Постанова № 10141482, 23.06.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.06.2010                                                                                           № 6/442

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Пашкіної С.А.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

від позивача - Ткачук О. М. –представник за довіреністю від 24.06.2009

від відповідача -Студенніков Д.М. – представник за довіреністю № 05-02/10 від 05.02.2010

від третьої особи          не з’явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Агрофірма Дружба”

на рішення Господарського суду м.Києва від 11.02.2010

у справі № 6/442 ( .....)

за позовом                               Товариства з обмеженою відповідальністю “Агрофірма Дружба”

до                                                   Товариства з обмеженою відповідальністю “Райффайзен Лізинг Аваль”

третя особа відповідача           Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кондратенко Микола Іванович

про                                                   визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Позов, з урахуванням змін заявлено про визнання дій ТОВ „Райффайзен Лізинг Аваль” по зверненню до нотаріуса за вчиненням 28.04.2009 виконавчого напису на Договорі фінансового лізингу № L2736-07/08 від 17.07.2008 неправомірними; про визнання вимоги ТОВ „Райффайзен Лізинг Аваль” повернути предмет лізингу у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса від 28.04.2009 – неправомірною; про визнання виконавчого напису, здійсненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондратенко Миколою Івановичем 08.04.2009 на Договорі фінансового лізингу № L2736-07/08 від 17.07.2008, таким, що не підлягає виконанню.

Позивач вважає дії та вимоги відповідача неправомірними, а вчинення виконавчого напису нотаріусом незаконним, оскільки нотаріус вчинив його при наявності спору щодо суми заборгованості по договору, що є порушенням ст. 88 Закону України „Про нотаріат”, яка передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості; що, стягувач – ТОВ „Райффайзен Лізинг Аваль” не надав нотаріусу Акт звірки розрахунків, підписаний боржником і кредитором, який би підтвердив безспірність заборгованості; що, в порушення п. 8 постанови КМ України від 29.06.99 „Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів”, вимога про попереднє вручення лізингодавцем боржникові письмового повідомлення про застосування безспірного порядку стягнення заборгованості, не виконана.

Відповідач у відзиві на позов (а.с.49-50 т.1) проти позову заперечує, посилаючись на те, що за умовами Договору та згідно законодавства він має право у безспірному порядку вилучити Предмет лізингу за наявності простроченої заборгованості більше 30 днів; що виконавчий напис вчинений з дотриманням положень ст.ст. 7, 10 Закону України „Про фінансовий лізинг”, ст.ст. 87, 88 Закону України „Про нотаріат”, п. 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затверджених постановою КМ України від 29.06.99 № 1172, розділу 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 04.03.94 № 10/5.

Рішенням господарського суду міста Києва від 11.02.2010, повний текст якого підписаний 22.03.2010, у справі № 6/442 в задоволенні позову відмолено повністю.

При цьому, рішення судом прийняте лише щодо вимоги про визнання виконавчого напису, здійсненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондратенко Миколою Івановичем 08.04.2009 на Договорі фінансового лізингу № L2736-07/08 від 17.07.2008, таким, що не підлягає виконанню.

Вимоги позивача про визнання дій ТОВ „Райффайзен Лізинг Аваль” по зверненню до нотаріуса за вчиненням 28.04.2009 виконавчого напису на Договорі фінансового лізингу № L2736-07/08 від 17.07.2008, а також його вимог повернути предмет лізингу у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса від 28.04.2009 неправомірними, заявлені позивачем у заяві про зміну позовних вимог від 28.09.2009 (а.с.109-110 т.1) судом першої інстанції не досліджувались, правової оцінки цим вимогам не надавалось і рішення щодо них прийняте не було.

Користуючись правами суду першої інстанції, колегія суддів розглядає заявлені позивачем вимоги у повному обсязі.

Відмовляючи позивачу у вимогах про визнання виконавчого напису, здійсненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондратенко Миколою Івановичем 08.04.2009 на Договорі фінансового лізингу № L2736-07/08 від 17.07.2008, таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції визнав доведеним, що позивач в порушення умов договору не сплатив відповідачу лізингові платежі на загальну суму 413765 грн. і прострочення склало більше 30 днів, що дало право відповідачу звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису про повернення від позивача предмету лізингу.

Суд виходив з того, що виконавчий напис вчинено нотаріусом з додержанням Порядку вчинення виконавчих дій нотаріусами та умов, передбачених Договором, оскільки: подані нотаріусу документи (оригінал договору, рахунки-фактури) підтверджували безспірність заборгованості позивача перед відповідачем та встановлювали прострочення виконання зобов’язання; до заяви про вчинення виконавчого напису відповідач додав документи, що підтвердили суму заборгованості та факт звернення лізингодавця з вимогою про добровільне повернення майна, що передано в лізинг; твердження позивача про не розірвання спірного договору спростовуються листом відповідача від 31.03.2009 з вимогою повернути предмет лізингу, який був підставою для вчинення виконавчого напису; вчинення виконавчого напису про повернення предмету лізингу за договором лізингу, що передбачають у безспірному порядку повернення об’єкту лізингу, не передбачає обов’язкового повідомлення лізингоодержувача.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2010 у справі № 6/442 з тих підстав, що обставини справи, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, є недоведеними, а висновки суду у рішенні не відповідають обставинам справи і судом не застосовано норми матеріального права, які підлягають застосуванню, та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

При цьому, заявник посилається на те, що факт виставлення відповідачем позивачу рахунків-фактур для сплати лізингових платежів та пені за період з 01.08.2008 по 01.04.2009 на загальну суму 540689,55 грн. недоведений; що за відсутності зазначених рахунків-фактур позивач не знав про відмінні від затверджених Графіком платежів лізингові платежі і не може бути підданий негативним наслідкам через їх неоплату; що обставина, яку місцевий суд визнав встановленою, що нотаріусу були надані копії рахунків, які направлялися відповідачем позивачу, не доведена; що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що у виконавчому написі нотаріус послався на невиплачену в строк, згідно з узгодженим графіком лізингових платежів, заборгованість у розмірі 413765 грн., в той час як рахунки на зазначену суму суперечать зазначеному графіку, і заборгованості за узгодженим графіком платежів позивач не має, випередивши платежі по графіку майже на рік; що відповідач звернувся до нотаріусу за вчиненням виконавчого напису в порушення встановленої законом послідовності, не розірвавши договір фінансового лізингу; що висновок суду про розірвання договору листом відповідача від 31.03.2009 не відповідає обставинам справи; що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не з’ясував, чи подані документи підтверджують безспірність заборгованості.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу проти апеляційної скарги заперечує, посилаючись на те, що виконавчий напис вчинений нотаріусом у точній відповідності до положень чинного законодавства України; що при укладенні договору сторони погодили, що відповідач має право в односторонньому порядку змінити суму лізингових платежів; що листом № 598-03/09, яким відповідач просив позивача в добровільному порядку повернути предмет лізингу, що свідчить про відмову відповідача від договору, з березня 2009 року відповідач в односторонньому порядку відмовився від договору.

Ухвалою від 11.05.2010 колегії суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя –Пашкіна С.А., судді Калатай Н.Ф., Синиця О. Ф. відновлено строк подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Агрофірма Дружба” прийнято до розгляду та порушене апеляційне провадження.

Розгляд справи відкладався.

15.06.2010 до канцелярії суду від позивача надійшли письмові додаткові пояснення до апеляційної скарги.

18.06.2010 до канцелярії суду від відповідача надійшли додаткові документальні докази на підтвердження обставин щодо передачі предмет лізингу та взаєморозрахунків сторін, а також направлення на адресу позивача рахунків-фактур.

Третя особа в судове засідання не з’явилася, представників не направила, про причини неявки суду не повідомила.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового засідання з розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути її за відсутності третьої особи за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представник позивача апеляційну скаргу підтримав, представник відповідача проти її задоволення заперечив та просив спірне рішення залишити без змін.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно яким апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила наступне.

17.07.2008 між відповідачем як Лізингодавцем та позивачем як Лізингоодержувачем укладено договір фінансового лізингу № L2736-07/08 (далі Договір) (а.с.9-10 т.1), за умовами якого позивач за Актом приймання-передачі предмету лізингу від 28.07.2008 (а.с140 т.1). отримав на умовах фінансового лізингу у тимчасове володіння та користування за плату зернозбиральний комбайн New Holland CR 9080, 2008 p. та зернову жатку New Holland 24 Vareefit, 2008 p. (далі Предмет лізингу).

Як свідчать матеріали справи, після укладення Договору протягом 2008 року позивач оплачував лізингові платежі за Договором у відповідності з виставленими відповідачем рахунками, проте, починаючи з січня 2009 року, оплачувати рахунки припинив.

Свої дії позивач пояснює тим, що рахунки, що їх виставляв відповідач для оплати лізингових платежів за Договором, є незрозумілими і суперечливими, не співпадають з платежами, зазначеними у графіку лізингових платежів, і наполягає на тому, що на дату вчинення нотаріусом виконавчого напису між сторонами існував спір щодо розміру платежів за Договором, внаслідок чого заборгованість позивача перед відповідачем не може вважатися безспірною.

При цьому, позивач посилається на те, що відповідач залишив без відповіді його письмові звернення за роз’ясненням платіжних вимог, на підтвердження чого додав до матеріалів справи копію електронного листа (а.с.38 т.1), з якого вбачається, що відповідач направив позивачу на його прохання розшифровку рахунку за січень, пояснивши при цьому, що за умовами Договору послуга з розшифровки рахунків є платною послугою.

Жодного іншого документального доказу на підтвердження незгоди з рахунками відповідача на оплату лізингових платежів за Договором позивач до матеріалів справи не додав.

Листування, яке відбулося після вчинення спірного виконавчого напису, зокрема, лист позивача на адресу відповідача від 27.08.2009 з доказами вручення 30.08.2009 (а.с.47 т.1), не може вважатися належним доказом на підтвердження наявності матеріального спору між сторонами на час його вчинення.

При цьому, колегія суддів звертає увагу позивача, що у п. 4.10 Договору сторони узгодили, що розшифровка платежу відповідачем є додатковою послугою, яка надається позивачу за окрему плату, тому вимога відповідача до позивача оплатити розшифровку рахунків не є порушенням умов Договору, посилання позивача на зазначені обставини є безпідставними.

Крім того, згідно п. 4.9 Договору для розрахунку розміру лізингових платежів у гривні Сторони обрали валюту – долар США. При цьому всі визначені цим Договором платежі, за виключенням компенсації відсотків за фінансування придбання Предмета лізингу, Лізингоодержувач сплачує за правилами, наведеними у Графіку.

У Графіку платежів сторони узгодили, що зазначений у графіку розмір поточних лізингових платежів у гривні розраховується за одним з двох погоджених кусів гривні за вибором Лізингодавця і що коригування (зміна) розміру лізингових платежів за відповідні лізингові періоди здійснюється за правилами пунктів 6.1.1-6.1.5 Загальних умов.

Пунктом 6.1 Загальних умов фінансового лізингу (Додаток № 4 до Договору) Сторони узгодили право відповідача як Лізингодавця в односторонньому порядку змінювати суму лізингових платежів у випадку, зокрема, зміни встановленого на день укладення Договору розміру ставки USD LIBOR на період 1 місяць (п. 6.1.1), у разі перевищення розміру комісії Лізингодавця за Договором над подвійною обліковою ставкою НБУ (п. 6.1.3), у випадку зміни на день складання рахунку за відповідний лізинговий період, встановленого НБУ курсу гривні до долара США по відношенню до визначеного в п. 2 Графіку курсу (п. 6.1.4).

Згідно п. 6.2 Загальних умов фінансового лізингу, змінений за правилами п. 6.1 цих Загальних умов розмір лізингових платежів зазначається у відповідному рахунку Лізингодавця та підлягає сплаті Лізингоодержувачем у безспірному порядку.

Згідно ст. 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Погодившись на право відповідача за певних умов в односторонньому порядку змінювати суму лізингових платежів, а також на свій обов’язок сплачувати виставлені відповідачем рахунки у безспірному порядку, позивач не має правових підстав посилатися на те, що рахунки до оплати не відповідають умовам Договору та протиричать Графіку платежів, оскільки виходячи з умов Договору, враховуючи динаміку зміни курсу долара США, розміри лізингових платежів за виставленими відповідачем рахунками і не повинні дорівнювати відповідним розмірам лізингових платежів за Графіком платежів. Посилання позивача на те, що заборгованості за узгодженим графіком платежів позивач не має, випередивши платежі по графіку майже на рік, визнаються колегією суддів недоведеними та безпідставними.

Посилання позивача у поясненнях № 2 від 26.11.2009 (а.с.149-152 т.1) на те, що Договір є договором приєднання в розумінні ст. 179 Господарського кодексу України і що він не мав права наполягати на зміні його змісту, до уваги колегією суддів не приймаються, адже позивачем не доведено, що умови Договору, як то встановлено ст. 634 ЦК України для договорів приєднання, встановлені відповідачем у формулярах або інших стандартних формах, внаслідок чого Договір може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому, яка не може запропонувати свої умови договору.

В даному випадку, позивач, у випадку незгоди з конкретними умовами запропонованого відповідачем Договору був не позбавлений права вирішити спірні питання у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом вирішення переддоговірного спору у судовому порядку.

Крім того, як свідчать матеріали справи, по грудень 2008 року позивач оплачував лізингові платежі за Договором у відповідності з виставленими відповідачем рахунками, в тому числі, коли при цьому суми, зазначені у рахунках, перевищували суми, зазначені у Графіку платежів за відповідні лізингові періоди.

Так, платіж за четвертий лізинговий період згідно Графіку платежів дорівнював 20280,31 грн.

Відповідач виставив рахунок-фактуру L2736-07/08/4 на збільшену суму - 23904,22 грн., який позивач платіжним дорученням від 10.11.2008 № 539 оплатив у повному обсязі.

Платіж за п’ятий лізинговий період згідно Графіку платежів дорівнював 20280,25 грн.

Відповідач виставив рахунок-фактуру L2736-07/08/5 на збільшену суму - 26657,57 грн., який позивач 05.12.2008 також оплатив у повному обсязі.

Отже, посилання позивача на те, що на момент вчинення нотаріусом спірного виконавчого напису про повернення предмету лізингу, а саме 28.04.2008, між сторонами існував спір щодо розрахунків за Договором, не підтверджені жодним документальним доказом у справі, а один лише доведений матеріалами справи факт звернення позивача за розшифровкою рахунку за січень 2009 та несплата ним рахунків, виставлених відповідачем до дати виконавчого напису, не є безумовною підставою вважати, що така несплата відбувалася внаслідок незгоди позивача із зазначеними в цих рахунках сумами.

Як свідчать матеріали справи, внаслідок несплати позивачем виставлених рахунків-фактур відповідач звернувся до нього з листом від 31.03.2009 № 598-03/09 (а.с.55 т.1), яким повідомив що станом на 30.06.2009 у позивача виникла заборгованість по сплаті лізингових платежів за Договором в сумі 252590,08 грн. і вимагав транспортувати Предмет лізингу у можливо короткі строки, але не пізніше 01.04.2009, на стоянку, яка буде вказана представниками відповідача після принципової згоди або не згоди позивача самостійно віддати Предмет лізингу.

В цьому листі відповідач повідомив позивача, що відповідно до п.п. 8.1.4 Загальних умов він зобов’язаний своєчасно сплачувати лізингові платежі та не допускати прострочення, а також, що на підставі п. 6.1.2 Договору відповідач має право розірвати Договір в односторонньому порядку та вимагати повернення Предмету лізингу, якщо прострочення сплати лізингового платежу становить більше 30 днів.

Зазначений лист, який позивач отримав 02.04.2009, про що свідчить додана відповідачем до відзиву на позов копія повідомлення про вручення поштового відправлення № 04766401 (а.с.57 т.1) з відміткою про вручення 02.04.2009, відповідач додав до заяви, з якою звернувся до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису для повернення Предмету лізингу у безспірному порядку (а.с.52 т.1), в якій послався на те, що сума заборгованості позивача за Договором станом на 01.04.2009 складає 413765,00 грн. за січень - квітень 2009 року, що відповідач прийняв рішення про односторонню відмову від Договору та повернення Предмету лізингу в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

28.04.2009 приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кондратенко М.І., виходячи з доданих до заяви документів, на підставі ст. 87 ЗУ „Про нотаріат”, ст. 10 ЗУ „Про фінансовий лізинг” та п. 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМ України від 29.06.99 № 1172, вчинив виконавчий напис за реєстровим № 1622 (а.с.61 т.1) (далі Виконавчий напис), яким запропонував позивачу за не виплачену в строк, згідно узгодженого графіку лізингових платежів, заборгованість у розмірі 413765,00 грн. повернути відповідачу Предмет лізингу, що був переданий за Договором.

08.05.2009 державною виконавчою службою у Яготинському районі на підставі заяви відповідача від 05.05.2009 відкрито виконавче провадження з виконання вказаного Виконавчого напису.

08.07.2009 за актом державного виконавця державної служби у Яготинському районі Предмет лізингу у позивача вилучено.

03.07.2009 позивач звернувся до з позовом до суду першої інстанції з вимогами визнати Виконавчий напис, здійснений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондратенко Миколою Івановичем 08.04.2009 на Договорі фінансового лізингу № L2736-07/08 від 17.07.2008, таким, що не підлягає виконанню.

У задоволенні зазначеної вимоги позивача суд першої інстанції позивачу відмовив, проте, виходячи з обставин справи та наявних в матеріалах справи документальних доказів, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги позивача про визнання Виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Статтями 11, 509 ЦК України передбачено, що договір є підставою виникнення цивільних прав і обов’язків (зобов’язань), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору.

Згідно ч. 2 ст. 9 Цивільного кодексу України (ЦК України) законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання.

За своєю правовою природою укладений між сторонами Договір є договором фінансового лізингу.

Згідно ст. 1 Закону України „Про фінансовий лізинг” відносини, що виникають у зв'язку з договором фінансового лізингу, регулюються положеннями Цивільного кодексу України про лізинг, найм (оренду), купівлю-продаж, поставку з урахуванням особливостей, що встановлюються цим Законом.

Частиною 2 ст. 1 ЗУ „Про фінансовий лізинг” встановлено, що за договором фінансового лізингу лізингодавець зобов'язується набути у власність річ у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі).

Згідно п.п.3,4 ч.1 ст. 10 ЗУ "Про фінансовий лізинг" лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу у випадках, передбачених договором лізингу або законом, або вимагати розірвання договору та повернення предмета лізингу у передбачених законом та договором випадках;

Згідно ч. 2 ст. 7 ЗУ "Про фінансовий лізинг" Лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів.

У пп. 6.1.2 Розділу 6 Договору сторони погодили, що у випадку, якщо позивач не сплатив лізинговий платіж (частково або у повному обсязі) та прострочення сплати становить більше 30 днів, відповідач має право достроково в односторонньому порядку розірвати Договір та вилучити у позивача Предмет лізингу у безспірному порядку.

Отже, відповідно до вимог закону та умов Договору право вимоги відповідача щодо повернення Предмету лізингу у безспірному порядку за виконавчим написом нотаріуса від позивача обумовлено і є правовим наслідком відмови від Договору чи його розірвання.

За правилами ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до ст. 806 Цивільного кодексу Україи (ЦК України) до договору лізингу застосовуються загальні положення про найм (оренду) з урахуванням особливостей, встановлених параграфом 6. Лізинг ЦК України та законом.

Оскільки спеціальними нормами про лізинг не передбачений порядок відмови від договору чи його розірвання, повинні застосовуватися загальні норми, зокрема, про найом.

Згідно ч. 2 ст.782 ЦК України у разі відмови наймодавця від договору найму договір є розірваним з моменту одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору.

Згідно ч. 3 ст.7 ЗУ "Про фінансовий лізинг" відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову.

Пунктом 10.2 Загальних умов сторони узгодили, що Договір достроково припиняється у останнє число місяця, в якому відповідач направив позивачу письмове повідомлення про прийняття рішення про дострокове припинення Договору з підстав, визначених Розділом 6 Договору.

У матеріалах справи відсутні належні документальні докази на підтвердження виконання відповідачем зобов’язання щодо письмового повідомлення позивача про прийняте відповідачем рішення про дострокове припинення Договору внаслідок розірвання його в односторонньому порядку, що дало б йому право вимагати повернення предмета лізингу від позивача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

У тексті доданого відповідачем до заяви на ім’я нотаріуса вищезгаданому листі від 31.03.2009 № 598-03/09 таке повідомлення відсутнє.

В матеріалах справи також відсутні докази, на підставі яких можливо зробити висновок, що позивач довідався або міг довідатися про розірвання Договору відповідачем в односторонньому порядку.

У листі від 26.03.2009 № 587-03/09, копія якого міститься в матеріалах справи (а.с.54 т.1), таке повідомлення також відсутнє. Крім того, як вбачається з доданої відповідачем до відзиву на позов копії повідомлення про вручення поштового відправлення № 04766436 (а.с.56 т.1), зазначений лист позивач отримав 27.04.2009, тобто після звернення відповідача до нотаріусу.

Отже, на дату вчинення Виконавчого напису Договір діяв, що підтверджується також листом від 02.07.2009 № 1437-07/09 (ас. 46 т.1), з яким відповідач звернувся до позивача вже після вчинення Виконавчого напису і відкриття виконавчого провадження з його примусового виконання і яким повідомляв позивача, що станом на 30.06.2009 його заборгованість за Договором дорівнює 488925,26 грн., яку пропонував оплатити на протязі 3-х днів з моменту отримання цього листа, попередивши, що у випадку несплати, буде змушений відмовитись від Договору, буде вимагати повернення Предмету лізингу, а також звернеться до господарського суду за захистом своїх порушених прав.

Крім того, строк повернення позивачем відповідачу Предмету лізингу у випадку настання обставин пп. 6.1.2 Договору сторонами не визначений, тому за правилами ст. 530 ЦК України, такі обов’язки у позивача виникають протягом 7 днів з дня пред’явлення вимоги.

Як вбачається з листа від 31.03.2009 № 598-03/09, з урахуванням наявності якого нотаріус вчинив спірний Виконавчий напис, відповідач вимагав від позивача транспортувати Предмет лізингу на стоянку, яка буде вказана представниками відповідача, не пізніше 01.04.2009, проте вручений позивачу цей лист згідно з повідомлення про вручення поштового відправлення № 04766401 (а.с.57 т.1) лише 02.04.2009, що унеможливлювало вчасне виконання позивачем вимоги відповідача про повернення Предмету лізингу.

Тобто, відповідач звернувся до нотаріуса з заявою про безспірне вилучення Предмету лізингу за відсутності факту відмови позивача це зробити у встановлені листом відповідача від 31.03.2009 № 598-03/09 строки.

Крім того, згідно ст. 87 ЗУ „Про нотаріат” та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172, для одержання виконавчого напису про повернення об'єкта лізингу за договорами лізингу, що передбачають у безспірному порядку повернення об'єкта лізингу, подаються оригінал договору лізингу та засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

За правилами ст. 88 ЗУ „Про нотаріат” нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

З матеріалів справи вбачається, що до заяви про вчинення виконавчого напису відповідач додав копії рахунків-фактур на загальну суму 413765,00 грн. з відміткою відповідача про їх несплату, в тому числі, рахунок-фактуру від 01.04.2009 № L2736-07/08/9 на суму 161174,92 грн.

Проте, із Структури заборгованості (а.с.53 т.1), яку відповідач також додав до заяви про вчинення виконавчого напису, вбачається, що заборгованість в розмірі 161174,92 грн. (413765,00 грн. - 252590,08 грн.) відповідач за позивачем рахує починаючи з 01.04.2009 за трьома рахунками від 01.04.2009 з однаковим номером - № L2736-07/08/9 і будь-яких доказів того, що зазначені рахунки до дати звернення з заявою до нотаріусу відповідачем позивачу направлялися, відповідач нотаріусу не дав, як не додав до заяви про вчинення виконавчого напису і копії цих рахунків, додавши єдиний рахунок від 01.04.2009 за № L2736-07/08/9 на суму 167174,92 грн., докази направлення якого позивачу також відсутні, оскільки, враховуючи, що лист від 31.03.2009 № 598-03/09 позивач отримав лише 02.04.2009, не можна вважати відмітку відповідача на рахунку, датованому 01.04.2009, відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення в розумінні п.8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172.

За таких обставин, у нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кондратенко Миколи Івановича були відсутні правові підстави вважати заборгованість, через наявність якої відповідач вимагав повернення Предмету лізингу за виконавчим написом нотаріуса, безспірною в розумінні ст. 88 ЗУ „Про нотаріат”.

З огляду на досліджені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що виконавчий напис від 28.04.2009 за реєстровим № 1622 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондратенко М.І. з порушенням норм ЗУ „Про нотаріат” та порядку вчинення виконавчих написів, визначеного Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 Вимоги позивача про визнання зазначеного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є законними і обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Суд першої інстанції безпідставно відмовив позивачу у задоволенні вимог в цій частині, тому рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2010 у справі № 6/442 підлягає скасуванню.

При цьому, колегія суддів звертає увагу відповідача, що він не позбавлений права в установленому законом порядку відмовитись від Договору та вимагати повернення Предмету лізингу з підстав несплати лізингових платежів.

Вимоги, заявлені позивачем у заяві про зміну позовних вимог від 28.09.2009, про визнання неправомірними дій ТОВ „Райффайзен Лізинг Аваль” по зверненню до нотаріуса за вчиненням 28.04.2009 виконавчого напису на Договорі фінансового лізингу № L2736-07/08 від 17.07.2008 та його вимоги повернути предмет лізингу у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса від 28.04.2009 задоволенню не підлягають, оскільки обраний позивачем щодо даних вимог спосіб захисту не передбачений нормами чинного законодавства України.

Враховуючи, що судом першої інстанції вимоги позивача розглянуті не у повному обсязі, що у апеляційній скарзі відображення не знайшло, апеляційна скарга ТОВ „Агрофірма „Дружба” підлягає частковому задоволенню.

Згідно роз’яснень Пленуму Верховного суду України, викладених в п.1 постанови від 29.12.1976 р. №1 „Про судове рішення”, обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні . Законним рішення є тоді, коли суд, встановивши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Згідно зі ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неповно з’ясовані та не доведені обставини, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, висновки, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи, тому рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2010 по даній справі підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким позов в частині вимог про визнання виконавчого напису, здійсненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондратенко Миколою Івановичем 08.04.2009 на Договорі фінансового лізингу № L2736-07/08 від 17.07.2008, таким, що не підлягає виконанню, задовольняється, в решті позову відмовляється.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати позивача по справі, в тому числі на подачу апеляційної скарги, покладаються на відповідача.

Враховуючи, що сплату заявниками за апеляційними скаргами послуг з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу чинним законодавством України не передбачено, позивачу підлягає поверненню з Державного бюджету 236 грн., перерахованих платіжним дорученням № 48 від 12.04.2010 в оплату інформаційно-технічного забезпечення судового процесу в Київському апеляційному господарському суді.

Керуючись ст.ст. 83, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Агрофірма „Дружба” на рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2010 у справі № 6/442 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2010 у справі № 6/442 скасувати.

3. Викласти резолютивну частину рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2010 року у справі № 623/442 в наступній редакції:

          „ 1. Позов задовольнити частково.

           2. Визнати виконавчий напис, здійснений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондратенко Миколою Івановичем 08.04.2009 на Договорі фінансового лізингу № L2736-07/08 від 17.07.2008, таким, що не підлягає виконанню.

                     3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Райффайзен Лізинг Аваль” (адреса реєстрації : 01133, м. Київ, бул. Лесі Українки, 28А, адреса для листування: 04073, м. Київ, просп. Московський, 9 корп. 5, оф. 1, ідентифікаційний код 34480657, п/р 2600514928 в ВАТ „Райффайзен Банк Аваль” МФО 300335, або з будь-якого іншого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання рішення суду) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Агрофірма „Дружба” (07754, Київська область, Яготинський район, с. Капустинці, вул. Гагаріна, 1, ідентифікаційний код 30771141) 85 (вісімдесят п’ять) грн. витрат по сплаті державного мита та 315 (триста п’ятнадцять) грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

          4. В решті позову відмовити.

          5. Видати наказ.”

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Райффайзен Лізинг Аваль” (адреса реєстрації : 01133, м. Київ, бул. Лесі Українки, 28А, адреса для листування: 04073, м. Київ, просп. Московський, 9 корп. 5, оф. 1, ідентифікаційний код 34480657, п/р 2600514928 в ВАТ „Райффайзен Банк Аваль” МФО 300335, або з будь-якого іншого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання рішення суду) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Агрофірма „Дружба” (07754, Київська область, Яготинський район, с. Капустинці, вул. Гагаріна, 1, ідентифікаційний код 30771141) 42 (сорок дві) грн. 50 коп. витрат по сплаті державного мита за подачу апеляційної скарги.

5. Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю „Агрофірма „Дружба” (07754, Київська область, Яготинський район, с. Капустинці, вул. Гагаріна, 1, ідентифікаційний код 30771141) з Державного бюджету зайво сплачені витрати на інформаційно–технічне забезпечення судового процесу в сумі 236 (двісті тридцять шість) грн., перерахованих платіжним дорученням № 48 від 12.04.2010, оригінал якої міститься в матеріалах справи.

6. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити господарському суду міста Києва.

Повернути до господарського суду міста Києва матеріали справи № 6/442.

Головуючий суддя                                                                      

Судді                                                                                          

29.06.10 (відправлено)