Постанова № 10093051, 26.05.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2010                                                                                           № 39/29

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Смірнової Л.Г.

суддів:           Тищенко О.В.

при секретарі:           

За участю представників:

від позивача:           Ховхуна Ю.Е. дов. б/н від 14.01.2010 року

від відповідача:           Войтенко О.В. дов. № 1 від 14.01.2010 року

                               Бригинець С.М. дов. № 0119/1 від 14.01.2010 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Об"єднання підприємств "Українська ліга музичних прав"

на рішення Господарського суду м.Києва від 12.03.2010

у справі № 39/29 ( .....)

за позовом                               Об"єднання підприємств "Українська ліга музичних прав"

до                                                   Товариство з обмеженою відповідальністю "Суматра-ЛТД"

про                                                   спонукання до укладення договору про виплату винагороди за комерційне використання об"єктів суміжних прав

СУТЬ СПОРУ ТА СКАРГИ:

На розгляд господарського суду м. Києва передані вимоги Об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав” до Товариства з обмеженою відповідальністю “Суматра-ЛТД” про зобов'язання відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав, проект якого додається.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в порушення вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права» та Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань» (назва Постанови в редакції Постанови КМ № 50 від 02.04.2009р.) відповідач, одним з видів діяльності якого є утримання мережі магазинів «Соsmо» та є суб'єктом комерційного використання фонограм, не уклав з позивачем, який являється уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір винагороди за комерційне використання фонограм, договір про виплату винагороди за комерційне використання фонограм та їх примірників.

Судом першої інстанції досліджувались докази, а саме: диск СD-R 52x8186 50LJ 0356 за допомогою технічного засобу, а також відповідно до ст. 39 ГПК України господарським судом м. Києва було проведено огляд та дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження, а саме: за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 35/1.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.02.2009р., відповідно до ст.ст. 41, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, у справі № 39/29 призначено судову експертизу матеріалів відеозвукозапису, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 12.03.2010 року у справі № 39/29 в задоволенні позову відмовлено повністю. Повернуто Об'єднанню підприємств “Українська ліга музичних прав” з Державного бюджету України 85,00 грн., перерахованого платіжним дорученням №575 від 08.02.2010 року.

Вищезазначене рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що так, дійсно, відповідачем здійснювалося використання фонограм або їх примірників шляхом публічного їх виконання. Однак, вимоги позивача про зобов'язання відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав, проект якого додається, є необґрунтованими і задоволенню не підлягають, оскільки чинним законодавством України не передбачено обов'язку суб'єктів господарювання щодо укладення в обов’язковому порядку договорів з уповноваженими організаціями колективного управління та сплати їм винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм у разі їх використання на підставі укладеного договору з суб'єктами суміжних прав. Враховуючи факт підписання між відповідачем та суб'єктом суміжних прав - ТОВ “Індормедіа” договору № 29/01/10 від 29.01.2010р., який надає йому право використання фонограм способом публічного виконання, суд першої інстанції не вбачав в діях відповідача порушення вимог законодавства у сфері суміжних прав в цілому та прав суб'єктів суміжного права зокрема. Судом першої інстанції було встановлено, що позивач належними засобами доказування довів факт використання відповідачем фонограм музичних творів шляхом їх публічного виконання у розумінні цього терміну згідно ст. 1 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, однак не довів факту використання відповідачем у своїй господарській діяльності фонограм музичних творів та їх примірників у спосіб, передбачений ч. 1 ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, тобто без згоди суб'єктів суміжних прав, що є підставою для укладання між позивачем та відповідачем відповідного договору та виплату відповідачем позивачу винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 12.03.2010 року у справі № 39/29, прийняти нове рішення, яким визнати недійсним абз. 3 п.2.1 договору №29/01/10 від 29.01.2010 щодо надання ТОВ “Індормедіа” відповідачу майнового права на публічне виконання об’єктів суміжних прав та зобов’язати укласти договір про виплату винагороди за комерційне використання об’єктів суміжних прав, проект якого додано до позовної заяви.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення Господарського суду м. Києва прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні обставинам справи. Скаржник стверджує, що з аналізу приписів ст.ст.453-454 ЦК України та ст.ст.39-40 Закону України „Про авторське право і суміжні права", які, у сукупності, містять у собі виключні переліки майнових суміжних прав виконавців та виробників фонограм, вбачається, що використання фонограм та зафіксованих у них виконань способом публічного виконання не є майновим суміжним правом ані виконавців ані виробників фонограм. Отже, приписами ст.ст. 39-40 Закону України „Про авторське право і суміжні права", відповідно до приписів ч.2 ст.424 та ч. 3 ст.426 ЦК України, встановлено винятки та обмеження в майнових суміжних правах виконавців та виробників фонограм щодо використання створених ними об'єктів суміжних прав способом публічного виконання, головним з яких є те, що право на використання цих об'єктів зазначеним способом не є оборотоздатним, а отже не може бути предметом договорів про розпорядження майновими правами інтелектуальної власності. Таким чином, як вбачається з вищенаведеного, умова договору №29/01/10 від 29.01.2010р. про надання ТОВ “Індормедіа” відповідачу майнового права на публічне виконання об'єктів суміжних прав (абз. 3 п.2.1. договору) суперечить зазначеним вище нормам ЦК України та Закону України „Про авторське право і суміжні права", що, згідно ч. 1 ст.203, ст.215 ЦК України, є підставою для визнання цієї умови договору недійсною.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2010 року апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні 12.05.2010 року.

В порядку приписів статті 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи відкладався.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду м. Києва від 12.03.2010 року у справі №39/29 скасувати, прийняти нове рішення, яким визнати недійсним абз. 3 п.2.1 договору №29/01/10 від 29.01.2010 щодо надання ТОВ “Індормедіа” відповідачу майнового права на публічне виконання об’єктів суміжних прав та зобов’язати укласти договір про виплату винагороди за комерційне використання об’єктів суміжних прав, проект якого додано до позовної заяви.

Представники відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечували проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, просили суд відмовити в задоволенні скарги та залишити без змін оскаржуване рішення Господарського суду м.Києва від 12.03.2010 року у справі №39/29.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі та додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представника позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, Київський апеляційний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до листів Державного департаменту інтелектуальної власності за № 16-08/643 від 05.02.2009р., № 16-07/736 від 10.02.2009р. Об'єднання підприємств “Українська ліга музичних прав” (надалі-позивач) відповідно до ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, Постанови Кабінету Міністрів від 18.01.2003р. № 71 “Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань” (назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.), Наказу Міністерства освіти і науки України від 21.05.2003р. № 309 “Про затвердження порядку визначення уповноважених організацій колективного управління”, було визначене Державним департаментом інтелектуальної власності однією з організацій колективного управління, уповноважених здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань.

Позивач здійснює свою діяльність на підставі статуту, зареєстрованого Печерською районною у м. Києві державною адміністрацією 21.02.2003р. за № 35879, відповідно до п. 3.2. якого предметом діяльності позивача є колективне управління майновими авторськими та суміжними правами у відповідності з чинним законодавством України та виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтва про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 3 від 07.10.2003р., відповідно до якого позивач уповноважений здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм:

комерційне використання зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань, публічне виконання опублікованих з комерційною метою фонограм та їх примірників, публічна демонстрація опублікованих з комерційною метою відеограм та їх примірників у місцях з платним, безплатним входом;

публічне сповіщення та ретрансляція (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, а також безпосередньо фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників у передачах ефірного і (або) супутникового радіомовлення;

публічне сповіщення та ретрансляція (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників у передачах ефірного і (або) супутникового телебачення, кабельного радіомовлення, і (або) телебачення чи через мережу Інтернет

у порядку, визначеному в Постанові Кабінету Міністрів від 18.01.2003р. № 71 “Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати”, та контроль за правомірним використанням таких фонограм (відеограм).

Позивач є єдиною уповноваженою організацією, визначеною Державним департаментом інтелектуальної власності здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та зафіксованих у них виконань за видами комерційного використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою:

публічне виконання фонограм, опублікованих з комерційною метою, публічна демонстрація відеограм, опублікованих з комерційною метою, що підтверджується наявними у матеріалах справи витягом з рішення Державного департаменту інтелектуальної власності за № 7/2009-УО від 02.04.2009р. та свідоцтвом від 02.04.2009р. № 5/УО, виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

Відповідно до рішення Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України від 02.04.2009р. за № 7/2009-УО позивача було включено до Реєстру уповноважених організацій колективного управління, а свідоцтво про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 3 від 07.10.2003р., видане позивачу Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, було визнане таким, що втратило чинність та є недійсним з дня прийняття Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України вказаного рішення від 02.04.2009р. за № 7/2009-УО.

Відповідач є суб'єктом господарювання, одним з видів діяльності якого є утримання мережі магазинів під торговельною маркою «Космо» («Соsmо»).

Згідно виданої Головним міжрегіональним управлінням статистики у м. Києві довідки АА № 184177 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) від 09.06.2008р. та виданого Головним управлінням статистики у м. Києві витягу з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) від 13.11.2008р., наявних у матеріалах справи, основним видом діяльності відповідача є “Інші види оптової торгівлі” (51.90.0 за КВЕД).

Позивачем були зафіксовані факти публічного виконання відповідачем фонограм музичних творів в утримуваних відповідачем торгівельних закладах «Космо», що підтверджується наявними в матеріалах справи актами фіксації фактів публічного виконання музичних творів:

-          від 15.09.2008р., складеним приватним підприємцем Ховхуном Юрієм Едуардовичем, як представником позивача, за участю громадян України Цір Сергія Григоровича та Бережного Ігната Володимировича, в якому зазначено, що 15.09.2008р. з 17:24 год. до 17:24 год. у приміщенні магазину «Соsmо» за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 35/1, який утримується відповідачем, шляхом відеозапису, здійсненого за допомогою мобільного телефону «Моторола» (модель МОТОRAZR v3i), були зафіксовані факти публічного виконання фонограм музичних творів шляхом їх подання через репродуктори, розташовані у приміщенні, внаслідок чого виконання музичних творів було доступним для сприйняття відвідувачами та персоналом закладу;

-          від 25.01.2009р., складеним приватним підприємцем Ховхуном Юрієм Едуардовичем, як представником позивача, за участю громадян України Балаконенка Вадима Олександровича та Бережного Ігната Володимировича, в якому зазначено, що 25.01.2009р. з 16:33 год. до 16:35 год. у приміщенні магазину під торговельною маркою «Космо» за адресою: м. Київ, просп. Героїв Сталінграду, 46 (на другому поверсі супермаркету «Сільпо») шляхом відеозапису, здійсненого за допомогою мобільного телефону “Sоnу Егісssоn” (модель Z710i), були зафіксовані факти публічного виконання фонограм музичних творів шляхом їх подання через репродуктори, розташовані у приміщенні, внаслідок чого виконання музичних творів було доступним для сприйняття відвідувачами та персоналом закладу;

-          від 27.01.2009р., складеним приватним підприємцем Ховхуном Юрієм Едуардовичем, як представником позивача, за участю громадян України Балаконенка Вадима Олександровича та Бережного Ігната Володимировича, в якому зазначено, що 27.01.2009р. з 12:26 год. до 12:28 год. у приміщенні магазину під торговельною маркою «Космо» за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 35/1 шляхом відеозапису, здійсненого за допомогою мобільного телефону “Sоnу Егісssоn” (модель Z710i), були зафіксовані факти публічного виконання фонограм музичних творів шляхом їх подання через репродуктори, розташовані у приміщенні, внаслідок чого виконання музичних творів було доступним для сприйняття відвідувачами та персоналом закладу;

- від 05.06.2009р., складеним Юркевичем Олексієм Анатолієвичем, як представником позивача згідно довіреності від 01.02.2009р., за участю громадян України Галєти Станіслава Олексійовича, Пономаренка Олександра Петровича та представника відповідача Шевченко Тетяни Олександрівни, в якому зазначено, що 05.06.2009р. з 13:45 год. до 14:25 год. у приміщенні магазину за адресою: м. Харків, вул. Отакара Яроша, 25/46 (торгівельна діяльність за вказаною адресою здійснюється відповідачем згідно наявного в матеріалах справи торгового патенту ТПБ № 335523 з 01.08.2009р. по 31.07.2010р.) шляхом відеозапису, здійсненого за допомогою мобільного телефону «Nокіа» (модель N70, серійний № 5091511А4), були зафіксовані факти публічного виконання фонограм музичних творів шляхом програвання диску на належному відповідачу програвачі «Раnаsоnіс».

В матеріалах справи наявні відеозаписи фіксацій публічного виконання, фонограм музичних творів, здійснених позивачем 15.09.2008р., 25.01.2009р. та 27.01.2009р., зафіксовані за допомогою комп'ютерної техніки на дисках для лазерних систем зчитування СD-R Verbatim 818650LJ0356 з рукописною позначкою «Диск № 1», СD-R Verbatim 818550МD0744 з рукописною позначкою «Диск № 2. Космо, Г. Сталінграду, 46 25.01.09”, СD-R Verbatim 818550МЕ0744 з рукописною позначкою «Диск № 3. Космо, Б. Хмельницького, 35/1 27.01.09”.

Позивачем на адресу відповідача: 02093, м. Київ, вул. Бориспільська, 19 був направлений лист за вих. № 04/22/09/08 від 22.09.2008р. з пропозицією укласти договір про сплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм та відеограм та відповідний проект договору для підписання.

У відповідь на отриманий лист, відповідачем на адресу позивача: 01133, м. Київ, вул. Л. Первомайського, 5А, оф. 33 був направлений лист за вих. № 1553 від 20.10.2008р., в якому відповідач зазначив, що в об'єктах торгівельної мережі відповідача публічне сповіщення опублікованих з комерційною метою фонограм не здійснюється та просив надати належне підтвердження фактів, на які позивач посилався у зверненні, та підтвердити наявність у позивача відповідних договорів із суб'єктами авторського права на право укладати договори та контролювати сплату роялті, однак відсутні будь-які докази підписання між позивачем та відповідачем договору про сплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм та відеограм.

          Предметом спору в даній справі є вимога про зобов'язання відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання об'єктів суміжних прав способом публічного виконання у належних відповідачу торгівельних, закладах під торговельною маркою «Космо», а підставами позову є факти використання відповідачем у торгівельних закладах «Космо» фонограм музичних творів способом публічного виконання без укладення договору про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав.

В якості доказів факту використання відповідачем фонограм музичних творів шляхом їх публічного виконання в магазинах «Космо» 15.09.2008р. та 27.01.2009р. за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 35/1, 25.01.2009р. за адресою: м. Київ, просп. Героїв Сталінграду, 46 та 05.06.2009р. за адресою: м. Харків, вул. Отакара Яроша, 25/46, позивачем подані відеозаписи фіксацій публічного виконання фонограм музичних творів на дисках для лазерних систем зчитування та акти фіксації фактів публічного виконання музичних творів від 15.09.2008р., 25.01.2009р., 27.01.2009р., 05.06.2009р.

З метою об'єктивного вирішення спору у справі № 39/29, судом першої інстанції, відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, було призначено судову експертизу матеріалів відеозапису, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експерта були поставлені наступні питання:

1.          Чи містить відеозапис на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1) ознаки монтажу?

2.          Чи можливо встановити дату створення запису на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1) і якщо так, то яка дата створення запису на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1)?

3.          Чи відповідає дата запису даті подій, відтворених на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1)?

4.          Чи одночасно проводився запис відображення та звуку на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1)?

5.          Чи зазнав змін наданий запис на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1)?

6.          Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1) встановити джерело виникнення звуку і якщо так, то що є джерелом виникнення звуку? 7.          Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1) встановити адресу, за якою здійснювався запис, і якщо так, то за якою адресою здійснювався запис?

8.          Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1) встановити, фонограма якого музичного твору виконується, якщо так, то фонограма якого музичного твору виконувалася?

9.          Чи містить відеозапис на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2) ознаки монтажу?

10.          Чи можливо встановити дату створення запису на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2) і якщо так, то яка дата створення запису на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2)?

11.          Чи відповідає дата запису даті подій, відтворених на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2)?

12.          Чи одночасно проводився запис відображення та звуку на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2)?

13.          Чи зазнав змін наданий запис на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2)?

14.          Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2) встановити джерело виникнення звуку і якщо так, то що є джерелом виникнення звуку?

15.          Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2) встановити адресу, за якою здійснювався запис, і якщо так, то за якою адресою здійснювався запис?

16.          Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 2) встановити, фонограма якого музичного твору виконується, якщо так, то фонограма якого музичного твору виконувалася?

17.          Чи містить відеозапис на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 3) ознаки монтажу?

18.          Чи можливо встановити дату створення запису на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 3) і якщо так, то яка дата створення запису на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 3)?

19.          Чи відповідає дата запису даті подій, відтворених на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 3)?

20.          Чи одночасно проводився запис відображення та звуку на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 3)?

21.          Чи зазнав змін наданий запис на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 3)?

22.          Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 3) встановити джерело виникнення звуку і якщо так, то що є джерелом виникнення звуку?

23.          Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 3) встановити адресу, за якою здійснювався запис, і якщо так, то за якою адресою здійснювався запис?

24.          Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 3) встановити, фонограма якого музичного твору виконується, якщо так, то фонограма якого музичного твору виконувалася?

З висновку № 2884 судової експертизи відеозвукозапису від 01.07.2009р по господарській справі № 39/29 вбачається, що експерт дійшов наступних висновків:

1, 4, 5, 9, 12, 13, 17, 20, 21. На наданих на дослідження компакт-дисках СD-R Verbatim, серійний № 818650LJ0356 (№ 1), СD-R Verbatim, серійний № 818550МD0744 (№ 2) та СD-R Verbatim, серійний №818550МЕ0744 ( № 3) зафіксовано по одному відео файлу, відповідно «15-09-08_1724.3gр», «МОV00539.3gр», «МОV00540.3gр». Встановити, чи піддавались вказані відеофайли монтажу чи будь-яким іншим змінам та чи одночасно в них зафіксовано звук та відео зображення, неможливо з причин, наведених в дослідницькій частині висновку.

2,          10, 18. Інформація про дату створення досліджуваних відеофайлів «15-09- 08_1724.3gр», «МОV00539.3gр», «МОV00540.3gр» наведена на Рис. 4, 5, 6 висновку. 3,          11, 19. Оскільки експертним шляхом неможливо встановити достовірність дати створення досліджуваних відеофайлів, питання щодо порівняння дат створення вказаних файлів з інформацією, наведеною в матеріалах господарської справи, експертом не вирішувалося. 6,          14, 22. Встановити джерела виникнення звуку у досліджуваних відеофайлах неможливо з причин, наведених у дослідницькій частині висновку. 7,          15, 23. У досліджуваних відеосюжетах не виявлено інформації щодо адреси, за якою здійснювалася фіксація вказаних відеофайлів. 8,          16, 24. Дослідження на предмет встановлення відповідності фрагментів музичних фонограм, запис яких міститься в досліджуваних відео файлах, фонограмам відповідних музичних творів в рамках експертизи не проводилося, оскільки вказане питання виходить за межі компетенції експертів з дослідження матеріалів відеозвукозапису. Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об’єктивному дослідженні в судових засіданнях з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв’язок, Київський апеляційний господарський суд вважає що рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 154 Господарського кодексу України, відносини, пов'язані з використанням у господарській діяльності та охороною прав інтелектуальної власності, регулюються Господарським кодексом України та іншими законами.

До відносин, пов'язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими законами (ч. 2 ст. 154 Господарського кодексу України).

Частиною 1 ст. 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним відповідно до ч. 3 ст. 418 Цивільного кодексу України. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

До об'єктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 420 Цивільного кодексу України, зокрема, належать фонограми.

Частина 1 ст. 449 Цивільного кодексу України встановлює, що об'єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об'єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження є, зокрема, фонограми.

Відповідно до п. 1 ст. 35 Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23.12.1993 року № 3792-ХП, об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є, зокрема, фонограми.

Суб'єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до Цивільного кодексу України, іншого закону чи договору (ч. 1 ст. 421 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 450 Цивільного кодексу України, первинними суб'єктами суміжних прав є, зокрема, виробник фонограми. Суб'єктами суміжних прав є також особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону (ч. 2 ст. 450 Цивільного кодексу України).

Згідно п. 1 ст. 36 Закону України «Про авторське право і суміжні права», суб'єктами суміжних прав є, зокрема, виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм.

Первинними суб'єктами суміжних прав є, зокрема, виробник фонограми ( п. 1 ст. 37 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Суміжне право виникає внаслідок факту, зокрема виробництва фонограми (п. 2 ст. 37 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Для виникнення і здійснення суміжних прав не вимагається виконання будь-яких формальностей (п. 3 ст. 37 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Відповідно до ч. 1 ст. 424 Цивільного кодексу України, майновими правами інтелектуальної власності є: право на використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; інші немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав, згідно ч. 1 ст. 452 Цивільного кодексу України, є: право на використання об'єкта суміжних прав; виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

До майнових прав виробників фонограм, відповідно до п. 1 ст. 40 Закону України «Про авторське право і суміжні права», належить їх виключне право на використання своїх фонограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам:

а)          відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм у будь-якій формі і будь- яким способом; б)          розповсюдження серед публіки фонограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності; в)          комерційний прокат фонограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми або за їх дозволом; г)          публічне сповіщення фонограм та їх примірників через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором; д)          будь-яку видозміну своїх фонограм; є) ввезення на митну територію України фонограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

Виключним правом, відповідно до ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, навикористання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам в межах строку, встановленого законом.

Згідно ч. 1 ст. 426 Цивільного кодексу України, способи використання об'єкта права інтелектуальної власності визначаються Цивільним кодексом України та іншим законом.

Використанням фонограми, згідно ч. 1 ст. 454 Цивільного кодексу України є: пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі фонограми; продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми; оренда оригіналу чи примірника фонограми; забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми з місця та в час, обраних нею.

Використанням фонограми є також інші дії, встановлені законом (ч. 2 ст. 454 Цивільного кодексу України).

Поняття публічного виконання фонограм, як одного із способів використання об'єктів - суміжних прав суб'єктами господарювання під час здійснення ними своєї діяльності, визначене ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», відповідно до якої публічне виконання - подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Згідно ч. 2 ст. 426 Цивільного кодексу України, особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд з додержанням при цьому прав інших осіб.

Частиною 3 ст. 426 Цивільного кодексу України встановлено, що використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених Цивільним кодексом України та іншим законом.

Пунктом 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а)          публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; б)          публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; в)          публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель). Виходячи з аналізу п. 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що для будь-якого суб'єкта господарювання (а відтак і для відповідача), основними передумовами для нарахування та виплати винагороди за використання фонограм, як і для укладення відповідного договору, є:

-           використання фонограм, які опубліковані для використання з комерційною метою;

-           пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм та їх примірників;

-          використання фонограми або її примірника шляхом публічного виконання чи публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі. Згідно ст. 1 Закону України «Про авторське право та суміжні права», опублікування твору, фонограми, відеограми — це випуск в обіг виготовлених поліграфічними, електронними чи іншими способами примірників твору, фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, розумні потреби публіки шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, щоб будь-яка особа могла його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором або у зв'язку з переданням ' права власності на них чи володінням ними іншими способами.

Відповідно до п. 4 ст. 15 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми, прийнятого Дипломатичною конференцією 20 грудня 1996 року, до якого приєдналася Україна (Закон України від 20.09.2001 № 2732-ІП «Про приєднання України до Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми»), фонограми, доступні для загального відома через дротові і не дротові засоби зв'язку таким чином, що представники публіки можуть отримати до них доступ із будь-якого місця і в будь-який час за їхнім власним вибором, вважаються як такі, що були опубліковані з комерційною метою.

Таким чином, під опублікуванням «з комерційною метою» мається на увазі опублікування фонограм з метою отримання прибутку (доходу).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем здійснювалося виконання саме фонограм, які опубліковані для використання з комерційною метою.

На момент виникнення спірних правовідносин ані Господарський та Цивільний кодекси України, ані Закон України «Про авторське право та суміжні права», ані Постанова Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань» (назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.) не містили визначення поняття «комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань».

Відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань» в редакції від 02.04.2009р., яка діє на момент прийняття рішення, комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом:

-           публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника; -          публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір;

-          публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

Відповідно до п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань» (назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.) в редакції від 08.06.2005р., яка діяла на момент виникнення спірних іравовідносин, до числа суб'єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм і або) відеограм, належать підприємства та організації торгівлі, які здійснюють публічне оповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції фонограм, відеограм, виконань у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та задіомовлення або через мережу Інтернет тощо.

Відповідно до розділу 4 Господарського кодексу України, одним з видів господарської діяльності є господарська комерційна діяльність (підприємництво).

Статтею 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво — це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Згідно ст. 79 Господарського кодексу України, господарські товариства (а відтак і відповідач) створені з метою одержання прибутку (доходу).

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем здійснювалося комерційне використання фонограм та їх примірників.

Згідно ст. 1 Закону України «Про авторське право та суміжні права», публічне виконання — це подання виконань, фонограм, передач організацій мовлення, у тому числі, за допомогою будь-яких пристроїв і процесів у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Як вже зазначалося, згідно з п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань» (назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.) в редакції від 08.06.2005р., яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, до числа суб'єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм, були віднесені підприємства та організації торгівлі.

Таким чином, здійснення продажу товарів на підприємствах та організаціях торгівлі, зокрема, у магазинах, універмагах, універсамах, будинках торгівлі, торговельних центрах тощо (а відтак і в магазинах відповідача), де можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, з музичним супроводом відноситься до використання фонограм або їх примірників шляхом публічного виконання чи публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі.

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що відповідачем здійснювалося використання фонограм або їх примірників шляхом публічного їх виконання.

Як вже зазначалося, згідно п. 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, але з виплатою винагороди, зокрема таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм та їх примірників, як публічне виконання фонограми.

Пунктом 2 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» встановлено, що збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у п. 1 ст. 43 Закону, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою (центральний орган виконавчої влади у сфері інтелектуальної власності згідно ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права») уповноваженими організаціями колективного управління.

Відповідно до п. 3 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у п. 1 ст. 43 Закону, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Зокрема, позивач є єдиною уповноваженою організацією колективного управління, яка здійснює збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань (використання способами: публічного виконання фонограм, публічної демонстрації відеограм), що підтверджується також наявним у матеріалах справи свідоцтвом від 02.04.2009р. № 5/УО, виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що позивач має право на збір винагороди в тому числі за використання фонограм способом публічного виконання, оскільки на момент прийняття рішення являється єдиною уповноваженою організацією колективного управління, яка здійснює збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань (використання способами: публічного виконання фонограм, публічної демонстрації відеограм).

Колегія суддів критично оцінює та відхиляє твердження відповідача про те, що позивач має право на укладення договорів про збір винагороди лише в тому випадку, якщо він наділений необхідними повноваженнями суб'єктами суміжних прав, оскільки законодавством не надано право позивачу на укладення договору на збір винагороди у разі відсутності повноважень від суб'єктів суміжних прав з урахуванням вищевказаного та з огляду на наступне.

Діяльність уповноважених організацій колективного управління регулюється п.п. 2-4 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», з урахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань» (назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.) та наказів Міністерства освіти і науки України від 21.05.2003р. № 311 «Про затвердження Порядку обліку організацій колективного управління та здійснення нагляду за їх діяльністю», від 22.12.2008р. № 1175 «Про затвердження Порядку визначення уповноважених організацій колективного управління, які здійснюватимуть збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм».

Отже, на підставі норм чинного законодавства уповноважені організації колективного управління є стороною господарських відносин стосовно збору, розподілу винагороди в тому числі і виробників фонограм за використання фонограм наведеними у ч. 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» способами, а також стосовно дій з контролю щодо правомірності такого використання.

Відповідно до п. 4 ст. 43, п. 4 ст. 47 та п. 6 ст. 48 Закону України «Про авторське право і суміжні права», уповноважені організації колективного управління мають право вимагати від осіб, які використовують об'єкти суміжних прав, надання їм документів, що містять точні відомості про використання зазначених об'єктів, необхідні для збирання і розподілу винагороди.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з твердженням позивача про те, що єдиним доказом наявності у нього права вимагати укладення відповідного договору та виплати на його підставі винагороди (роялті) за комерційне використання об'єктів суміжних прав публічними способами, визначеними п. 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» є факт визначення позивача уповноваженою організацією колективного управління, що підтверджується відповідним свідоцтвом.

З висновку № 2884 судової експертизи відеозвукозапису від 01.07.2009р по господарській справі № 39/29 вбачається, що експерт дійшов наступних висновків:

1, 4, 5, 9, 12, 13, 17, 20, 21. На наданих на дослідження компакт-дисках СБ-К УегЬаит, серійний № 818650ІЛ0356 (№ 1), СБ-К УегЬаііт, серійний № 818550МБ0744 (№ 2), СБ-К УегЬаІіт, серійний № 818550МЕ0744 (№ 3) зафіксовано по одному відео файлу, відповідно «15-09-08_1724.3§р», «МОУ00539.3§р», «МОУ00540.3§р». Встановити, чи піддавались вказані відеофайли монтажу чи будь-яким іншим змінам та чи одночасно в них зафіксовано звук та відео зображення, неможливо з причин, наведених в дослідницькій частині висновку.

2,          10, 18. Інформація про дату створення досліджуваних відеофайлів «15-09- 08_1724.3§р», «МОУ00539.3§р», «МОУ00540.3§р» наведена на Рис. 4, 5, 6 висновку. 3,          11, 19. Оскільки експертним шляхом неможливо встановити достовірність дати створення досліджуваних відеофайлів, питання щодо порівняння дат створення вказаних файлів з інформацією, наведеною в матеріалах господарської справи, експертом не вирішувалося. 6,          14, 22. Встановити джерела виникнення звуку у досліджуваних відеофайлах неможливо з причин, наведених у дослідницькій частині висновку. 9,          15, 23. У досліджуваних відеосюжетах не виявлено інформації щодо адреси, за якою здійснювалася фіксація вказаних відеофайлів. 10,          16, 24. Дослідження на предмет встановлення відповідності фрагментів музичних фонограм, запис яких міститься в досліджуваних відео файлах, фонограмам відповідних музичних творів в рамках експертизи не проводилося, оскільки вказане питання виходить за межі компетенції експертів з дослідження матеріалів відеозвукозапису. Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються, зокрема висновками судових експертиз.

Згідно ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

На підставі матеріалів справи, з огляду на те, що висновок експертизи фактично не надав відповіді на поставлені питання, отже не підтвердив і не спростував обставин відносно достовірності відеозаписів, дати їх здійснення, адреси, за якою вони здійснювалися та джерела виникнення звуку, які мають значення для вирішення справи по суті, а також враховуючи наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, зокрема беручи до уваги пояснення Шевченко Т.О. щодо здійснення публічного виконання фонограм музичних творів у магазині «Космо» за адресою: м. Харків, вул. Отакара Яроша, 25/46, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що надані позивачем відеозаписи фіксацій публічного виконання фонограм музичних творів на дисках для лазерних систем зчитування можуть вважатися належними доказами використання відповідачем у своїй господарській діяльності об'єктів суміжних прав (фонограм музичних творів та їх примірників) у спосіб, передбачений ч. 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Стосовно наданих суду актів фіксації фактів публічного виконання музичних творів від 15.09.2008р., 25.01.2009р., 27.01.2009р., 05.06.2009р. колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за наявності доказів використання відповідачем фонограм музичних творів та їх примірників, якими є відеозаписи, вказані акти фіксації також є належними доказами по справі, оскільки вони містять опис обставин, за яких була отримана в якості доказів відеозйомка використання відповідачем фонограм музичних творів та їх примірників.

З огляду на вищевикладене, судом першої інстанції правомірно відхилено твердження відповідача про те, що позивачем не надано належних доказів публічного виконання об'єктів суміжних прав відповідачем.

Крім цього, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 20 Цивільного кодексу України, право на захист особа здійснює на свій розсуд.

З огляду на положення зазначеної норми та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.

Так, позивач звернувся до суду про зобов'язання відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав, проект якого додається.

Однак, як вже зазначено вище, 12.02.2010 р. позивач через відділ діловодства суду подав заяву про зміну предмету позову, в якій просив суд зобов'язати відповідача:

-           укласти з позивачем договір про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав (проект додано до позовної заяви);

-           визнати недійсним абз. 3 п.2.1. договору №29/01/10 від 29.01.2010р. щодо надання ТОВ “Індормедіа” відповідачу майнового права на публічне виконання об'єктів суміжних прав;

-           покласти на відповідача судові витрати, пов'язані з розглядом справи.

Зазначена заява позивача про зміну предмету позову судом першої інстанції не була прийнята, оскільки позивач в цій заяві просив змінити і предмет і підстави позову.

Однак, позивач звернувся з апеляційної скаргою, та в прохальній частині апеляційної скарги п. 1 просив: визнати недійсним абз. 3 п. 2.1 договору №29/01/10 від 29.01.2010 року, щодо надання ТОВ “Індормедіа” відповідачу майнового права на публічне виконання об’єктів суміжних прав.

Відповідно до ч. 3 ст. 101 ГПК України в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, вимога позивача стосовно визнання недійсним абз. 3 п.2.1 договору №29/01/10 від 29.01.2010р. щодо надання ТОВ “Індормедіа” відповідачу майнового права на публічне виконання об'єктів суміжних прав, в апеляційній інстанції не може розглядатись, оскільки не була предметом розгляду в суді першої інстанції.

Щодо вимоги позивача про зобов'язання відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 ст. 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст. 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно з імперативними нормами ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» та положеннями Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань» в редакції від 02.04.2009р., яка діє на момент прийняття рішення, виплата винагороди є обов'язковою для суб'єктів, які здійснюють використання опублікованих для використання з комерційною метою фонограм без згоди виробників фонограм.

Єдиною підставою для збору винагороди за використання опублікованих для використання з комерційною метою фонограм без згоди виробників фонограм та здійснення контролю за правильністю і своєчасністю її виплати, є договір, який укладається відповідними суб'єктами із визначеними уповноваженими організаціями.

Частиною 1 ст. 187 Господарського кодексу України встановлено, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Отже, укладення між суб'єктами, які здійснюють використання опублікованих з комерційною метою фонограм, та уповноваженими на збір винагороди організаціями договору про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав за рішенням суду можливе виключно за наявності прямої вказівки закону про обов'язковість укладення відповідного договору для цих суб'єктів господарювання.

Така правова позиція викладена, зокрема і в постановах Верховного Суду України від 24.06.2008р. по справі № 30/370, від 19.08.2008р. по справі № 24/219 та в постанові Вищого господарського суду України від 24.12.2009р. по справі № 13/134-08-3990.

Використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених Цивільним кодексом України та іншим законом (ч. 3 ст. 426 Цивільного кодексу України).

З урахуванням змісту ч. 3 ст. 426 Цивільного кодексу України та виходячи із аналізу норм чинного законодавства вбачається, що винятковими випадками правомірного використання об'єктів суміжних прав без дозволу суб'єктів цих прав є випадки, передбачені Законом України «Про авторське право і суміжні права», зокрема в ст.ст. 42 (вільне використання об'єктів суміжних прав), 44 (використання об'єктів, на які строк дії суміжних прав закінчився), 43 (використання об'єктів суміжних прав без дозволу суб'єктів суміжних прав, але з виплатою винагороди уповноваженій організації колективного управління).

З огляду на те, що позивач на момент винесення рішення є єдиною на території України уповноваженою організацією на збір винагороди за комерційне використання фонограм та зафіксованих у них виконань творів способом публічного виконання, що підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, суд вважає, що укладення договору між відповідачем, як суб'єктом, що здійснює використання опублікованих з комерційною метою фонограм, та позивачем, як єдиною на момент винесення рішення уповноваженою на збір винагороди організацією, було б обов'язковим в силу закону лише у випадку передбаченого ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» використання відповідачем опублікованих для використання з комерційною метою фонограм без згоди виробників фонограм.

Однак, 29.01.2010р. між відповідачем та ТОВ «Індормедіа» був укладений договір № 29/01/10, відповідно до п. 2.1. ст. 2 якого ліцензіар (ТОВ «Індормедіа») на умовах, визначених договором, надає ліцензіату (відповідач) майнове право (невиключну ліцензію) та приймає винагороду/виплату (роялті) від ліцензіата за:

використання програмного продукту «ІndoorМеdіа» для цілей публічного виконання об'єктів авторських та суміжних прав ліцензіара;

публічне виконання об'єктів авторського права і об'єктів суміжних прав на території закладів ліцензіата, перелік яких наведено у додатку № 3 до договору, а ліцензіат зобов'язується виплачувати винагороду (роялті) ліцензіару відповідно до положень договору.

Як вбачається із змісту договору № 29/01/10 від 29.01.2010р., майнові права на об'єкти авторського права та суміжних прав, щодо яких ліцензіар уклав договір з відповідачем, належать йому на території України на підставі договорів із суб'єктами авторського права і суміжних прав.

Відповідно до ч. 2 ст. 426 Цивільного кодексу України, особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд з додержанням при цьому прав інших осіб.

Умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог Цивільного кодексу України та іншого закону (ч. 4 ст. 426 Цивільного кодексу України).

Згідно ч. 1 ст. 1107 Цивільного кодексу України, розпорядження майновими правами інтелектуальної власності здійснюється, зокрема на підставі ліцензійного договору.

За ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін (ч. 1 ст. 1109 Цивільного кодексу України).

Пунктом 2 ст. 40 Закону України «Про авторське право і суміжні права» також передбачено, що майнові права виробників фонограм і виробників відеограм можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, яким відхилено твердження позивача про те, що умова договору № 29/01/10 від 29.01.2010р. про надання ліцензіаром відповідачу майнового права на публічне виконання об'єктів суміжних прав суперечить нормам Цивільного кодексу України та Закону України «Про авторське право і суміжні права», якими не передбачено право виконавця та виробника фонограми, які є первинними суб'єктами суміжних прав, дозволяти чи забороняти використання створених ними об'єктів інтелектуальної власності саме способом публічного виконання та не віднесено використання об'єктів інтелектуальної власності зазначеним способом до майнових прав інтелектуальної власності на об'єкти суміжних прав, з огляду на наступне.

Частиною 1 ст. 424 Цивільного кодексу України передбачено, що майновими правами інтелектуальної власності, зокрема, є виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності.

Частиною 2 ст. 424 Цивільного кодексу України передбачено, що законом можуть бути встановлені винятки та обмеження в майнових правах інтелектуальної власності за умови, що такі обмеження та винятки не створюють істотних перешкод для нормальної реалізації майнових прав інтелектуальної власності та здійснення законних інтересів суб'єктів цих прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 452 Цивільного кодексу України також встановлено, що майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав є, в тому числі виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав.

Перелік майнових прав виробників фонограм наведений в п. 1 ст. 40 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Згідно ч. 1 ст. 454 Цивільного кодексу України, використанням фонограми є: пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі фонограми; продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми; оренда оригіналу чи примірника фонограми; забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми з місця та в час, обраних нею.

Отже, як вбачається з вищенаведеного, істотною складовою майнового права виробників фонограм є виключне право дозволяти іншим особам використання їхніх фонограм.

Способи використання фонограм визначені у ст. 454 Цивільного кодексу України та п. 1 ст. 40 Закону України «Про авторське право і суміжні права», які містять вичерпний перелік можливих способів використання фонограм, серед яких, як правильно зазначив позивач, відсутній такий спосіб використання, як публічне виконання опублікованих з комерційною метою фонограм, користувачами якого, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань», є підприємства та організації торгівлі (а відтак і відповідач).

Однак, колегія суддів зазначає, що відсутність серед можливих способів використання фонограм, передбачених ст. 454 Цивільного кодексу України та п. 1 ст. 40 Закону України «Про авторське право і суміжні права», свідчить не про те, що вказаними нормами законодавства не передбачено право виконавця та виробника фонограми, які є первинними суб'єктами суміжних прав, дозволяти чи забороняти іншим особам використання створених ними об'єктів інтелектуальної власності саме способом публічного виконання, а про те, що такий спосіб використання фонограм може здійснюватися без згоди виробників фонограм, але з виплатою винагороди відповідно до ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що змістом вищевказаних норм законодавства передбачена можливість суб'єктів господарювання використовувати фонограми способом публічного виконання без згоди виробників фонограм, але з виплатою винагороди уповноваженим організаціям коллективного управління, а не обов'язок саме такого використання. Тобто при здійсненні використання фонограм способом публічного виконання суб'єкти господарювання мають право, на свій вибір, або укласти ліцензійний договір на використання об'єктів суміжних прав з суб'єктом суміжних прав та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання об'єктів суміжних прав суб'єктам суміжних прав безпосередньо, або без згоди суб'єкта суміжних прав укласти договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм з уповноваженою організацією колективного управління та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання об'єктів суміжних прав суб'єктам суміжних прав через організацію колективного управління.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з твердженням відповідача про те, що чинним законодавством України не передбачено обов'язку суб'єктів господарювання щодо укладення в обов’язковому порядку договорів з уповноваженими організаціями колективного управління та сплати їм винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм у разі їх використання на підставі укладеного договору з суб'єктами суміжних прав.

Відповідно до п. «а» ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права», порушенням, зокрема суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують, зокрема майнові права суб'єктів суміжних прав, визначені статтями 39, 40 і 41 закону, з урахуванням передбачених статтями 42 і 43 закону обмежень майнових прав.

Враховуючи факт підписання між відповідачем та суб'єктом суміжних прав - ТОВ “Індормедіа” договору № 29/01/10 від 29.01.2010р., який надає йому право використання фонограм способом публічного виконання, суд першої інстанції не вбачав в діях відповідача порушення вимог законодавства у сфері суміжних прав в цілому та прав суб'єктів суміжного права зокрема.

Позивач належними засобами доказування довів факт використання відповідачем фонограм музичних творів шляхом їх публічного виконання у розумінні цього терміну згідно ст. 1 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, однак не довів факту використання відповідачем у своїй господарській діяльності фонограм музичних творів та їх примірників у спосіб, передбачений ч. 1 ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, тобто без згоди суб'єктів суміжних прав, що є підставою для укладання між позивачем та відповідачем відповідного договору та виплату відповідачем позивачу винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що вимоги позивача про зобов'язання відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав є необґрунтованими, а отже, такими, що не підлягають задоволенню.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2010 року по справі №39/29 прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим, а тому апеляційна скарга Об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав”, з викладених у ній підстав, задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України при відмові в позові, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються на позивача.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Декрету Кабінету Міністрів України від 21.01.1993 № 7-93 “Про державне мито” позивач звільнений від сплати державного мита.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав” залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2010 року у справі №39/29 залишити без змін.

Повернути довідкою Об’єднанню підприємств “Українська ліга музичних прав” (01021, м. Київ, вул. Шовковична, 10, оф. 28; код ЄДРПОУ 32309633; рахунок № 2600710748 в ВАТ «СЕБ Банк», м. Київ, МФО 300175) з Державного бюджету України державне мито за подання апеляційної скарги у сумі 42,50 грн., перераховане до Державного бюджету України згідно платіжного доручення №629 від 26.03.2010р.

Видачу довідки на виконання даної постанови доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 39/29 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом одного місяця з дня її прийняття.

Головуючий суддя                                                                      

Судді                                                                                          Тищенко О.В.