Рішення № 101289299, 15.11.2021, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, E-mail: inbox@adm.su.court.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2021 року Справа № 480/6260/21

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Павлічек В.О.,

за участю секретаря судового засідання - Нікітас К.В.,

представники позивача - Бикової Р.Ю.,

представника відповідача - Третьякова О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/6260/21 за позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Служба автомобільних доріг у Сумській області, звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02- 08-006105-b від 30.06.2021 року.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі № UА-2021-02- 08-006105-b «ГБН Г.1 -218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-01 Суми - Миропілля - Осоївка - /Р-45/ на ділянках км 5+562 - км 28+152 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», за результатами якого складено оскаржуваний Висновок та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення в майбутньому та протягом п`яти робота днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. В мотивувальній частині Висновку зазначається, що за результатами моніторингу встановлено порушення норми пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), яке допущено Позивачем як Замовником при складанні тендерної документації в частині визначення строку дії тендерної пропозиції.

Позивач вважає, що такі висновки Відповідача є безпідставними, оскільки в даній процедурі закупівлі кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначалося 02.04.2021 року, а розкриття тендерної пропозиції учасника-переможця за результатами аукціону відбулося 21.04.2021 року, тобто встановлений позивачем строк дії тендерних пропозицій становить більше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що відповідає вимогам пункту 11 частини 2 статті 22 Закону.

Крім того, позивач зазначає, що в оскаржуваному Висновку не зазначається яким чином необхідно виконати зобов`язання з усунення виявлених моніторингом порушення (яке завідомо неможливо виконати у зв`язку із завершенням процедури закупівлі), так само як і не конкретизується спосіб підтвердження майбутнього недопущення порушень Закону, яке необхідно Позивачеві надати протягом 5 робочих днів.

Також позивач вважає, незаконним прийняття рішення про проведення моніторингу закупівлі.

Ухвалою суду було відкрито провадження у справі та визначено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження.

Представник відповідача надав суду відзив на позов, в якому проти позовних вимог заперечував та зазначив, що відповідачем було складено оскаржуваний висновок на підставі вимог законодавства. При цьому відповідач вважає, що таке зобов`язання, як «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення в майбутньому» взагалі ніяким чином не можуть порушувати права позивача та не тягнуть ніяких санкцій, передбачених нормами законодавства України. Жодні санкції до позивача з боку відповідача не застосовано, а тому задоволення позову, не відновить жодні права позивача.

Крім того, відповідач зазначив, що Замовник у пункті 4 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації установив, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, чим порушив вимоги пункту 11 частини другої статті 22 Закону. Вказане порушення полягає в тому, що зміст тендерної документації не відповідає змісту Закону, що призвело до його порушення.

Також представник відповідача зазначає, що у відповідача наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель за межами Харківської області, що підтверджується дорученням Державної аудиторської служби України з додатками від 07.06.2021 № 003100-18/7042-2021. Виконуючи доручення Державної аудиторської служби України, відповідач здійснивши попередній аналіз інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, самостійно виявив ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель за номером UA-2021-02-23-002653-C та розпочав моніторинг закупівлі, що в повній мірі відповідає вимогам законодавства.

Представник позивача надав суду відповідь на відзив, в якій з доводами відповідача не погоджується та наполягає на позовних вимогах.

Представник відповідача надав суду заперечення на відповідь на відзив, в яких наполягав на тому, що позивач звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.

Ухвалою суду було закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечував та просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

Суд, заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи судом встановлено, що 08.02.2021 на електронному майданчику Prozorro позивачем опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-01 Суми - Миропілля - Осоївка - /Р-45/ на ділянках км 5+562 - км 28+152 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (закупівля № UA-2021-02- 08-006105-b) з очікуваною вартістю предмета закупівлі 381 680 000,00 UAH (а.с. 13 – 16).

21.04.2021 року, в результаті проведення аукціону, переможцем процедури закупівлі стало ТОВ «Автомагістраль-Південь» як учасник, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію. 21.04.2021 року Позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із ТОВ «Автомагістраль- Південь», а 11.05.2021 року відповідно між Позивачем і ТОВ «Автомагістраль- Південь» укладено Договір підряду № 9С-2021 (оприлюднено інформацію 12.05.2021 року).

Згідно з наказом від 10.06.2021 року № 255 «Про початок моніторингу закупівель» Північно-східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі № UА-2021-02- 08-006105-b від 30.06.2021 року «ГБН Г. 1 -218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-01 Суми - Миропілля - Осоївка - /Р-45/ на ділянках км 5+562 - км 28+152 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», за результатами якого 30.06.2021 року складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-08- 006105-b (далі - Висновок) та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення в майбутньому та протягом п`яти робота днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 21 – 23).

В п.1 розділу ІІ Висновку зазначається, за результатом моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 11 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, про строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Водночас Замовник у пункті 4 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації установив, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, чим порушив вимоги пункту 11 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам сторін суд виходить із такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 11 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у тендерній документації, зокрема, зазначаються такі відомості: строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Тобто, нормою пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначається саме необхідність зазначення у тендерній документації проміжку часу, протягом якого має забезпечуватися дійсність тендерних пропозицій учасників, і який за визначенням законодавця повинен становити не менше ніж 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, але, в той же час, такий строк може бути і більшим. При цьому, суд погоджується із твердженням позивача, що Законом не визначається обов`язку для Замовників здійснювати формулювання положень тендерної документації щодо строку дії тендерних пропозицій дослівно з положеннями пункту 11 частини 2 статті 22 Закону, адже його суттю являється саме дотримання мінімально визначеного строку в 90 днів.

Відповідно до розділу 4 «Строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Позивача зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій (а.с. 28). Так, в даній процедурі закупівлі кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначалося 02.04.2021 року, а розкриття тендерної пропозиції учасника-переможця за результатами аукціону відбулося 21.04.2021 року.

Таким чином, встановлений у тендерній документації позивача строк дії тендерних пропозицій становить більше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (а саме 109 днів), що цілком відповідає вимогам пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Виходячи з вищевикладеного, суд вважає безпідставним висновок відповідача про порушення позивачем як Замовником вимог пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складенні тендерної документації.

Крім того, оскаржуваним Висновком позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення в майбутньому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретних дій, яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обгрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Оскаржуваним висновком відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте, не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, відтак, такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

При цьому, суд вважає безпідставним твердження відповідача про те, що таке зобов`язання, як «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення в майбутньому» ніяким чином не можуть порушувати права позивача.

Так, частиною 2 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення 1) державного фінансового аудиту, 2) інспектування, 3) перевірки закупівель та 4) моніторингу закупівлі.

Частиною 1 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначається, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Тобто, моніторинг закупівлі являється однією з форм контролю, який виконується органами державного фінансового контролю та передбачений Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Частиною 2 статті 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» також передбачено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

У свою чергу, частинами 6, 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 9 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Також частинию 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено право замовника, у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно ч.11 ст.8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Виходячи із аналізу зазначених норм законодавства, суд вважає, що вимоги органу державного фінансового контролю викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, є обов`язковими для замовника і лише у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель.

Отже зазначений висновок створює для позивача правові наслідки, впливає на права та обов`язки. Крім того, законодавством визначено право замовника у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду.

Враховуючи викладене, суд доходить висновку про обґрунтованість позовних вимог та необхідності їх задоволення.

Щодо питання реалізації відповідачем повноважень на території м. Сум та Сумської області суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частини 2, 3 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з п. 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужи, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 на території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює Офіс. Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Повноваження на проведення спірного контрольного заходу підтверджуються наказами про внесення змін до положень про офіси Держаудитслужби, в яких зазначено, що «на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужи та його заступників». Офіси Держаудитслужби та їх управління в областях проводять моніторинг процедури закупівлі за дорученням Держаудитслужби - у замовників незалежно від їх територіальної приналежності».

Судом встановлено, що на підтвердження повноважень на здійснення моніторингів закупівель за межами Харківської області відповідачем надано суду копію доручення Державної аудиторської служби України з додатками від 07.06.2021 № 003100-18/7042-2021 (а.с. 83 – 84).

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи положення ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважає за необхідне стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Сумській області за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби суму судового збору в розмірі 2 270,00 грн., сплаченого згідно платіжного доручення від 12.07.2021 № 4229 (а.с. 11).

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Сумській області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-08-006105-b від 30.06.2021 року.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Сумській області (вул. Роменська, 79/2, м. Суми,Сумська область,40002, код ЄДРПОУ 24014538) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби (площа Свободи, Держпром, буд.5, 4 під., 10 пов.,м. Харків,61022, код ЄДРПОУ 40478572) суму судового збору в розмірі 2 270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 коп.).

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 23.11.2021 року.

Суддя В.О. Павлічек