енергії забезпечити технічну можливість безперешкодного доступу до засобів обліку.

Відповідач за зустрічним позовом також зауважує на тому, що навіть якщо припустити, що технічна перевірка була здійснена без присутності представника споживача, а відтак запис в Акті про порушення про те, що керівник споживача Єрошин О.А. відмовився від надання зауважень та від підписання акту, не відповідає фактичним обставинам. За твердженнями відповідача за зустрічним позовом, матеріали справи свідчать про те, що керівника споживача Єрошина О.А. телефоном було попереджено про проведення перевірки та про необхідність надання доступу до лічильника. Керівник споживача відповідних заходів не вжив, чим, на думку відповідача за зустрічним позовом, порушив умови укладеного договору щодо забезпечення безперешкодного доступу в будь-який час доби.

Також, відповідач за зустрічним позовом не погоджується з твердженнями позивача за зустрічним позовом, що виявлене порушення не може кваліфікуватись як вчинене прихованим способом, адже для виявлення магніту достатньо візуального огляду. Заперечуючи проти наведеного твердження, відповідач за зустрічним позовом вказує на те, що виявити магніт постійної дії під час проведення контрольного огляду засобів обліку неможливо, оскільки останні проводяться планово, а споживачі мають можливість підготуватися до перевірки та вилучити відповідні пристрої з огляду на простоту їх знімання та портативність. Таким чином, на думку відповідача за зустрічним позовом, для виявлення таких порушень ПКЕЕ, як втручання в параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показів, уповноважені особи відповідача за зустрічним позовом проводять рейдові перевірки. Враховуючи все вищенаведене у сукупності, відповідач за зустрічним позовом просить суд в задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Приймаючи до уваги, що учасники судового процесу скористалися наданими їм процесуальними правами, за висновками суду, у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, внаслідок чого справа може бути розглянута за наявними у ній документами.

У судовому засіданні 02.12.2021 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд Київської області, –

ВСТАНОВИВ:

Постановою Верховного Суду у справі № 911/26/20 від 16.06.2021 касаційну скаргу Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» задоволено; постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 та рішення Господарського суду Київської області від 27.07.2020 у справі № 911/26/20 скасовано; справу № 911/26/20 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 16.06.2021, надаючи оцінку аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій, окрім іншого, зробив наступні висновки.

В пункті 4.19. мотивувальної частини Постанови Верховного суду від 16.06.2021 у справі № 911/26/20 Верховний суд зазначив:

Апеляційний суд встановив, що зазначений в акті Єрошин О.А. на час проведення перевірки є головою правління відповідача, який від підпису відмовився.

Проте із встановлених судом обставин справи не вбачається, що Єрошин О. А. на час проведення перевірки був головою правління відповідача та жодних доказів на підтвердження даної обставини судами не наведено.

Так у рішенні місцевого господарського суду, прийнятому по суді спору, зазначено, що відправлення № 0411106945322 вручено Єрошину О. А. як представнику відповідача за первісним позовом.

Однак судами не наведено доказів на підтвердження того, що Єрошин О.А. на час проведення перевірки був головою правління відповідача.

Відтак висновок апеляційного суду про те, що вказана особа на час проведення перевірки була головою правління відповідача, який від підписання Акту відмовився, є передчасним та не ґрунтується на досліджених доказах.

В п. 4.20 мотивувальної частини Постанови Верховного суду від 16.06.2021 у справі № 911/26/20 Верховний суд зазначив:

Пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006 р. N 122, визначено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Проте, як вбачається із встановлених судами обставин справи, при встановленні факту втручання позивача в роботу приладу обліку, що призвели до заниження показань, у спірних правовідносинах представники Держспоживстандарту взагалі не залучалися.

Апеляційним судом не встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз», яке проводило електротехнічне дослідження, є спеціалізованою організацією (підприємством), яке має право на проведення відповідної перевірки та те, що даним підприємством залучався представник Держспоживстандарту для проведення дослідження, не дослідили, коли позивач проводив у відповідача на об`єкті останню технічну перевірку або допуск електроустановки споживача в експлуатацію; не з`ясували, чи залучалися позивачем представники Держспоживстандарту під час проведення перевірки, за результатами якої був складений акт; Крім того, суди попередніх інстанцій не дослідили лист НКРЕКП від 19.02.2019 № 1877/20/7-19 (т.1, а.с. 193), який був поданий відповідачем, у сукупності з іншими доказами у справі, не оцінив та правових висновків щодо його належності та допустимості у своєму рішенні не навів.

Отже, з огляду на обов`язковість врахування господарським судом, під час нового розгляду справи, вказівок Верховного Суду, які містяться у постанові від 16.006.2021 у справі № 911/26/20, Господарський суд Київської області дослідив матеріали справи, з урахуванням зазначених висновків, та встановив наступне.

18.06.2013 між Публічним акціонерним товариством «Київобленерго» (наразі – Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електромережі», постачальник, позивач за первісним позовом) та Садівничим товариством «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» (далі – споживач, відповідач за первісним позовом) укладено договір про постачання електричної енергії № 220054921 (далі – договір).

Умовами пункту 1.1 зазначеного правочину сторони узгодили, що постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 691 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Відповідно до п. 1.2 договору, точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно «Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін», та зазначається в Додатку № 1 «Загальна однолінійна схема електропостачання», що є невід`ємною частиною даного Договору.

Пунктом 2.1. договору визначено, що під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі – ПКЕЕ), Правилами безпечної експлуатації електроустановок споживачів, Правилами технічної експлуатації електроустановок споживачів та Правилами охорони електричних мереж (далі – ПОЕМ).

Згідно з підпунктом 2.3.5 договору, споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв`язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби.

Підпунктом 3.1.5. договору сторони визначили, що постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку, до пристроїв релейного захисту, автоматики, зв`язку, які забезпечують регулювання навантаження, до пристроїв, які забезпечують вимірювання потужності, показників якості електроенергії, пристроїв комутації, що забезпечують можливість припинення чи обмеження постачання електроенергії, пристроїв компенсації реактивної потужності, електромереж та охоронних зон електромереж постачальника електроенергії; електроустановок споживача для встановлення засобів обліку вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії.

Згідно з пп. 4.2.3. договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану – виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі – Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п. 4.4 договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Судом встановлено, що 02.03.2018 р. представниками Броварського РП ПАТ «Київобенерго» (наразі – ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі») здійснювалась технічна перевірка об`єкта споживача СТ «ОК «Десна-1» у селі Пухівка Броварського району Київської області.

За результатами перевірки було встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією порушив п. 6.40. ПКЕЕ, а саме: «втручання в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії шляхом встановлення постійного магніту на корпус лічильника. Електроенергія, що споживається, приладом обліку не обліковується.».

На підставі виявленого порушення представниками ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» було складено акт про порушення № К040204 від 02.03.2018 (копія акта наявна в матеріалах справи).

У пункті 1 акта про порушення № К040204 від 02.03.2018 вказано відомості приладу обліку електричної енергії споживача на дату складання акта, зокрема: найменування приладу – лічильник; тип приладу – ЦЭ6803В; заводський номер – 0711170203025083; дата повірки – І-2007; рік випуску – 2007.

У пункті 5 акта про порушення № К040204 від 02.03.2018 зазначено, що споживач не надав можливості здійснити заміри при максимальному навантаженні та паспортів на все існуюче електрообладнання.

Згідно з пунктом 9 акта про порушення № К040204 від 02.03.2018 прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № UA00110763 та вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований. Акт про пломбування № 544358 від 02.03.2018.

В акті про порушення № К040204 від 02.03.2018 зафіксовано, що споживач з актом ознайомлений, від надання зауважень відмовився.

Акт про порушення № К040204 від 02.03.2018 складено та підписано дев`ятьма представниками ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі»: Поясніком В.О., Бортником А.В., Петриченком В.В., Пустовим В.М., Миколаєнком А.В., Фесенком В.В., Ташутою С.І., Шибкою В.С. та Гордієнком В.А.. Копії посадових інструкцій, що підтверджують повноваження представників позивача за первісним позовом, що здійснювали технічну перевірку 02.03.2018, наявні в матеріалах справи.

У графі «З актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа» акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 вказано: «О.А. Єрошин від підпису відмовився».

Судом встановлено, що 06.04.2018 ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» листом за вих. № 06/280/2673 від 06.04.2018 повідомило СТ «ОК «Десна-1» про те, що 25.04.2018 за адресою: вул. Стеценка, 1А, м. Київ, відбудеться комісія по розгляду, зокрема, акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 та просило взяти участь у засіданні зазначеної комісії. Направлення позивачем за первісним позовом вищенаведеного повідомлення підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 0413605513789 від 10.04.2018, копія якого наявна в матеріалах справи.

25.04.2018 ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» проведено засідання комісії по розгляду акта про порушення № К040204 від 02.03.2018. За результатами проведення комісії було прийнято рішення, оформлене протоколом № 231: «вилучений прилад обліку та магніт упакований у сейф-пакет № UA00110763 направити на проведення експертного дослідження, після отримання висновків експертного дослідження провести повторне засідання комісії» (копія протоколу наявна в матеріалах справи).

23.08.2018 за результатами проведення електротехнічного дослідження № 9146 від 23.08.2018 було складено висновок експерта. Висновком судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» Пампухи Геннадія Геннадійовича встановлено, що при прикладанні наданого на дослідження магніту до верхньої бокової сторони корпусу лічильника електричної енергії ЦЭ6803В зав. № 0711170203025083 2007 року облік спожитої електроенергії повністю припинявся протягом всього часу впливу прикладеного магніту.

03.10.2018 ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» листом за вих. № 06/280/7196 від 03.10.2018 повідомлено СТ «ОК «Десна-1» про проведення засіданні комісії по розгляду акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 після отриманого експертного висновку та запропоновано взяти участь у засіданні комісії. У листі повідомляється, що комісія відбудеться 02.11.2018 о 10:00 за адресою: вул. Стеценка, 1а, м. Київ. Доказом направлення зазначеного листа є рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 0413605377826 від 03.10.2018, копія якого наявна в матеріалах справи.

З матеріалів справи вбачається, що вказане поштове відправлення повернулось на адресу ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» з відміткою відділення поштового зв`язку «причина повернення: інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення».

02.11.2018 відбулося засідання комісії ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» по розгляду акта по порушення № К040204 від 02.03.2018. Представник СТ «ОК «Десна-1» у засідання комісії не з`явився. Членами комісії запропоновано: «враховуючи висновок експертного дослідження, що підтвердив факт порушення, акт підлягає нарахуванню згідно Методики по договірній потужності згідно договору». Порушення, що сталося, кваліфіковано як з вини споживача, вчинене прихованим способом.

За результатами засідання комісії, ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» було прийнято рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018: акт підлягає розрахунку згідно пп. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, 2.1.3 Методики; величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики по договірній потужності 91 кВт за період 1095 днів з 03.03.2015 по 02.03.2018 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» здійснено нарахування по акту про порушення № К040204 від 02.03.2018 відповідно до п. 2.5. Методики за період з 03.03.2015 по 02.03.2018, вартість не облікованої електроенергії склала 2 008 601,66 грн..

07.05.2019 ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» надіслано на адресу СТ «ОК «Десна-1» лист за вих. № 03/800/3278 від 03.05.2019, яким повідомлено споживача про прийняте постачальником електроенергії рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018. У додаток до листа споживачу надіслано, у тому числі: протокол № 128 від 02.11.2018, розрахунок необлікованої електричної енергії по акту про порушення № К040204 від 02.03.2018, рахунок необлікованої електричної енергії по акту про порушення № К040204 від 02.03.2018. Направлення вказаного листа з додатками на адресу СТ «ОК «Десна-1» підтверджується наявними у матеріалах справи копіями опису вкладення з відбитком календарного штемпеля поштового відділення від 07.05.2019 та накладної № 0411106945322 від 07.05.2019. Наявна у матеріалах справи копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 0411106945322 свідчить про те, що вказаний лист вручено представнику СТ «ОК «Десна-1» Єрошину О.А. 11.05.2019, який, як встановлено судом та не заперечується сторонами, є головою правління СТ «ОК «Десна-1».

Враховуючи те, що СТ «ОК «Десна-1» в добровільному порядку вартість не облікованої електричної енергії в сумі 2 008 601,66 грн. не оплачено, Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електромережі» було змушене звернутись з позовом до господарського суду.

Пунктом 9.1. договору обумовлено, що всі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох сторін.

Відповідно до п. 9.4. договору, останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2013. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за 30 днів до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде письмово заявлено про припинення його дії, або про перегляд його умов.

Згідно з додатком № 1 до договору сторони погодили схему електропостачання СТ «ОК «Десна-1», на якій відображено схеми підключення КТП № 1124, КТП № 1176, КТП № 1339 та КТП № 1354. Копія додатку № 1 наявна в матеріалах справи та підписана сторонами.

Згідно з додатком № 3 до договору визначено режим постачання електроенергії КТП – 744 години на місяць (копія наявна в матеріалах справи).

Згідно з додатком № 4 до договору розрахунковий період встановлено споживачу з 12 числа календарного місяця до 12 числа наступного місяця (копія наявна в матеріалах справи).

Згідно з додатком № 7 до договору погоджено перелік розрахункових засобів обліку та умови їх експлуатації (копія наявна в матеріалах справи).

Також сторонами підписано Акт № 1 від 18.06.2013 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (копія наявна в матеріалах справи).

З огляду на встановлений ст. 204 Цивільного кодексу України принцип правомірності правочину, суд приймає до уваги договір про постачання електричної енергії № 220554921 від 18.06.2013 та всі додатки до нього, як належні підстави, у розумінні норм ст. 11 названого Кодексу України, для виникнення у позивача за первісним позовом та відповідача взаємних цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Дослідивши зміст укладеного між сторонами договору, суд дійшов висновку, що даний правочин за своєю правовою природою є договором постачання електричної енергії.

Відповідно до ст. 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його не виконання або виконання з порушенням умов, які визначені змістом зобов`язання.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За приписами ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі – енергія) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

За змістом ч. 2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики.

У частині 6 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Станом на момент прийняття рішення комісії, оформленого протоколом № 128 від 02.11.2018, Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 № 312, які набрали чинність з 11.06.2018.

Одночасно, Правила користування електричною енергією були чинними на час складання акта про порушення, оскільки уповноваженими представниками постачальника електричної енергії порушення фіксувалося 02.03.2018, у період дії ПКЕЕ, тому суд використовує їх при розгляді справи.

У Постанові Верховного Суду у справі № 911/26/20 від 16.06.2021 вказано, що судами не встановлено, чи був ОСОБА_1 – головою правління відповідача на момент проведення технічної перевірки 02.03.2018. В пункті 4.19. мотивувальної частини Постанови Верховного суду від 16.06.2021 у справі № 911/26/20 Верховний суд зазначив:

«Апеляційний суд встановив, що зазначений в акті ОСОБА_1 на час проведення перевірки є головою правління відповідача, який від підпису відмовився.

Проте із встановлених судом обставин справи не вбачається, що ОСОБА_1 на час проведення перевірки був головою правління відповідача та жодних доказів на підтвердження даної обставини судами не наведено.

Так у рішенні місцевого господарського суду, прийнятому по суді спору, зазначено, що відправлення № 0411106945322 вручено ОСОБА_1 як представнику відповідача за первісним позовом.

Однак судами не наведено доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 на час проведення перевірки був головою правління відповідача.»

Під час нового розгляду, Господарський суд Київської області, досліджуючи зазначене питання встановив, що згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 – є керівником СТ «ОК «Десна-1» з 17.7.2012 р. по цей час. Крім того, як вбачається з матеріалів справи, договір про постачання електричної енергії № 220054921 від 18.06.2013 підписаний також ОСОБА_1 .. Зазначене підтверджено представником відповідача в судовому засіданні.

Судом досліджено заперечення представника відповідача за первісним позовом щодо того, що ОСОБА_1 не був присутнім під час технічної перевірки 02.03.2018 та не міг відмовитись від підпису. Його відсутність, за ствердженням відповідача, також підтверджується заявами свідків, які долучено до матеріалів справи.

Враховуючи викладене, представник відповідача за первісним позовом вважає, що акт перевірки було складено позивачем одноособово, всупереч встановлених норм законодавства та за відсутності будь-яких представників СТ «ОК «Десна-1», а представники позивача протиправно потрапили на приватну територію власника садівничої ділянки

Зазначені заперечення представника відповідача за первісним позовом судом досліджені та не можуть бути прийняті в якості доказу протиправності проведення технічної перевірки та протиправного проникнення представників ПрАТ «Київоблгаз» на приватну територію власника садівничої ділянки, на якій встановлена КТП № 1176, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 87 ГПК України показання свідка – це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків. Сторони, треті особи та їх представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи. Показання свідка, що ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, не беруться судом до уваги.

В той же час, за змістом заяв свідків, які знаходяться у матеріалах справи (том 1, а.с. 200-205), неможливо встановити факт відсутності чи присутності голови правління СТ «ОК «Десна-1» в момент проведення технічної перевірки на об`єкті споживача та складання акта про порушення № К040204 від 02.03.2018.

Разом з тим, головою правління СТ «ОК «Десна-1» не заперечується факт повідомлення його в телефонному режимі про те, що 02.03.2018 працівниками ПрАТ «Київобленерго» буде здійснено огляд трансформаторної підстанції, що знаходяться на балансі СТ «ОК «Десна-1» в с. Пухівка Броварського району Київської області, зокрема, лічильників, які знаходяться у трансформаторній підстанції. Вказані твердження викладено головою правління СТ «ОК «Десна-1» Єрошиним О.А. у нотаріально посвідченій заяві свідка від 30.01.2020 (том 1 .а.с. 200).

Суд не погоджується з доводами відповідача за первісним позовом щодо протиправності зазначеної перевірки та протиправності проникнення представників ПрАТ «Київобленерго» на приватну територію власника садової ділянки, на якій встановлена КТП-1176, оскільки у пункті 1.2. ПКЕЕ визначено, що технічна перевірка – виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку «Правилам устройства електроустановок» (далі – ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам; контрольний огляд засобу обліку – виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Слід зазначити, що право ПрАТ «Київобленерго», як постачальника електричної енергії, на проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобів обліку електричної енергії передбачено ПКЕЕ та положеннями укладеного між сторонами Договору.

Відповідно до п. 3.7. ПКЕЕ місця та умови встановлення розрахункових засобів обліку визначаються згідно з ПУЕ та проектними рішеннями. Засоби обліку мають бути встановлені таким чином, щоб для контролю за обсягом споживання електричної енергії забезпечити технічну можливість безперешкодного доступу до засобів обліку.

До того ж, згідно з п. 10.2. ПКЕЕ та пп. 2.3.5. договору, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії.

Підпунктом 3.1.5. договору сторони визначили, що постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку, до пристроїв релейного захисту, автоматики, зв`язку, які забезпечують регулювання навантаження, до пристроїв, які забезпечують вимірювання потужності, показників якості електроенергії, пристроїв комутації, що забезпечують можливість припинення чи обмеження постачання електроенергії, пристроїв компенсації реактивної потужності, електромереж та охоронних зон електромереж постачальника електроенергії; електроустановок споживача для встановлення засобів обліку вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії.

Таким чином, як і нормами чинного на момент здійснення 02.03.2018 технічної перевірки законодавства, так і умовами договору, передбачено обов`язок споживача забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії до розрахункових засобів обліку електричної енергії, який, відповідно, кореспондує право постачальника електроенергії на доступ до засобів обліку електричної енергії, та не ставиться в залежність від організації та визначення споживачем відповідальної особи/представника з метою виконання ним відповідних законодавчих приписів.

Отже, беручи до уваги вимоги ПКЕЕ та умов договору, суд вважає, що керівник споживача, будучи попередньо обізнаним про здійснення ПрАТ «Київобленерго» 02.03.2018 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії, був зобов`язаний вжити заходів щодо забезпечення безперешкодного доступу представників постачальника електричної енергії в будь-який час доби до відповідних засобів обліку.

Крім того, умовами п. 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 4.4 договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Як було встановлено судом та зазначалося раніше, 02.03.2018 р. представниками Броварського РП ПАТ «Київобенерго» (наразі – «ДТЕК Київські регіональні електромережі») здійснювалась технічна перевірка об`єкта споживача СТ «ОК «Десна-1» у селі Пухівка Броварського району Київської області.

За результатами перевірки було встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією порушив п. 6.40. ПКЕЕ, а саме: «втручання в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії шляхом встановлення постійного магніту на корпус лічильника. Електроенергія, що споживається, приладом обліку не обліковується.» та складено акт про порушення № К040204 від 02.03.2018 (копія акта наявна в матеріалах справи).

Акт про порушення № К040204 від 02.03.2018 складено та підписано дев`ятьма представниками ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі»: Поясніком В.О., Бортником А.В., Петриченком В.В., Пустовим В.М., Миколаєнком А.В., Фесенком В.В., Ташутою С.І., Шибкою В.С. та Гордієнком В.А.. Копії посадових інструкцій, що підтверджують повноваження представників позивача за первісним позовом, що здійснювали технічну перевірку 02.03.2018, наявні в матеріалах справи.

У графі «З актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа» акта про порушення № К040204 від 02.03.2018 вказано: «О.А. Єрошин від підпису відмовився».

Зі змісту акта випливає, що під час виявлення порушення ПКЕЕ та оформлення акта про порушення був присутній представник споживача – керівник Єрошин О.А., який з актом про порушення був ознайомлений, проте підписати акт відмовився.

Одночасно, 24.11.2021 в судовому засіданні представник позивача за первісним позовом повідомив суд, що представник СТ «ОК «Десна-1» Єрошин О.А. під час технічної перевірки 02.03.2018 та складанні акту про порушення № К040204 присутнім не був.

За таких обставин, суд погоджується з твердженнями відповідача за первісним позовом про те, що технічна перевірка була здійснена без присутності представника споживача. Відтак, запис в акті про порушення від 02.03.2018 № К040204 про те, що керівник споживача Єрошин О. А. відмовився від надання зауважень та від підписання акту, не відповідає фактичним обставинам.

Одночасно, з матеріалів справи вбачається, що представником відповідача за первісним позовом та головою правління СТ ОК «Десна-1» не заперечується факт повідомлення його в телефонному режимі про те, що 02.03.2018 працівниками ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» буде здійснено огляд трансформаторної підстанції, що знаходяться на балансі СТ «ОК «Десна-1» в с. Пухівка Броварського району Київської області, зокрема, лічильників, які знаходяться у трансформаторній підстанції. Вказані твердження викладено головою правління СТ ОК «Десна-1» Єрошина О.А. у нотаріально посвідченій заяві свідка від 30.01.2020.

Крім того, в договорі, укладений між сторонами, зазначено, що у Садівничого товариства «ОК Десна-1» працює енергетик Таринський О.В.. Проте, керівник СТ «ОК «Десна-1» не направив енергетика на дану технічну перевірку.

Суд звертає увагу, що пунктом 6.41 ПКЕЕ наведено способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо споживач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник електроенергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підписання акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Правила визначають умовою дійсності акта про порушення його підписання трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем (якщо представник відмовляється від участі у проведенні перевірки, не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), ніж підписання акта про порушення ПКЕЕ трьома особами. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду у справі № 916/207/17 від 26.06.2019 та постанові Верховного Суду у справі № 911/1971/18 від 06.02.2020.

Отже, беручи до уваги вимоги ПКЕЕ та умови договору, суд зазначає, що керівник споживача, будучи попередньо обізнаним про здійснення ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» технічної перевірки засобів обліку електричної енергії 02.03.2018, був зобов`язаний вжити заходів щодо забезпечення безперешкодного доступу представників постачальника електричної енергії в будь-який час доби до відповідних засобів обліку, проте відповідних дій не вчинив.

Крім того, судом встановлено, що 02.10.2020 Броварський міськрайонним судом Київської області у справі № 361/6724/20 було порушено кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018110130000943 від 03 березня 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_2 (начальник відділу технічного аудиту ДТЕК «Київські регіональні електромережі») у незаконному проникненні до іншого володіння особи, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України. Ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 21.09.2021 року у справі № 361/6724/20 звільнено ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення. Передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності; кримінальне провадження, внесене 03.03.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018110130000943, за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, закрито.

Таким чином, посилання відповідача за первісним позовом щодо протиправності проникнення представників енергопостачальника на приватну територію власника садової ділянки, на якій була встановлена КТП-1176, не знайшли свого підтвердження.

За таких обставин, враховуючи, що керівника споживача Єрошина О.А. було належним чином попереджено про проведення перевірки та про необхідність надання доступу до лічильника, а керівник споживача відповідних заходів не вжив, чим порушив умови укладеного договору щодо забезпечення безперешкодного доступу в будь-який час доби, суд приходить до висновку, що енергопостачальником проведено технічну перевірку 02.03.2018 та складено акт про порушення № К040204 відповідно до вищенаведених норм законодавства та умов договору.

Наведеними обставинами у сукупності спростовуються твердження відповідача за первісним позовом щодо незаконності дії ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» під час складання акта про порушення № К040204 від 02.03.2018.

Щодо вказівки, викладеній в п. 4.20 мотивувальної частини Постанови Верховного суду від 16.06.2021 у справі № 911/26/20 стосовно не з`ясування судами першої та апеляційної інстанцій чи залучалися позивачем за первісним позовом представники Держспоживстандарту під час проведення перевірки, за результатами якої був складений акт, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006 р. N 122, визначено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить про те, що представники Держспоживстандарту залучаються під час встановлення фактів пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також фактів втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, що встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки.

Тобто, представники Держспоживстандарту мають бути залучені під час встановлення фактів порушення ПКЕЕ спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки. Однак, вищенаведена норма не вимагає залучення представників Держспоживстандарту під час проведення технічної перевірки та складання акту про порушення.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, суд зазначає, що дії позивача за первісним позовом, що виражені у проведенні технічної перевірки ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» 02.03.2018 та складанні акту про порушення № К040204 від 02.03.2018 без залучення представників Держспоживстандарту, не порушують Порядок визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії N 122 від 08.02.2006.

Судом також враховано та досліджено твердження відповідача за первісним позовом, що його не було повідомлено належним чином про дату і час засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, яке відбулося 02.11.2018 та оформлене протоколом № 128.

З приводу цього суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 Цивільного кодексу України якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Станом на момент прийняття рішення комісії ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі», оформленого протоколом № 128 від 02.11.2018, Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ № 312 від 14.03.2018, які набрали чинність з 11.06.2018 (далі – ПРРЕЕ).

Відповідно до підпункту 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання повідомлення про місце, час і дату засідання комісії або відсутності споживача або його представника за адресою, визначеною у даних щодо споживача, наявних в оператора системи, оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну. Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі, зокрема, звернення споживача.

Аналіз вищенаведених норм свідчить про те, що в даному випадку належним повідомленням споживача про час і місце засідання комісії енергопостачальника з розгляду акта про порушення є надіслане на адресу споживача повідомлення про засідання комісії.

Як було встановлено судом раніше, 06.04.2018 ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» листом за вих. № 06/280/2673 від 06.04.2018 повідомило СТ «ОК «Десна-1» про те, що 25.04.2018 за адресою: вул. Стеценка, 1А, м. Київ, відбудеться комісія по розгляду, зокрема, акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 та просило взяти участь у засіданні зазначеної комісії. Направлення позивачем за первісним позовом вищенаведеного повідомлення підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 0413605513789 від 10.04.2018, копія якого наявна в матеріалах справи.

25.04.2018 ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» проведено засідання комісії по розгляду акта про порушення № К040204 від 02.03.2018. За результатами проведення комісії було прийнято рішення, оформлене протоколом № 231: «вилучений прилад обліку та магніт упакований у сейф-пакет № UA00110763 направити на проведення експертного дослідження, після отримання висновків експертного дослідження провести повторне засідання комісії» (копія протоколу наявна в матеріалах справи).

23.08.2018 за результатами проведення електротехнічного дослідження № 9146 від 23.08.2018 було складено висновок експерта. Висновком судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» Пампухи Геннадія Геннадійовича встановлено, що при прикладанні наданого на дослідження магніту до верхньої бокової сторони корпусу лічильника електричної енергії ЦЭ6803В зав. № 0711170203025083 2007 року облік спожитої електроенергії повністю припинявся протягом всього часу впливу прикладеного магніту (копія висновку наявна в матеріалах справи).

03.10.2018 ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» листом за вих. № 06/280/7196 від 03.10.2018 повідомлено СТ «ОК «Десна-1» про проведення засідання комісії по розгляду акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 після отриманого експертного висновку та запропоновано взяти участь у засіданні комісії. У листі повідомляється, що комісія відбудеться 02.11.2018 о 10:00 за адресою: вул. Стеценка, 1а, м. Київ. Доказом направлення зазначеного листа є рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 0413605377826 від 03.10.2018, копія якого наявна в матеріалах справи.

З матеріалів справи вбачається, що вказане поштове відправлення повернулось на адресу ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» з відміткою відділення поштового зв`язку «причина повернення: інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення».

З огляду на вищевикладене, господарський суд дійшов висновку, що представника споживача було належним чином повідомлено про дату, час і місце проведення засідання комісії по розгляду акта про порушення № К040204, однак споживач відмовився отримати повідомлення.

02.11.2018 відбулося засідання комісії ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» по розгляду акта по порушення № К040204 від 02.03.2018. Представник СТ «ОК «Десна-1» у засідання комісії не з`явився. Членами комісії запропоновано: «враховуючи висновок експертного дослідження, що підтвердив факт порушення, акт підлягає нарахуванню згідно Методики по договірній потужності згідно договору». Порушення, що сталося, кваліфіковано як з вини споживача, вчинене прихованим способом.

За результатами засідання комісії, ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» було прийнято рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018: акт підлягає розрахунку згідно пп. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, 2.1.3 Методики; величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики по договірній потужності 91 кВт за період 1095 днів з 03.03.2015 по 02.03.2018 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Засідання комісії енергопостачальника, за наслідками якого прийнято рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018, відбулось по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу повідомлення про засідання комісії, що не суперечить приписам пп. 8.2.6. ПРРЕЕ.

Одночасно, суд звертає увагу, що відповідач за первісним позовом з моменту виявлення порушення не вжив заходів, щоб дізнатись про стан відомого йому провадження з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не звертався до позивача за первісним позовом із заявою про повторний розгляд акта про порушення № К040204 від 02.03.2018. Протилежного суду не доведено.

Згідно з пп. 8.2.6. ПРРЕЕ рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Судом встановлено, що ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» здійснено нарахування по акту про порушення № К040204 від 02.03.2018 відповідно до п. 2.5. Методики за період з 03.03.2015 по 02.03.2018, вартість не облікованої електроенергії склала 2 008 601,66 грн..

07.05.2019 ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» надіслано на адресу СТ «ОК «Десна-1» лист за вих. № 03/800/3278 від 03.05.2019, яким повідомлено споживача про прийняте постачальником електроенергії рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018. У додаток до листа споживачу надіслано, у тому числі: протокол № 128 від 02.11.2018, розрахунок необлікованої електричної енергії по акту про порушення № К040204 від 02.03.2018, рахунок необлікованої електричної енергії по акту про порушення № К040204 від 02.03.2018. Направлення вказаного листа з додатками на адресу СТ «ОК «Десна-1» підтверджується наявними у матеріалах справи копіями опису вкладення з відбитком календарного штемпеля поштового відділення від 07.05.2019 та накладної № 0411106945322 від 07.05.2019. Наявна у матеріалах справи копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 0411106945322 свідчить про те, що вказаний лист вручено представнику СТ «ОК «Десна-1» Єрошину О.А. 11.05.2019.

Отже, враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що засідання комісії по розгляду акта про порушення № К040204 від 02.03.2018, яке відбулося 02.11.2018, було проведено з додержанням норм ПРРЕЕ.

За таких обставин, твердження відповідача за первісним позовом, що його не було повідомлено належним чином про дату і час засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, яке відбулося 02.11.2018 та оформлене протоколом № 128, спростовується вищенаведеним.

Скасовуючи рішення Господарського суду Київської області від 27.07.2020 у справі № 911/26/20 та направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду, Верховний Суд в п. 4.21 Постанови від 16.06.2021 у справі № 911/26/20 зазначає:

«Апеляційним судом не встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз», яке проводило електротехнічне дослідження, є спеціалізованою організацією (підприємством), яке має право на проведення відповідної перевірки та те, що даним підприємством залучався представник Держспоживстандарту для проведення дослідження.».

Відповідно до ч. 1 ст. 316 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

17.09.2021 Господарським судом Київської області на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» було направлено судовий запит з метою встановлення, чи є Товариство з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» спеціалізованою організацією (підприємством), яке має право на проведення електротехнічного дослідження та чи залучався даним підприємством представник Держспоживстандарту для проведення дослідження.

01.10.2021 на електронну адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» надійшов лист вих. № 521 щодо надання інформації чи є Товариство з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» спеціалізованою організацією (підприємством), яке має право на проведення електротехнічного дослідження та чи залучався даним підприємством представник Держспоживстандарту для проведення дослідження.

Зі змісту листа вбачається, що основною спеціалізованою діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» є діяльність у сфері проведення судових експертиз та досліджень. Виконання дослідження доручено та проводилось судовим експертом Пампухою Геннадієм Геннадійовичем, який має свідоцтво судового експерта № 1792 від 27.05.2016 року за спеціальністю 10.18, а дослідження проводилося в приміщенні та на обладнанні ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз». В ході дослідження використовувався Мілітесламетр портативний Н20, зав. № F18065, який пройшов повірку та калібрування 05.04.2017 року, що підтверджується свідоцтвом про калібрування (копія наявна в матеріалах справи).

Крім того, в листі зазначається, що згідно існуючої експертної практики, для відповіді на поставлене перед експертом питання, а саме про вплив дії постійного магніту на облік використання електричної енергії, відсутня необхідність залучення представників Держспоживстандарту. Дане дослідження судовий експерт за спеціальністю 10.18 може проводити на відповідному обладнанні самостійно. В листі також зазначається, що Держспоживстандарт не є експертною установою в розумінні Закону України «Про судову експертизу».

Таким чином, враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» є спеціалізованою організацією (підприємством), а тому мало право на проведення електротехнічного дослідження № 9146 від 23.08.2018 та відсутність необхідності залучення представників Держспоживстандарту для проведення дослідження.

Одночасно, в матеріалах справи відсутні докази оскарження СТ «ОК «Десна-1» висновків судового експерта ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» Пампухи Г. Г., що були складені за результатами проведення електротехнічного дослідження № 9146 від 23.08.2018. Протилежного суду не доведено.

Щодо розрахунку ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» вартості не облікованої електричної енергії суд зазначає наступне.

Як було встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, засіданням комісії ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» по розгляду акта про порушення № К040204 від 02.03.2018, на підставі висновку експертного дослідження, порушення кваліфіковано як таке, що сталося з вини споживача, вчинене прихованим способом, а тому вирішено провести розрахунок згідно пп. 5.5.5. ПРРЕЕ, п. 2.1.3 Методики, з визначенням величини розрахункового добового споживання згідно методики по договірній потужності згідно з умовами договору за період 1095 днів з 03.03.2015 по 02.03.2018 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

СТ «ОК «Десна-1» не погоджується з кваліфікацією позивачем за первісним позовом порушення, як такого, що вчинене прихованим способом, оскільки, на думку відповідача за первісним позовом, для виявлення магніту достатньо візуального огляду, без застосування спеціальних знань та пристроїв.

Також, посилаючись на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП), від 19.02.2019 за № 1877/20/7-19, відповідач за первісним позовом зазначає, що проводячи засідання комісії по розгляду акта про порушення, що оформлено протоколом № 128, комісією мала бути застосована формула п. 2.6. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, а не формула за п. 2.5., яку застосував позивач за первісним позовом, нарахувавши вартість недооблікованої електричної енергії. Водночас відповідач за первісним позовом зауважив, що у вказаному листі НКРЕКП зазначено, що «ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» має здійснити розрахунок обсягу та вартості недооблікованої внаслідок порушення електричної енергії на підставі Акта № 040204 за період з дня останнього контрольного огляду до 02.03.2018, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях».

Зі змісту листа НКРЕКП № 1877/20/7-19 від 19.02.2019 вбачається, що на думку НКРЕКП, виявити сторонній предмет на корпусі лічильника можливо під час контрольного огляду.

Однак судом критично оцінюються такі твердження відповідача за первісним позовом, з огляду на те, що виявлення порушення, яке полягає у встановленні на засіб обліку стороннього предмету (магніт постійної дії), який легко встановлюється та легко демонтується, можливо лише за умови раптової позапланової перевірки.

Відповідно до пп. 2.1.3. Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Пунктом 2.5. Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W, кВт год) визначається за формулою: Wдоб = P*tдоб* Kв, де:

P – потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів «а» або «б» цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб – тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача – t = 8; при двозмінній роботі споживача – t = 16; при тризмінній роботі споживача – t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі договору;

Kв (Kв.і) – коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Згідно з пп. 4.2.3. договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану – виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі – Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Судом встановлено, що ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» здійснено нарахування по акту про порушення № К040204 від 02.03.2018 відповідно до п. 2.5. Методики за період з 03.03.2015 по 02.03.2018, вартість не облікованої електроенергії склала 2 008 601,66 грн..

07.05.2019 ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» надіслано на адресу СТ «ОК «Десна-1» лист за вих. № 03/800/3278 від 03.05.2019, яким повідомлено споживача про прийняте постачальником електроенергії рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018. У додаток до листа споживачу надіслано, у тому числі: протокол № 128 від 02.11.2018, розрахунок необлікованої електричної енергії по акту про порушення № К040204 від 02.03.2018, рахунок необлікованої електричної енергії по акту про порушення № К040204 від 02.03.2018. Направлення вказаного листа з додатками на адресу СТ «ОК «Десна-1» підтверджується наявними у матеріалах справи копіями опису вкладення з відбитком календарного штемпеля поштового відділення від 07.05.2019 та накладної № 0411106945322 від 07.05.2019. Наявна у матеріалах справи копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 0411106945322 свідчить про те, що вказаний лист вручено представнику СТ «ОК «Десна-1» Єрошину О.А. 11.05.2019.

У свою чергу, СТ «ОК «Десна-1» в добровільному порядку вартість не облікованої електричної енергії в сумі 2 008 601,66 грн. не оплачено. У зв`язку із цим, у відповідача за первісним позовом перед позивачем утворилася заборгованість в загальній сумі 2 008 601,66 грн.. Протилежного суду не доведено, доказів сплати вартості не облікованої електричної енергії суду не надано.

Доводи ж СТ «ОК «Десна-1», з посиланням на зміст листа на лист НКРЕКП від 19.02.2019 за № 1877/20/7-19, про те, що ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» мало здійснити розрахунок обсягу та вартості не облікованої внаслідок порушення електричної енергії на підставі акта № К040204 за період з дня останнього контрольного огляду до 02.03.2018, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, судом до уваги не беруться, оскільки, як установлено судом, виявлене порушення було кваліфіковано саме таким, яке вчинено прихованим способом.

За таких обставин, позивач за первісним позовом вірно обрав формулу та показники та здійснив нарахування на підставі пункту 2.5 Методики, а не на підставі п. 2.6 Методики, як вказано у листі НКРЕКП № 1877/20/7-19 від 19.02.2019.

Одночасно, суд звертає увагу, що в листі НКРЕКП від 19.02.2019 за № 1877/20/7-19 зазначено, зокрема, що НКРЕКП було витребувано у представників ПрАТ «Київобленерго» (наразі – ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі») додаткову інформацію, зокрема, довідку щодо обсягів споживання СТ «ОК «Десна-1» електричної енергії за період з 2017 по 2019 рік. Згідно з наданою інформацією, за період з січня 2016 року по лютий 2018 року місячний обсяг використаної електричної енергії споживачем не перевищував 2760 кВт-год. У період з березня 2018 року по лютий 2019 року місячний обсяг споживання електричної енергії становив від 3180 кВт-год до 14100 кВт-год. Отже, після усунення порушення у березні 2018 року місячний обсяг споживання електричної енергії суттєво збільшився.

Вищенаведене дає додаткові підстави вважати, що виявлене порушення було саме таким, яке вчинено прихованим способом.

Здійснивши власний перерахунок, у відповідності до положень Методики та наявних в матеріалах справи відомостей, перевіривши здійснене позивачем за первісним позовом нарахування недоврахованої електроенергії, суд дійшов висновку про те, що вказаний розрахунок здійснений згідно законодавчих вимог на підставі вірно обраних формули та показників.

Водночас судом враховано усні пояснення представника позивача за первісним позовом, стосовно того, що встановлення та демонтування магніту на прилад обліку не залишає відповідних слідів, за винятком випадків встановлення на прилад обліку індикатору дії постійного магніту, чого перевіркою, яка здійснювалась ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» 02.03.2018, виявлено не було, що зазначено в акті про порушення № К040204.

Також, доцільно зауважити, що визначальним у даній справі є факт порушення ПКЕЕ, яке полягає в умисному встановленні на засіб обліку постійного магніту, яке мало на меті зміну його показів і що комплексно підтверджується сукупністю наявних у справі доказів, зокрема актом про порушення № К040204 від 02.03.2018.

Крім того, судом встановлено, що представники ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі», які підписали акт про порушення № К040204 від 02.03.2018, мали необхідну кваліфікацію та відповідні повноваження на складання акту про порушення, що підтверджується, зокрема, наявними у матеріалах справи належним чином засвідченими копіями: посадових інструкцій, що станом на 02.03.2018 підтверджували повноваження осіб, які підписали вказаний акт про порушення; наказу ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» № 752 від 23.06.2017 «Про створення та порядок роботи центральних комісій (далі – ЦО) по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, ПКЕЕН та розгляду спірних питань щодо нарахування за перевищення споживачами договірних величин споживання електричної енергії та/або потужності».

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Таким чином, зважаючи на встановлені факти та вимоги вищезазначених правових норм, а також враховуючи, що відповідач за первісним позовом в установленому порядку обставини, які повідомлені позивачем, не спростував та належних доказів на заперечення відомостей повідомлених позивачем не надав, господарський суд приходить до висновку, що позовні вимоги за первісним позовом про стягнення вартості недооблікованої електричної енергії нормативно та документально доведені, а тому підлягають задоволенню повністю в сумі 2 008 601,66 грн..

Звертаючись із зустрічним позовом, СТ «ОК «Десна-1» зазначає, що ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» своїми діями порушило права та законні інтереси СТ «ОК «Десна-1».

Позивач за зустрічним позовом вважає, що застосована до нього оперативно-господарська санкція необґрунтована та застосована в незаконний спосіб, у зв`язку з чим СТ «ОК «Десна-1» просить суд визнати незаконними дії ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» під час складання акта про порушення № К040204 від 02.03.2018 та скасувати рішення комісії по розгляду вказаного акта, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018.

Під час вирішення спору судом враховано правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, згідно з якою ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.

Слід зазначити, що нарахування за недовраховану електроенергію передбачено пп. 4.2.3. воно є платою за поставлену електричну енергію. Розмір нарахування за недовраховану електроенергію визначається згідно із ПКЕЕ та відповідно до Методики за встановленими нею формулами.

На думку позивача за зустрічним позовом, відповідачем за зустрічним позовом одноособово, всупереч встановлених норм ПКЕЕ, проведена фіксація порушення, за відсутності будь-яких осіб та представників СТ «ОК «Десна-1». Разом з тим позивач за зустрічним позовом не погоджується з висновком комісії щодо вини споживача та способу вчинення правопорушення, тобто такого, що вчинене прихованим способом.

Проте, як вже було встановлено судом раніше та вбачається з матеріалів справи, технічна перевірка була здійснена без присутності представника споживача, а запис в акті про порушення від 02.03.2018 № К040204 про те, що керівник споживача Єрошин О. А. відмовився від надання зауважень та від підписання акту, не відповідає фактичним обставинам.

Одночасно, представником відповідача за первісним позовом та головою правління СТ ОК «Десна-1» не заперечується факт повідомлення його в телефонному режимі про те, що 02.03.2018 працівниками ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» буде здійснено огляд трансформаторної підстанції, що знаходяться на балансі СТ «ОК «Десна-1» в с. Пухівка Броварського району Київської області, зокрема, лічильників, які знаходяться у трансформаторній підстанції. Вказані твердження викладено головою правління СТ ОК «Десна-1» Єрошина О.А. у нотаріально посвідченій заяві свідка від 30.01.2020.

Крім того, в договорі, укладений між сторонами, зазначено, що у Садівничого товариства «ОК Десна-1» існує енергетик Таринський О.В.. Проте, керівник СТ «ОК «Десна-1» не направив енергетика на дану технічну перевірку.

Отже, беручи до уваги вимоги ПКЕЕ та умови договору, суд зазначає, що керівник споживача, будучи попередньо обізнаним про здійснення ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» 02.03.2018 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії, був зобов`язаний вжити заходів щодо забезпечення безперешкодного доступу представників постачальника електричної енергії в будь-який час доби до відповідних засобів обліку.

Проте, враховуючи, що керівника споживача Єрошина О.А. було належним чином попереджено про проведення перевірки та про необхідність надання доступу до лічильника, а керівник споживача відповідних заходів не вжив, чим порушив умови укладеного договору щодо забезпечення безперешкодного доступу в будь-який час доби, суд приходить до висновку, що енергопостачальником проведено технічну перевірку 02.03.2018 та складено акт про порушення № К040204 відповідно до вищенаведених норм законодавства та умов договору.

Наведеними обставинами у сукупності спростовуються твердження позивача за зустрічним позовом щодо незаконності дії ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» під час складання акта про порушення № К040204 від 02.03.2018.

Щодо того, що позивач за зустрічним позовом не погоджується з висновком комісії щодо вини споживача та способу вчинення правопорушення, тобто такого, що вчинене прихованим способом, суд зазначає наступне.

Встановлення та демонтування магніту на прилад обліку не залишає відповідних слідів, за винятком випадків встановлення на прилад обліку індикатору дії постійного магніту, чого перевіркою, яка здійснювалась ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» 02.03.2018, виявлено не було, що зазначено в акті про порушення № К040204.

Крім того, з листа НКРЕКП від 19.02.2019 за № 1877/20/7-19 зазначено, зокрема, що НКРЕКП було витребувано у представників ПрАТ «Київобленерго» (наразі – ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі») додаткову інформацію, зокрема, довідку щодо обсягів споживання СТ «ОК «Десна-1» електричної енергії за період з 2017 по 2019 рік. Згідно з наданою інформацією, за період з січня 2016 року по лютий 2018 року місячний обсяг використаної електричної енергії споживачем не перевищував 2760 кВт-год. У період з березня 2018 року по лютий 2019 року місячний обсяг споживання електричної енергії становив від 3180 кВт-год до 14100 кВт-год. Отже, після усунення порушення у березні 2018 року місячний обсяг споживання електричної енергії суттєво збільшився.

Вищенаведене дає додаткові підстави вважати, що виявлене порушення було саме таким, яке вчинено прихованим способом

Позивач за зустрічним позовом твердить, що не був повідомлений належним чином про дату і час засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, на думку позивача за зустрічним позовом, в матеріалах справи відсутні докази того, що ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» запрошувало представника СТ «ОК «Десна-1» на засідання комісії, яке відбулось 02.11.2018 та оформлене протоколом № 128.

З матеріалів справи вбачається, що 03.10.2018 ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» листом за вих. № 06/280/7196 від 03.10.2018 повідомлено СТ «ОК «Десна-1» про проведення засідання комісії по розгляду акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 після отриманого експертного висновку та запропоновано взяти участь у засіданні комісії. У листі повідомляється, що комісія відбудеться 02.11.2018 о 10:00 за адресою: вул. Стеценка, 1а, м. Київ. Доказом направлення зазначеного листа є рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 0413605377826 від 03.10.2018, копія якого наявна в матеріалах справи.

Вказане поштове відправлення повернулось на адресу ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» з відміткою відділення поштового зв`язку «причина повернення: інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення».

З огляду на вищевикладене, господарський суд дійшов висновку, що представника споживача було належним чином повідомлено про дату, час і місце проведення засідання комісії по розгляду акта про порушення № К040204, однак споживач відмовився отримати повідомлення.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, за наслідками розгляду справи, господарський суд дійшов висновку, що вимоги Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» за зустрічним позовом про визнання незаконним дії ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» піч час складання акта про порушення № К040204 від 02.03.2018 та скасування рішення комісії по розгляду акта про порушення правил користування електричною енергією № К040204, що оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018 року, за наведених доводів та обґрунтувань – задоволенню не підлягають, а тому суд дійшов висновку про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог за зустрічним позовом.

Крім того, відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 р. Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів відповідача та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 р. у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові від 13.03.2018 Верховного Суду по справі № 910/13407/17.

Всі інші клопотання, заяви, доводи та міркування учасників судового процесу залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги як необґрунтовані та безпідставні.

З огляду на повне задоволення первісних позовних вимог, з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом підлягає стягненню судовий збір в сумі 30 129,02 грн..

Приймаючи до уваги висновки суду про відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог судовий збір в частині зустрічних позовних вимог залишається за Садівничим товариством «Обслуговуючий кооператив «Десна-1».

Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 236 - 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Первісний позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» (місцезнаходження: 07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Грушевського, буд. 9 кв. 20; код ЄДРПОУ: 38336278) на користь Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» (місцезнаходження: 08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Київська, буд 2-Б; код ЄДРПОУ: 23243188) 2 008 601,66 грн. вартості не облікованої електричної енергії та 30 129,02 грн. судового збору.

3. У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

4. Рішення господарського суду набирає законної сили у відповідності до приписів ст.241 Господарського процесуального кодексу України. Згідно ч. 1 ст. 256 та п. п. 17.5 пункту 17 Розділу XI «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення складено та підписано 23.12.2021.

Суддя Л.В. Сокуренко