Постанова № 10208740, 23.06.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.06.2010                                                                                           № 38/71

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Лосєва А.М.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

від позивача - Кузьменко С.А. – дов. від 01.12.2009р.;

                              Кравченко В.В. – дов. від 01.12.2009р.;

від відповідача: Конюшко Д.Б. – дов. №РГ9601д-1 від 01.06.2009р.;

                              Харченко О.М. – дов. №РГ9601д-2 від 01.02.2010р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватне підприємство "Топ Нет"

на рішення Господарського суду м.Києва від 30.03.2010

у справі № 38/71 ( .....)

за позовом                               Приватне підприємство "Топ Нет"

до                                                   ТОВ "Агенція по управлінню заборгованістю"

третя особа відповідача           

про                                                   стягнення 754026,26 грн.

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство „Топ Нет” (далі – позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „Агенція по управлінню заборгованістю” (далі – відповідач) заборгованості у розмірі 754 026,26 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідно до норм Закону України „Про телекомунікації”, „Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг”, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №720 від 09.08.2005р., та договору, укладеного між позивачем та відповідачем у спрощений спосіб, шляхом обміну листами за допомогою електронної пошти, позивач зобов'язався надавати відповідачу послуги фіксованого телефонного зв'язку (послуги місцевого телефонного зв'язку з наданням чотирьох міських номерів за вказаними у договорі адресами, послуги міжнародного та міжміського зв'язку), а відповідач зобов'язався оплатити позивачу вартість наданих послуг. В період з 01.11.2009р. до 30.11.2009р. позивач надав відповідачу послуги, загальна вартість яких становила 754 026,26 грн., але відповідач отримані послуги не оплатив, внаслідок чого й виникла заборгованість, про стягнення якої позивачем заявлено вимоги.

Відповідач заперечував проти позову, посилаючись на те, що він не замовляв послуги, надані позивачем, і у спірний період відповідач взагалі не отримував від позивача названі послуги. При цьому відповідач наголошував на тому, що споживання (використання) відповідачем послуг не підтверджується жодними доказами, натомість позивач власними діями заперечив факт надання послуг на суму 754 026,26 грн., оскільки не задекларував відповідну суму, як податкові зобов'язання, та не надав відповідачу відповідної податкової накладної.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.03.2010р. у справі №38/71 в позові було відмовлено повністю. При цьому, місцевий господарський наголошував на наступному:

- в період з липня по жовтень 2009 року включно позивачем були надані відповідачу телекомунікаційні послуги загальною вартістю 77 055,36 грн., про що свідчать акти здачі-прийняття робіт, підписані позивачем та відповідачем, а саме: №2-1317/07/1 від 28.07.2009р. на суму 2 880,00 грн.; №2-1317/07/2 від 31.07.2009р. на суму 3 436,70 грн.; №2-1317/08/1 від 31.08.2009р. на суму 113,62 грн.; №2-1317/08/2 від 31.08.2009р. на суму 20 681,59 грн.; №2-1317/09/1 від 30.09.2009р. на суму 113,62 грн.; №2-1317/09/2 від 30.09.2009р. на суму 25 099,83 грн.; №2-1317/10/1 від 31.10.2009р. на суму 113,62 грн.; №2-1317/10/2 від 31.10.2009р. на суму 23 926,76 грн. Вказані послуги були оплачені відповідачем, що не заперечується сторонами та підтверджується відповідною довідкою Укрсиббанку від 23.02.2010р.;

- 20.11.2009р. відповідач надав позивачу лист про блокування міжнародних вихідних дзвінків з телефонів відповідача, натомість 11.12.2009р. позивач виставив відповідачу рахунок на оплату телефонних послуг в сумі 747 602,14 грн.

- відповідач звернувся до позивача з листом №15/12-09ЛВ від 15.12.2009р., в якому не погодився з виставленим рахунком за листопад 2009 року та відмовився його оплачувати, посилаючись на те, що він не користувався заявленими позивачем послугами.

- 28.12.2009р. позивач направив відповідачу претензію про сплату заборгованості, однак у встановлені законодавством строки заборгованість погашена не була, у зв’язку з чим 02.02.2010р. позивач повідомив відповідача про припинення надання телекомунікаційних послуг за договором №2-1317/0709 від 03.07.2009р. з 03.02.2010р.;

- у відповідності до вимог діючого законодавства договір між оператором, провайдером та споживачем має укладатись в письмовій формі шляхом оформлення єдиного документа, підписаного сторонами, при цьому такий договір має містити основні умови чітко визначені розділом 3 Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, затверджених рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України №1420 від 26.03.2009р. Однак, договір на надання послуг між позивачем та відповідачем в письмовій формі укладений не був, основні умови, вказані в розділі 3 Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, сторонами погоджені не були. Позивач пропонував відповідачу укласти такий договір, проте останнім він підписаний та укладений не був;

- оскільки між позивачем та відповідачем не був укладений договір про надання телекомунікаційних послуг, вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за надані телекомунікаційні послуги в сумі 754 026,26 грн. задоволенню не підлягають;

- посилання позивача на те, що в період з липня по жовтень 2009 року відповідач споживав послуги позивача та повністю здійснив їх оплату, чим, на думку позивача, підтвердив факт укладення договору, судом першої інстанції не були прийняті до уваги з посиланням на те, що обставини, наведені позивачем, свідчать лише про надання ним та споживання відповідачем окремих послуг у липні-жовтні 2009 року, натомість ніяким чином не підтверджують надання позивачем послуг відповідачу у листопаді-грудні 2009 року, оскільки назва, види послуг, їх кількість, обсяг, вартість, номери, обов'язки сторін та інші вказані вище обов'язкові істотні умови надання послуг в спірному періоді погоджені сторонами не були;

- розшифровки дзвінків на мережі Київстар та Укртелеком свідчать лише про здійснення дзвінків у певні дати з певних номерів, проте не підтверджують використання цих номерів відповідачем у листопаді-грудні 2009 року. Окрім того, використання відповідачем цих номерів у період з липня по жовтень 2009 року лише припускає, але не підтверджує, що відповідач міг використовувати ці номери у листопаді-грудні 2009 року.

Не погоджуючись із вказаним Рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив Рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2010р. у справі №38/71 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані наступним:

- судом першої інстанції було невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, а також неповно з’ясовано обставини, які мають значення для справи, що призвело до прийняття неправильного рішення;

- між позивачем та відповідачем було укладено договір про надання телекомунікаційних послуг №2-1317/0709-1 від 03.07.2009р., на умовах якого позивач зобов'язувався надавати відповідачу послуги фіксованого телефонного зв'язку, а відповідач - сплачувати за надані послуги зв'язку;

- з тексту листів відповідача вбачається наявність договірних відносин на умовах вищевказаного договору в період з листопада 2009р. по січня 2010р., факт отримання телекомунікаційних послуг, їх надання, перемовини щодо рахунків та інше;

- факт надання послуг у спірному періоді також підтверджується: даними білінгових систем та роздруківок (деталізації) дзвінків з номерів, які було виділено відповідачу, операторами телекомунікацій (Укртелеком та Київстар); відсутністю заперечень з боку відповідача щодо отриманих послуг; оплатою абонентської плати за користування чотирма телефонними номерами за листопад 2009 року; декларуванням позивачем доходів від наданих відповідачу телекомунікаційних послуг, починаючи з липня 2009 року по січень 2010 року включно;

- позивач використовував належне обладнання на телекомунікаційній мережі під час надання послуг зв'язку відповідачу, тоді як відповідач використовував кінцеве обладнання для отримання послуг з порушенням чинного законодавства в галузі зв'язку, що, на думку позивача, призвело до технологічної небезпеки телекомунікаційної мережі та до споживання надмірного трафіку.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.05.2010р. апеляційну скаргу позивача було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 31.05.2010р.

28.05.2010р. до Відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив в задоволенні скарги відмовити, залишити оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін (том справи – 2, аркуші справи – 68-77), наголошуючи на наступному:

- посилання позивача на пропозицію укласти договір про надання телекомунікаційних послуг і відповідь про прийняття пропозиції не може вважатись таким, що відповідає вимогам до письмової форми правочину за Цивільним кодексом України;

- відповідач не замовляв послуг, про оплату яких позивачем було виставлено рахунок-фактуру №2-1317/12/2 від 11.12.2009р., оскільки договір №2-1317/0709-1 від 03.07.2009р. стосувався надання послуг міжнародного зв’язку в межах країн СНД та колишнього СРСР, тоді як в рахунку-фактурі було зазначено про необхідність оплати послуг зв’язку з державами Африки/Південної та Центральної Америки, а також з іншими країнами, що не ввійшли до попередніх зон;

- акт наданих послуг №2-1317/11/2 від 30.11.2009р. та акт взаєморозрахунків від 18.01.2010р. не мають юридичної сили, зокрема, акт звірки взаєморозрахунків підписано лише директором позивача;

- позивач власними діями заперечив факт надання послуг на суму 754 026,26 грн., оскільки не задекларував відповідну суму, як податкові зобов'язання, та не надав відповідачу відповідної податкової накладної.

- посилання позивача в апеляційній скарзі на порушення відповідачем вимог діючого законодавства, яке полягає у використанні відповідачем неналежного кінцевого обладнання для отримання послуг зв’язку, а саме програмно-апаратного комплексу, який не має відповідного сертифікату якості, є безпідставним. При цьому, позивач взагалі не обґрунтовує, яке відношення має використовуване програмне забезпечення до питання сертифікованості кінцевого обладнання.

В судовому засіданні 31.05.2010р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 09.06.2010р.

03.06.2010р. до Відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надішли доповнення до апеляційної скарги, в яких наведено додаткове обґрунтування вимог скарги позивача (том справи – 2, аркуші справи – 84-87).

03.06.2010р. до Відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли клопотання про залучення до справи додаткових доказів, а саме копій наступних документів: податкових накладних позивача від 30.11.2009р., від 31.12.2009р., від 31.01.2010р.; службової записки від 02.07.2009р.; наказу про виділення телефонних номерів від 06.07.2009р.; нарядів на встановлення і на скасування телефону від 15.07.2009р. та від 03.02.2010р. (том справи – 2, аркуші справи 98-109). В обґрунтування своїх клопотань позивач зазначав про те, що вище перелічені докази мають суттєве значення для вирішення спору у даній справі, але вони не надавались суду першої інстанції у зв’язку з їх втратою відповідальним працівником бухгалтерії. Названі докази були знайдені лише під час проведення інвентаризації на підприємстві вже після прийняття місцевим господарським судом оскаржуваного позивачем рішення.

03.06.2010р. до Відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про вилучення з матеріалів справи копії опису вкладень у цінний лист від 15.07.2009р., завіреної представником відповідача Харченко О.М. як такої, що не може вважатись належним доказом направлення відповідачем на адресу позивачу цінного листа з примірником договору про надання телекомунікаційних послуг №2-1317/0709 від 03.07.2009р., оскільки в даному випадку належним доказом може слугувати лише касовий (фінансовий) чек або квитанція про направлення такого листа (том справи – 1, аркуші справи – 110-120).

08.06.2010р. до Відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли письмові пояснення, в яких він заперечував проти задоволення клопотань позивача щодо залучення додаткових доказів до матеріалів справи та вилучення зі справи доказів, наданих відповідачем, просив суд відмовити в задоволенні клопотань позивача та залишити оскаржуване судове рішення без змін (том справи – 2, аркуші справи – 122-125).

Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 08.06.2010р. було змінено склад колегії суддів та передано справу для здійснення апеляційного провадження колегії у складі головуючого судді Лосєва А.М., суддів Мартюк А.І., Новікова М.М.

В судовому засіданні 09.06.2010р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 16.06.2010р., а також роз’яснено представникам сторін, що апеляційний суд повернеться до вирішення поданих позивачем клопотань після заслуховування пояснень по суті спору у наступних судових засіданнях.

14.06.2010р. до Відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли письмові пояснення по справі, в яких він зазначав про те, що при укладенні відповідачем договорів дозволи на прийняття тих чи інших умов надає виключно директор товариства. Підписаний відповідачем примірник договору про надання телекомунікаційних послуг №2-1317/0709 від 03.07.2009р.було надіслано на адресу позивача 15.07.2009р., про що свідчить опис вкладення до цінного листа, який залучено до матеріалів справи. При цьому, платежі за надані позивачем послуги здійснювались відповідачем на підставі виставлених рахунків, про що свідчать відомості, наведені у графі „призначення платежу” у відповідних платіжних дорученнях (том справи – 2, аркуші справи – 134-148).

Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2010р. було змінено склад колегії суддів та передано справу для здійснення апеляційного провадження колегії у складі головуючого судді Лосєва А.М., суддів Новікова М.М., Іваненко Ю.Г.

15.06.2010р. до Відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові письмові пояснення до апеляційної скарги.

В судовому засіданні 16.06.2010р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 23.06.2010р.

22.06.2010р. до Відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові письмові пояснення до апеляційної скарги (том справи – 3, аркуші справи – 4-6).

22.06.2010р. до Відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли письмові пояснення по справі (том справи – 3, аркуші справи – 7-10).

В судовому засіданні 23.06.2010р. представниками позивача були надані письмові пояснення до апеляційної скарги (том справи – 3, аркуші справи – 12-98).

В судовому засіданні 23.06.2010р. апеляційним господарським судом були задоволені клопотання позивача про залучення до матеріалів справи додаткових доказів, поданих до Відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду 03.06.2010р. та відмовлено в задоволенні клопотання про вилучення зі справи доказу, наданого представником відповідача, а саме копії опису вкладень у цінний лист від 15.07.2009р., як необґрунтованого.

Представники позивача підтримали апеляційну скаргу з урахуванням додаткових письмових пояснень до неї, просили суд скаргу задовольнити, скасувати Рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2010р. у справі №38/71 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представники відповідача заперечували проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, з підстав, наведених у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та додаткових письмових поясненнях, просили суд в задоволені апеляційної скарги відмовити та залишити оскаржуване Рішення місцевого господарського суду без змін як таке, що прийняте з повним, всебічним та об’єктивним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Позивач є оператором телекомунікацій, діяльність якого врегульована певними нормативними актами в галузі зв'язку, які встановлюють для операторів телекомунікацій особливості надання послуг зв'язку, обов'язкових для виконання, зокрема, Законом України „Про телекомунікації”, Правилами про надання та отримання телекомунікаційних послуг, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №720 від 09.08.2005р., Наказом Державного комітету зв'язку та інформатизації України від 17.06.2004р. №132 „Про затвердження Ліцензійних умов провадження діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого міжнародного, міжміського, місцевого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку”, Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 08.12.2005р. №155 „Правила взаємоз’єднання телекомунікаційних мереж загального користування України”, Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 26.03.2009р. №1420 „Основні вимоги до договору про надання телекомунікаційних послуг”, Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 28.04.2009р. №1491 „Граничні тарифи на загальнодоступні телекомунікаційні послуги”, Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 27.10.2006р. №426 „Порядок здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій” та ін.

Позивач має ліцензію на надання послуг лише фіксованого місцевого телефонного зв'язку та, відповідно, має право надавати послуги тільки місцевої телефонії.

У відповідності до положень вищеперелічених нормативних актів послуги міжміського та міжнародного телефонного зв'язку мають право надавати оператори телекомунікацій, які мають відповідні ліцензії, зокрема, на надання послуг фіксованого міжміського або міжнародного телефонного зв'язку.

Позивач надає послуги міжміського та міжнародного зв'язку власним абонентам на підставі укладених договорів про взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж з іншими операторами. При цьому, укладання таких договорів передбачено в Рішенні Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 08.12.2005р. №155 „Правила взаємоз’єднання телекомунікаційних мереж загального користування України”, згідно з яким про укладання договорів щодо взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж з іншими операторами обов'язково повідомляється Національна комісія з питань регулювання зв'язку України, яка в подальшому здійснює нагляд за їх виконанням.

За рахунок існування таких відносин між операторами відбувається приєднання місцевої телефонної мережі позивача до Телекомунікаційної Мережі Загального Користування України (далі - ТМЗК), яку утворюють телекомунікаційні мережі усіх операторів та доступ до якої забезпечено всім абонентам.

Як на час надання послуг відповідачу, так і на час розгляду справи в суді позивачем укладені договори про взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж з Відкритим акціонерним товариством „Укртелеком” та Закритим акціонерним товариством „Київстар Дж.Ес.Ем.”, які мають право надавати послуги міжміського, міжнародного та мобільного зв'язку.

На підставі названих договорів здійснюється обмін будь-яким телефонним трафіком між операторами та проводиться його облік. При цьому, на підставі отриманих облікових даних оператори проводять між собою розрахунки.

У відповідності до вимог Закону України „Про телекомунікації” послуги місцевої телефонії є загальнодоступними, їх надання регламентується виключно даним Законом, а тарифи на загальнодоступні послуги підлягають державному регулюванню.

В п.2.1 Рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 26.03.2009р. №1420 „Основні вимоги до договору про надання телекомунікаційних послуг” передбачено, що договір із споживачем про надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг укладається лише в письмовій формі шляхом оформлення єдиного документа, підписаного сторонами, за винятком доступу до послуг служб екстреної допомоги, довідкових служб зв'язку за допомогою таксофонів.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що між позивачем та відповідачем не було укладено договір про надання телекомунікаційних послуг, а сплата відповідачем коштів на користь позивача у період з липня по жовтень 2009 року здійснювалась за окремі послуги зв’язку, які надавались позивачем, на підставі виставлених до сплати рахунків.

З цього приводу апеляційним господарським судом було встановлено наступне.

Згідно зі ст. ст. 626-628 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В ст. 638 Цивільного кодексу України передбачено, що договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції (ч.1 ст. 640 Цивільного кодексу України).

Матеріалами справи підтверджено, що 10.07.2009р. позивач направив на адресу відповідача на підписання примірник договору про надання телекомунікаційних послуг №2-1317/0709-1 від 03.07.2009р. (далі - Договір), що підтверджується копіями поштового повідомлення про вручення та фіскальним чеком (том справи – 1, аркуш справи – 88).

При цьому, в матеріалах справи також наявне численне листування сторін, з якого вбачається, що направленню позивачем на адресу відповідача узгодженого тексту договору передували переговори сторін з метою з’ясування фактичних потреб відповідача у телекомунікаційних послугах (послугах телефонного зв'язку) та узгодження умов договору про надання телекомунікаційних послуг в запропонованій позивачем редакції, насамперед щодо фінансових питань, тарифів, знижок, тощо. Відповідач, надавши свої пропозиції до договору, наполягав на якнайшвидшому підписанні останнього та сплаті інсталяційних (разових) платежів для початку отримання телефонних послуг.

Досягнення між сторонами згоди щодо всіх істотних умов договору та, передусім, замовлення відповідачем телекомунікаційних послуг підтверджується визначенням сторонами певних умов надання згаданих послуг, а саме: адреси підключення, виділення певної кількості номерів та визначення ціни послуг.

В ст. ст. 641, 642 Цивільного кодексу України визначено, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом. Особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції.

Отже, позивач направив на адресу відповідача для підписання Договір про надання телекомунікаційних послуг №2-1317/0709-1 від 03.07.2009р. Хоча у встановленому порядку та строки відповідач підписаний примірник договору позивачеві не повернув, однак відповідач приймав надані позивачем послуги у період з липня по жовтень 2009 року без будь-яких зауважень щодо їх якості, тарифів, тощо. Тобто, своїми діями фактично відповідач підтвердив прийняття пропозиції позивача щодо укладання договору про надання телекомунікаційних послуг та узгодження умов названого договору. Належних та допустимих доказів на підтвердження звернення відповідача до позивача з приводу відкликання прийняття пропозиції позивача на укладення договору суду надано не було.

Окрім того, з наявного в матеріалах справи листування сторін, яке проводилось на стадії узгодження умов договору про надання телекомунікаційних послуг, вбачається, що відповідач в своїх листах посилався саме на договір про надання телекомунікаційних послуг №2/1317/0709-1 від 03.07.2009р. При цьому, з липня 2009 року відповідач оплачував рахунки за надані телекомунікаційні послуги, які виставлялись до сплати позивачем і також містили посилання на вищезгаданий договір.

Зважаючи на вищенаведене, апеляційний господарський суд констатує, що в даному конкретному випадку має місце як пропозиція позивача укласти договір (оферта), так і прийняття цієї пропозиції (акцепт) відповідачем, у зв’язку з чим висновок місцевого господарського суду про те, що між сторонами не було укладено договір про надання телекомунікаційних послуг №2-1317/0709-1 від 03.07.2009р. спростовується наявними в матеріалах справи доказами та поясненнями сторін.

Таким чином, в процесі судового розгляду було встановлено, що 03.07.2009р. між позивачем (далі – Оператор) та відповідачем (далі – Абонент) було укладено договір про надання телекомунікаційних послуг №2-1317/0709-1 (далі - Договір).

          У відповідності до умов Договору (розділи 1, 2) Оператор надає Абоненту послуги телефонного зв'язку згідно Додатків до даного Договору, а саме: Оператор здійснює організацію цифрового потоку SІР, виділяє Абоненту телефоні номери, надає послуги міського, міжміського та міжнародного телефонного зв'язку (далі - послуги). Абонент приймає ці послуги та оплачує їх на умовах даного Договору. Для отримання телекомунікаційних послуг на умовах даного Договору Абонент, повинен мати доступ до мережі Інтернет та/або до мережі ТОП НЕТ на швидкості не менш ніж 128 Кбіт/с. Кінцеве обладнання Абонента повинне підтримувати SІР протокол, та відповідні кодеки (G 711а, G 723, G726, іlbc, GSМ). Послуга надається та отримується у відповідності до Закону України „Про телекомунікації”, Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005р. №720, діючих Граничних тарифів на загальнодоступні телекомунікаційні послуги та ін., а сторони підтверджують, що ознайомлені з зазначеними нормативними актами (том справи – 2, аркуші справи – 170-177).

При цьому, Оператор зобов'язаний:

- виконати роботи з організації цифрового потоку SІР, виділення телефонних номерів з наявного номерного ресурсу протягом 15 (п'ятнадцяти) робочих днів з дня оплати разового платежу. В разі несвоєчасного допуску власником приміщення (будівлі) працівників Оператора для проведення необхідних робіт або несвоєчасної оплати разового платежу, строки виконання робіт призупиняються;

- забезпечувати безперебійне і якісне надання послуг відповідно до нормативів у сфері телекомунікацій;

- усувати пошкодження, що виникли з вини Оператора та які не дають Абоненту можливість користуватися послугами у строки, передбачені нормативними документами у сфері телекомунікацій;

- не нараховувати абонентну плату, якщо пошкодження телекомунікаційної мережі, яке унеможливило доступ Абонента до послуги або знизило до неприпустимих значень показники якості послуги, не з вини Абонента, та яке не усунуто протягом 3-х діб з моменту подання Абонентом заяви про це;

- надсилати Абоненту рахунки на оплату послуг та акти наданих послуг;

- забезпечувати правильність застосування тарифів.

Абонент, зокрема, зобов'язаний:

          - своєчасно сплачувати за послуги у порядку, терміни і розмірах, передбачених цим Договором. Підписувати наряди на проведення робіт, пов'язаних з виконанням Оператором своїх обов'язків за цим Договором, та Акти виконаних робіт/наданих послуг;

          - негайно (протягом 10 днів) повідомляти Оператора про зміну поштових або банківських реквізитів, найменування, адреси одержання рахунків, тощо;

          - використовувати послуги з дотриманням вимог чинного законодавства України;

          - не допускати дій, що можуть створювати загрозу для безпеки експлуатації телемереж, підтримки їх цілісності та взаємодії, захисту інформаційної безпеки мереж, електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів, ускладнювати чи унеможливлювати надання послуг іншим споживачам;

          - не допускати використання кінцевого обладнання для вчинення протиправних дій або дій, що суперечать інтересам національної безпеки, оборони та охорони правопорядку;

- самостійно контролювати роботу кінцевого обладнання, яке без відома Абонента може самостійно встановлювати з'єднання (модем, факсимільний апарат тощо), та оплачувати отримані послуги;

- Абонент має інші права та обов'язки, передбачені чинним законодавством в галузі телекомунікацій.

Оплата та порядок здійснення розрахунків між сторонами врегульована в 4 розділі Договору, згідно з яким вартість послуг, наданих Абоненту відповідно до цього Договору, визначається діючими на момент оплати тарифами, установленими Оператором, (наведені в Додатку до цього Договору) та Граничними тарифами на загальнодоступні телекомунікаційні послуги, які діють в момент надання послуг. Абонент сплачує послуги за кредитною системою оплати із застосуванням абонентної оплати послуг місцевого телефонного зв'язку з почасовим обліком телефонних розмов. За надані в кредит послуги міжміського та міжнародного телефонного зв'язку нараховується додаткова плата в розмірі 2% вартості наданих за розрахунковий період послуг. Оплата послуг здійснюється Абонентом в національній валюті України - гривні в безготівковій формі на банківські реквізити Оператора. Якщо тариф установлено в іноземній валюті, розмір оплати визначається із застосуванням офіційного обмінного курсу, встановленого Національним банком України на день надання послуг. Оплата послуг здійснюється Абонентом у десятиденний строк після отримання рахунку, але не пізніше 20 числа місяця, що настає після розрахункового періоду. Розрахунковим періодом вважається календарний місяць, у межах якого надавалися послуги. У разі неотримання рахунку до 10 числа місяця, що настає після розрахункового періоду, Абонент повинен звернутися до Оператора для отримання інформації про належну до сплати суму та сплатити належну суму в зазначений цим Договором термін. Про зміну вартості послуг Абонент повідомляється не пізніше ніж за 7 календарних днів до їх введення. Про зміни тарифів та цін на телекомунікаційні послуги, які регулюються законодавчими актами (Граничні тарифи на загальнодоступні телекомунікаційні послуги), Оператор може повідомити Абонента після офіційного оприлюднення відповідного нормативного акту. В разі незгоди Абонента з новими тарифами та цінами на послуги, даний Договір припиняється з дня введення нових цін. При цьому Абонент повинен повідомити про свою незгоду з новими тарифами та про відмову від даного Договору протягом 3-х робочих днів з дня отримання повідомлення про зміни тарифів. В цьому випадку Сторони проводять між собою взаєморозрахунки. Надання послуг за даним Договором припиняється з дня введення нових тарифів в дію, а Договір вважається розірваним з дня погашення всіх заборгованостей Абонентом. Вартість послуг наданих Абоненту з моменту введення в дію нових тарифів до моменту отримання Оператором повідомлення про припинення користування послугами визначається за новими тарифами. Згідно з ч.1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

В ст. 174 Господарського кодексу України передбачено, що господарські зобов'язання, зокрема, можуть виникати безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність; з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 63 Закону України „Про телекомунікації” телекомунікаційні послуги надаються відповідно до законодавства. Умовами надання телекомунікаційних послуг, зокрема, є оплата замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.

Відповідно до п.5 ст. 33 Закону України „Про телекомунікації” споживачі телекомунікаційних послуг зобов'язані виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

Розрахунки за телекомунікаційні послуги здійснюються на умовах договору про надання телекомунікаційних послуг між оператором, провайдером телекомунікацій та споживачем або без договору за готівкову оплату чи за допомогою карток тощо в разі одержання споживачем замовленої за передоплатою (авансованої) послуги за тарифами, затвердженими згідно із законодавством (ч.1 ст. 68 Закону України „Про телекомунікації”).

Якщо у зобов’язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч.1 ст. 530 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов‘язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов‘язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зазначене також кореспондується зі ст. 526 Цивільного кодексу України, де встановлено, що зобов‘язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання).

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, позивач почав надавати відповідачу послуги фіксованого телефонного зв'язку на умовах Договору з 28.07.2009р., оскільки саме в цей день технічною службою позивача була виконана конфігурація маршрутизації телефонних номерів: 3777062, 3777063, 3777064, 3777065 по протоколу SІРv2 на ІР-адрес абонента: 91.202.72.238, після чого абонент почав здійснювати дзвінки на всі напрямки без обмеження (місцеве, міжміське, міжнародне з’єднання). Зокрема, відповідач негайно почав користуватися зазначеними номерами в своїй господарській діяльності, зазначивши номери телефонів на рекламних буклетах, на бланках, на сайті, тощо.

Щодо надання та оплати послуг у період з липня по жовтень 2009 року у сторін немає жодних претензій та зауважень. Факт надання позивачем та отримання відповідачем телекомунікаційних послуг у згаданий період підтверджується відповідними актами здачі-прийняття робіт (надання послуг), рахунками-фактури, платіжними дорученнями та довідкою Укрсиббанку від 23.02.2010р. При цьому, як в актах, так і в рахунках-фактури чітко зазначено посилання на Договір про надання телекомунікаційних послуг №2-1317/0709-1 від 03.07.2009р., як на підставу оформлення названих документів.

Спірним у сторін є лише обсяг та вартість наданих позивачем телекомунікаційних послуг у період з листопада 2009 року по січень 2010 року.

У відповідності до вимог Закону України „Про податок на додану вартість” позивачем були задекларовані доходи від наданих відповідачу телекомунікаційних послуг шляхом оформлення відповідних податкових накладних (том справи – 2, аркуші справи - 88-96).

20.11.2009р. під час профілактичної перевірки працездатності телекомунікаційної мережі та обладнання Приватного акціонерного товариства „ТОП НЕТ” інженером позивача було виявлено надмірно високе споживання трафіку з боку абонента – Товариства з обмеженою відповідальністю „Агенція по управлінню заборгованістю”, про що останнє було повідомлено листом, направленим електронною поштою.

В той же день позивач отримав від відповідача засобами факсимільного зв’язку лист, в якому генеральний директор товариства (відповідача) Демінський С.А. просив заблокувати міжнародні вихідні дзвінки з номерів, наданих в користування на підставі договору про надання телекомунікаційних послуг №2-1317/0709-1 від 03.07.2009р. (том справи – 1, аркуш справи – 116). Окрім того, відповідач направив позивачу електронний лист-відповідь про блокування міжнародного напрямку.

03.12.2009р. позивач отримав від відповідача лист вих.№3/12/2009 від 03.12.2009р., в якому відповідач просив позивача щомісяця надсилати розшифровку вихідних телефонних дзвінків на контактну електронну адресу відповідача (том справи – 1, аркуш справи – 96). При цьому, будь-яких пропозицій відносно різкого зростання споживання відповідачем трафіку до позивача не надходило.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначає про те, що виставив до сплати відповідачу рахунки-фактури №2-1317/12/2 від 11.12.2009р. на загальну суму 747 602,14 грн. та №2-1317/01/1 від 06.01.2010р. на суму 6424,83 грн. (том справи – 1, аркуші справи – 47-48), однак у встановлені в Договорі порядку та строки вказані рахунки відповідачем оплачені не були.

В матеріалах справи наявні численні листи, з яких вбачається, що відповідач не погоджувався з виставленою йому до сплати вартістю наданих позивачем послуг у сумі 747 602,14 грн. (том справи – 1, аркуші справи – 94, 120; том справи – 2, аркуш справи – 19).

З цього приводу суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне. Тарифи на послуги фіксованого місцевого, міжміського та міжнародного зв'язку, які надаються позивачем споживачам, затверджені Наказом №46/0Д від 20.12.2008р. (том справи – 3, аркуш справи – 15). Тарифи на місцевий зв'язок для абонентів позивача тарифікуються згідно діючих Граничних тарифів на загальнодоступні телекомунікаційні послуги, які затверджує Національна Комісія з питань Регулювання Зв'язку. Тарифи на міжміський та міжнародний телефонний зв'язок для споживачів, а також тарифи телефонних розмов з абонентами мереж операторів мобільного зв'язку встановлені в Наказі №46/0Д від 20.12.2008р. з урахуванням розрахункових такс, які встановлює оператор міжміського, міжнародного та мобільного зв'язку на підставі договору про надання телекомунікаційних послуг. Тарифи позивача для кінцевих споживачів ідентичні тарифам на телекомунікаційні послуги Відкритого акціонерного товариства „Укртелеком”.

Більшість операторів телекомунікацій приводять свої тарифи на міжміські та міжнародні телефонні послуги до тарифів Відкритого акціонерного товариства „Укртелеком”, оскільки це обумовлюється насамперед зручністю в перевірці достовірності взаєморозрахунків між певним оператором та Відкритим акціонерним товариством „Укртелеком”, а також маркетинговими прийомами, що склалися на ринку послуг зв'язку.

Дійсність тарифів позивача на телекомунікаційні послуги у листопаді 2009 року, про завищення яких зазначав відповідач, підтверджується листом Відкритого акціонерного товариства „Укртелеком”, копія якого наявна в матеріалах справи.

28.12.2009р. позивач звернувся до відповідача з претензією вих.№2812-1, в якій вимагав погасити заборгованість, але дане звернення позивача було залишене відповідачем без належного реагування, сума боргу погашена не була (том справи – 1, аркуші справи – 29-31).

Станом на дату звернення з позовом до суду загальна заборгованість відповідача перед позивачем становила 754 026,97 грн.

Зважаючи на відмову відповідача в добровільному порядку здійснити розрахунок за надані телекомунікаційні послуги, з 03.02.2010р. позивач тимчасово припинив надання згаданих послуг до сплати заборгованості за попередні періоди, про що повідомив відповідача листом вих.№0202-01 від 02.02.2010р. (том справи – 1, аркуш справи – 98-99).

Відносно заперечень з боку відповідача про те, що він не замовляв та не отримував послуги, про сплату яких позивачем були виставлені рахунки-фактури №2-1317/12/2 від 11.12.2009р. на загальну суму 747 602,14 грн. та №2-1317/01/1 від 06.01.2010р. на суму 6424,83 грн., апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Наказом Мінтрасзв’язку України від 02.07.2007р. №572 „Про затвердження Категорій автоматичного визначення номера абонентських пристроїв АТС” встановлені обмеження з надання послуг міського, міжміського та міжнародного телефонного зв'язку на телекомунікаційній мережі загального користування. Дія Наказу розповсюджується на всіх операторів зв'язку незалежно від форми власності.

Зокрема, згідно з п.3 названого Наказу, обмеження може бути здійснене за бажанням абонента (за окрему плату).

При цьому, заміна наданої категорії АВН за заявою абонента належить до основної послуги і сплачується згідно із затвердженим оператором тарифом за рішенням оператора відповідно до Наказу Мінтрасзв’язку України від 02.07.2007р. №572.

З урахуванням наказу Мінтрасзв’язку України від 02.07.2007р. №572 та відсутності окремих заяв абонента (відповідача), абонентському пристрою відповідача присвоєна 1 категорія АВН, згідно з якою надаються послуги зонового (місцевого), міжміського, міжнародного телефонного зв'язку через АМТС оператора в повному обсязі без обмежень. Тимчасові обмеження 1 категорії АВН стосуються доступу до послуг через комутаторні зали, яких Позивач не має.

Обмеження будь-яких дзвінків за напрямками було можливе на ІР-АТС відповідача, тому будь-яка спроба початку з'єднання з міжнародними номерами блокувалася б на АТС відповідача. До АТС позивача та операторів Укртелекому та Київстару такі з'єднання також не доходили і не були відображені в роздруківках та деталізаціях цих операторів.

На виконання Рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку від 02.08.2007р. №874 „Про затвердження Положення про вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж з метою здійснення державного нагляду у сфері телекомунікацій” між позивачем та Українським Державним Центром радіочастот (далі - УДЦР) було укладено договір №73 від 01.04.2009р. про проведення робіт з вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж, відповідно до якого УДЦР щомісячно проводить вимірювання параметрів телекомунікаційної мережі позивача, а також дотримання порядку маршрутизації телефонних викликів згідно технічної документації та діючих нормативних документів в галузі зв'язку.

До матеріалів справи залучено копії протоколів з вимірювання параметрів телекомунікаційної мережі позивача за період з листопада по грудень 2009 року, з яких вбачається відсутність порушень встановленого порядку маршрутизації міжнародного телефонного трафіку з боку позивача.

У відповідності до ст. 32 Закону України „Про телекомунікації” та п.31 Правил про надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №720 від 09.08.2005р., споживач має право на обмеження оператором доступу споживача до окремих видів послуг на підставі його власної письмової заяви та технічних можливостей оператора.

Як на момент укладення договору з відповідачем про надання телекомунікаційних послуг, так і протягом користування послугами зв'язку від відповідача не надходило жодних письмових заяв щодо обмеження послуг. Отже, позивач надавав їх у повному обсязі згідно 1 категорії АВН. При цьому, умови укладеного між сторонами договору про надання телекомунікаційних послуг не містили будь-яких обмежень щодо послуг телефонного зв'язку.

Письмова заява від Відповідача надійшла на адресу Позивача у вигляді факсової копії лише 20.11.2009р. після попередження Відповідача про зростання споживання трафіку, після чого позивач безкоштовно заблокував міжнародні напрямки в повному обсязі.

В матеріалах справи наявна деталізація/детальна розшифровка дзвінків у спірний період (дані білінгових систем) здійснена як позивачем, так і сторонніми операторами, а саме Відкритим акціонерним товариством „Укртелеком” та Закритим акціонерним товариством „Київстар Дж.Ес.Ем.” (том справи – 1, аркуш справи – 137; додатки №1, №2 до справи №38/71), з якими позивач перебуває у договірних та технічних взаємовідносинах, обов’язковість яких встановлена Законом України „Про телекомунікації”. При цьому, деталізація дзвінків містить наступні відомості: номери відповідача, надані йому в користування на підставі Договору про надання телекомунікаційних послуг №2-1317/0709-1 від 03.07.2009р.; дані про вихідні дзвінки із зазначенням дати, часу, тривалості розмови, номеру абонента, якого викликають, та інші відомості.

Дані білінгових систем позивача, Відкритого акціонерного товариства „Укртелеком” та Закритого акціонерного товариства „Київстар Дж.Ес.Ем.” відносно наданих відповідачу послуг збігаються між собою, тобто не містять розбіжностей щодо обсягу отриманих телекомунікаційних послуг.

Відносно посилання відповідача на те, що він замовляв послуги міжнародного телефонного зв'язку лише за окремими напрямками, зокрема, до країн СНД та колишнього СРСР, а також замовляв фінансове лімітування надання послуг міжнародного зв'язку шляхом обмеження послуг при перебільшенні споживання трафіку на 100 000 грн., необхідно звернути увагу на те, що чинним законодавством в галузі зв'язку заборонено здійснювати обмеження з боку оператора телекомунікацій будь-яких телефонних (телекомунікаційних) послуг без письмової заяви споживача. Натомість, належних та допустимих доказів (насамперед письмових заяв відповідача) на підтвердження досягнення сторонами згоди на встановлення лімітів споживання телефонних послуг, зокрема, міжнародної телефонії, суду надано не було.

Протягом періоду надання та отримання послуг жодних претензій з боку відповідача відносно якості, обсягу, вартості телекомунікаційних послуг до позивача не надходило.

Твердження відповідача про можливе несанкціоноване підключення до відкритих йому ліній зв’язку, що й призвело до споживання надмірного трафіку послуг зв’язку у спірному періоді не може бути прийняте судом до уваги, оскільки в процесі судового розгляду було встановлено, що відповідач використовував кінцеве обладнання для отримання послуг з порушенням чинного законодавства в галузі зв'язку, що, зокрема, призвело до технологічної небезпеки телекомунікаційної мережі.

У відповідності до вимог ст. 33 Закону України „Про телекомунікації”, п.32, п.163 Правил про надання та отримання телекомунікаційних послуг, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №720 від 09.08.2005р., абонент зобов'язаний використовувати кінцеве обладнання, що має документ про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій, контролювати роботу власного кінцевого обладнання, яке без його відома може самостійно встановлювати з'єднання (модем, факсимільний апарат тощо) та оплачувати отримані послуги.

Окрім того, чинне законодавство встановлює обов'язок абонента щодо недопущення використання свого кінцевого обладнання для вчинення протиправних дій або дій, які суперечать інтересам національної безпеки, оборони та охорони правопорядку; не допущення використання на комерційній основі кінцевого обладнання та абонентських ліній для надання телекомунікаційних послуг третім особам.

В період надання позивачем телекомунікаційних послуг відповідач використовував неналежне кінцеве обладнання, а саме автоматизовану телефонну станцію (ІР-АТС) та вільно розповсюджуване програмне забезпечення „Asterisk” у складі пакету програм „Тrixbox”, що підтверджується інформацією з лог-файлів ЦАТС „Матрица” (CD – том справи – 1, аркуш справи – 138).

Названий програмно-апаратний комплекс не має відповідного сертифікату. Програмне забезпечення, яке використовувалося відповідачем, доступне для завантаження будь-яким користувачем Інтернет. При цьому, в мережі Інтернет розміщено дані про уразливі моменти такого програмного забезпечення, які доступні широкому колу осіб.

Таким чином, використання відповідачем всупереч чинному законодавству в галузі зв'язку незахищеного та несертифікованого програмно-апаратного комплексу на телекомунікаційній мережі, яка є частиною Телекомунікаційної Мережі Загального Користування України, за допомогою якої надавалася та отримувалася послуга фіксованого телефонного зв'язку, створило загрози для безпеки експлуатації телекомунікаційної мережі, підтримки її цілісності та в результаті створено передумови для несанкціонованого використання послуги позивача, що в свою чергу свідчить про порушення відповідачем вимог ст. 33 Закону України „Про телекомунікації” та п.32 Правил про надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №720 від 09.08.2005р., відносно використання кінцевого обладнання, яке повинно мати документ на підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій.

У відповідності до ч.1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Частиною 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

З вищенаведеного слідує, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов’язки. Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами, в тому числі подавати докази на підтвердження обставин, на які вони посилаються.

В ст. 33 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Однак, відповідач не надав суду належних та допустимих доказів на спростування вищевикладеного в позові та в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вищенаведені обставини, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судом першої інстанції було неповно з’ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права. Натомість позовні вимоги є обґрунтованими, підтвердженими належними доказами, а отже такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а Рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2010р. у справі №38/71 – скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати по сплаті державного мита за подання позову у розмірі 7541,00 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 236,00 грн. покладаються на відповідача.

У зв’язку із задоволенням апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті державного мита за її подання у сумі 3771,00 грн. підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача.

Керуючись ст. ст. 32-34, 49, 77, 86, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства „Топ Нет” задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2010р. у справі №38/71 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Агенція по управлінню заборгованістю” (юр.адроеса: 03110, м. Київ, вул.. Климента, 23; пошт.адреса: 04112, м. Київ, вул. Танкова, 8, парадне 6, оф.1; р/р №26003010043620 у ВАТ „Укрексімбанк”, МФО 322313, код ЄДРПОУ 349914080) на користь Приватного акціонерного товариства „Топ Нет” (юр.адреса: 03187, м. Київ, вул. Ак.Заболотного, 94, кв. 5; 03037, м. Київ, а/с 75; р/р №26008243533700 в АКІБ „УкрСиббанк” в м. Харкові, МФО 351005, код ЄДРПОУ 30857113) заборгованість у розмірі 754026,97 грн. (сімсот п’ятдесят чотири тисячі двадцять шість гривень 97 копійок), 7541,00 грн. (сім тисяч п’ятсот сорок одну гривню 00 копійок) державного мита за подання позовної заяви, 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Агенція по управлінню заборгованістю” (юр.адроеса: 03110, м. Київ, вул.. Климента, 23; пошт.адреса: 04112, м. Київ, вул. Танкова, 8, парадне 6, оф.1; р/р №26003010043620 у ВАТ „Укрексімбанк”, МФО 322313, код ЄДРПОУ 349914080) на користь Приватного акціонерного товариства „Топ Нет” (юр.адреса: 03187, м. Київ, вул. Ак.Заболотного, 94, кв. 5; 03037, м. Київ, а/с 75; р/р №26008243533700 в АКІБ „УкрСиббанк” в м. Харкові, МФО 351005, код ЄДРПОУ 30857113) 3771,00 грн. (три тисячі сімсот сімдесят одну гривню 00 копійок) державного мита за подання позовної заяви

6. Матеріали справи №38/71 повернути до Господарського суду міста Києва.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом місяця у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя                                                                      

Судді                                                                                          

01.07.10 (відправлено)