Постанова № 10070402, 09.06.2010, Харківський апеляційний господарський суд

Україна

Харківський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" червня 2010 р. Справа № 60/38-10

Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Карбань І.С., судді Гончар Т.В., судді Шутенко І.А.,

при секретарі - Міракові Г.А.,

за участю представників сторін:

позивача –Огієнко Д.В. за довіреністю від 24.06.2009р.,

відповідача – Лисенко М.В. за довіреністю № 1784/10/10-018 від 10.12.2009р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ДПІ у Ленінському районі м. Харкова, (вх. № 1555Х/2-4) на рішення господарського суду Харківської області від 21.04.2010р. по справі № 60/38-10,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробничого підприємства «Енергобуд», м. Харків,

до Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Харкова,

про визнання недостовірними відомостей, стягнення 30000,00 грн. моральної шкоди та зобов’язання вчинити певні дії ,-

встановила:

ТОВ НВП «Енергобуд»звернулось з позовом до ДПІ у Ленінському району, в якому з урахуванням уточнень просило суд: визнати недостовірними відомості, розповсюджені ДПІ у Ленінському районі м. Харкова, які викладені в акті перевірки від 24.04.2009р. №859/23-304/34014461:

-          ТОВ «НВП «Енергобуд»не є виконавцем електромонтажних робіт (арк. 4, 9, 16, 20);

-          угоди, укладені та такі, що виконувались протягом перевіряємого періоду між ТОВ «Євробуд +»та ТОВ «НВП «Енергобуд» не спричиняють реального настання правових наслідків, а тому є нікчемними (арк. 6, 11, 17, 22);

- ТОВ «НВП «Енергобуд» не мало можливості отримувати електромонтажні та проектні роботи, які були надані ТОВ «ПБК «Вертикаль», а також матеріали, отримані від ТОВ «Євробуд +», код ЄДРПОУ 32867055 та реалізовувати їх в адресу Замовників, що є порушенням п. 4.1 ст.4 Закону України від 28 12.1994р. за №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств»із змінами та доповненнями зайво включено до валових доходів 6 367 803,80 грн. за період з 01.04.2008р. –30.09.2008р. (а.с.7);

-          перевіркою повноти визначення скоригованих валових витрат за період з 01.04.2008р. по 21.12.2008 р. встановлено його завищення на суму 6 367 804 грн., у т.ч. за 2 квартал 2008р. - 4 204 843 грн., 3 квартал 2008р. –2 162 961 грн. (в результаті визнання операцій нікчемними);

-          ТОВ «НВП «Енергобуд» в зв'язку з проведенням операцій з ТОВ «Проектно-будівельна компанія «Вертикаль», код ЄДРПОУ 32948799 та ТОВ «Євробуд +», код ЄДРПОУ 32867055, в порушення п. 5.1. ст.5 Закону України від 28.12.1994р. за №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств»із змінами та доповненнями, зайво включено до валових витрат 6 367 803,80 грн. за період з 01.04.2008р. - 30.09.2008р. (арк. 11);

-          перевіркою повноти визначення податкових зобов'язань за період з 01.04.2008р. по 31.12.2008 р. встановлено їх завищення на суму 1 277 370 грн. (в результаті визнання операцій нікчемними) (арк. 15).

-          ТОВ «НВП «Енергобуд»не мало можливості отримувати електромонтажні та проектні роботи, які подавались ТОВ «ПБК «Вертикаль», а також матеріали, отримані від ТОВ «Євробуд +», код ЄДРПОУ 32867055 та реалізовувати їх в адресу Замовників, що є порушенням п.п. 7.3.1 п. 7.3. ст. 7 закону України від 28.12.1994р. за №334/94-ВР «Про податок на додану вартість»із змінами та доповненнями. У зв'язку з чим ТОВ НВП «Енергобуд»було зайво включено до складу податкового зобов'язання суму 1 277 370,05 грн. за період з 01.04.2008р. - 30.09.2008р. (арк. 18);

-          перевіркою повноти визначення податкового кредиту за період з 01.04.2008р. по 31.12.2008 р. встановлено завищення у сумі 1 277 370 грн. (в результаті визнання операцій нікчемними) (арк. 18);

-ТОВ «НВП «Енергобуд» в зв'язку з проведенням операцій з ТОВ «Проектно-будівельна компанія «Вертикаль», код ЄДРПОУ 32948799 та ТОВ «Євробуд +», код ЄДРПОУ 32867055, в порушення п.п. 7.4.1 п. 7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість». У зв'язку з чим ТОВ «НВП «Енергобуд» було зайво включено до податкового кредиту 1 277 370,05 грн. за період з 01.04.2008р. - 30.09.2008р. (арк. 23);

-          перевіркою встановлено порушення ТОВ «НВП «Енергобуд» ч. 1 ст. 209, 215, п.1. ст. 216 ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними по правочинах, здійснених ТОВ «НВП «Енергобуд», п. 4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»із змінами та доповненнями, п.п. 7.3.1 п. 7.3. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»із змінами та доповненнями в результаті чого завищено валові витрати та валові доходи на суму 6 367 803,80 грн., податковий кредит та податкові зобов'язання на суму 1 277 370,05 грн. (арк. 29, розділ акту 4 «Висновки»).

Також зобов'язати Державну податкову інспекцію у Ленінському районі м. Харкова відкликати акт перевірки від 24.04.2009р. №859/23-304/34014461 та стягнути з Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Харкова 30 000,00 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Рішенням господарського суду Харківської області від 21.04.2010р. (суддя Прохоров С.А.) позов задоволено частково. Визнано недостовірними відомості, розповсюджені Державною податковою інспекцією у Ленінському районі м. Харкова, які викладені в акті перевірки від 24.04.2009р. №859/23-304/34014461, а саме:

-          ТОВ «НВП «Енергобуд»не є виконавцем електромонтажних робіт (арк. 4, 9, 16, 20);

-          угоди, укладені та такі, що виконувались протягом перевіряємого періоду між ТОВ «Євробуд +»та ТОВ «НВП «Енергобуд»не спричиняють реального настання правових наслідків, атому є нікчемними (арк. 6, 11, 17, 22);

-          ТОВ «НВП «Енергобуд»не мало можливості отримувати електромонтажні та проектні роботи, які були надані ТОВ «ПБК «Вертикаль», а також матеріали, отримані від ТОВ «Євробуд +», код ЄДРПОУ 32867055 та реалізовувати їх в адресу Замовників, що є порушенням п. 4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»із змінами та доповненнями, зайво включено до валових доходів 6 367 803,80 грн. за період з 01.04.2008р. - 30.09.2008р. (арк. 7);

-          перевіркою повноти визначення скоригованих валових витрат за період з 01.04.2008р. по 21.12.2008р. встановлено його завищення на суму 6367804 грн., у т.ч. за 2 кв. 2008р. - 4204 843 грн., З кв. 2008р. - 2162 961 грн. (в результаті визнання операцій нікчемними);

-          ТОВ «НВП «Енергобуд»в зв'язку з проведенням операцій з ТОВ «Проектно - будівельна компанія «Вертикаль», код ЄДРПОУ 32948799 та ТОВ «Євробуд +», код ЄДРПОУ 32867055, в порушення п. 5.1. ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»зайво включено до валових витрат 6 367 803,80 грн. за період з 01.04.2008р. - 30.09.2008р. (арк. 11);

- перевіркою повноти визначення податкових зобов'язань за період з 01.04.2008р. по 31.12.2008 р. встановлено їх завищення на суму 1 277 370 грн. (в результаті визнання операцій нікчемними) (арк. 15);

-          ТОВ «НВП «Енергобуд»не мало можливості отримувати електромонтажні та проектні роботи, які подавались ТОВ «ПБК «Вертикаль», а також матеріали, отримані від ТОВ «Євробуд +», код ЄДРПОУ 32867055 та реалізовувати їх в адресу замовників, що є порушенням п.п. 7.3.1 п. 7.3. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість». У зв'язку з чим ТОВ «НВП «Енергобуд»було зайво включено до складу податкового зобов'язання суму 1277 370,05 грн. за період з 01 04.2008р. - 30.09.2008р. (арк. 18);

-          перевіркою повноти визначення податкового кредиту за період з 01.04.2008р. по 31.12.2008 р. встановлено завищення у сумі 1 277 370 грн. (в результаті визнання операцій нікчемними) (арк. 18);

-          ТОВ «НВП «Енергобуд» в зв'язку з проведенням операцій з ТОВ «Проектно -будівельна компанія «Вертикаль», код ЄДРПОУ 32948799 та ТОВ «Євробуд +», код ЄДРПОУ 32867055, в порушення п.п. 7.4.1 п. 7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість». У зв'язку з чим ТОВ «НВП «Енергобуд» було зайво включено до податкового кредиту 1277370,05грн. за період з 01.04.2008р. –30.09.2008р (арк. 23);

-          перевіркою встановлено порушення ТОВ «НВП «Енергобуд»ч. 1 ст. 209, 215, п.1. ст. 216 ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними по правочинах, здійснених ТОВ «НВП «Енергобуд», п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», п.п. 7.3.1 п. 7.3. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»в результаті чого завищено валові витрати та валові доходи на суму 6367803,80 грн., податковий кредит та податкові зобов’язання на суму 1277370,05 грн. (арк. 29, розділ акту 4 «Висновки»);

Зобов’язано Державну податкову інспекцію у Ленінському районі м. Харкова відкликати акт перевірки від 24.02.2009р. № 859/23-304/34014461.

Стягнуто з Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Харкова на користь ТОВ «НВП «Енергобуд» 85,00 грн. державного мита та 312,50 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В частині стягнення з відповідача 30000,00 грн. у відшкодування моральної шкоди –в позові відмовлено.

Відповідач, з рішенням місцевого господарського суду не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення вимог позивача, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Апелянт вказував, що системний аналізу ч. 4 ст. 14, ч. 1 та 2 ст. 45 та ч. 2 ст. 43 Закону України «Про інформацію»та норм Закону України «Про державну податкову службу в Україні»в цілому дозволяє дійти висновку про те, що складання відповідачем акту перевірки відповідно до Закону та подальше доведення його до відома позивача не може визнаватися поширенням інформації в розумінні приписів Закону. Такий висновок кореспондується з правовою позицією, наведеною в абз. 2-4 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами законодавства, що регулює захист честі, гідності і ділової репутації громадян та організацій»: під поширенням відомостей слід розуміти опублікування їх у пресі, передачу по радіо, телебаченню, з використанням інших засобів масової інформації, викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам, повідомлення в публічних виступах, а також в іншій формі невизначеному числу осіб або хоча б одній людині; поширенням відомостей також є вивішування (демонстрація) в громадських місцях плакатів, лозунгів, інших творів, а так само розповсюдження серед людей листівок. що за своїм змістом або формою порочать честь і гідність громадянина або організації: проте повідомлення таких відомостей лише особі, якої вони стосуються, не може визнаватись їх поширенням.

В зв’язку з чим апелянт вважав, що він не розповсюджував інформацію стосовно позивача, а виконував адміністративні функції, що до перевірки останнього.

Апелянт вважав посилання суду на листи контрагентів позивача, як на доказ розповсюдження відповідачем недостовірних даних, є безпідставними, оскільки останні були направлені у зв'язку з надходженням запитів заступників начальників СДПІ ВПП у місті Харкові, в яких відсутнє посилання на спірний акт перевірки ДПІ Ленінському районі м. Харкова. Вказані підприємства перебувають на податковому обліку в СДПІ ВПП у м. Харкові, та остання здійснює нагляд за отриманням податкового законодавства за останніми.

Відповідно до ст. 11 Закону України №509 «Про державну податкову службу»органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку встановлених законами України, мають право: здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), додержання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, а також фізичними особами, які мають статус суб'єктів підприємницької діяльності чи не мають такого статусу, на яких згідно із законами України покладено обов'язок утримувати та/або сплачувати податки і збори (обов'язкові платежі), крім Національного банку України та його установ (далі - платники податків);

Відповідно до Наказу Державної податкової адміністрації, від 10.08.2005р., № 327 «Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзним, планових перевірок»слідує:

п.п. 4.2. акт невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок складається у двох примірниках та підписується протягом 5-ти робочих днів з дня, наступного за днем закінчення установленого для проведення перевірки строку (для суб'єктів малого підприємництва - протягом 3-х робочих днів, а для суб'єктів господарювання, які мають філії та перебувають на консолідованій сплаті, - протягом 10-ти робочих днів). Строк складання акта перевірки не зараховується до строку проведення перевірки з урахуванням його продовження, встановленого законом;

п.п. 4.3. підписання акта виїзної планової чи позапланової перевірок посадовими особами суб'єкта господарювання та посадовими особами органу державної податкової служби, які здійснювали перевірку, здійснюється за місцезнаходженням платника податків, а у разі здійснення невиїзних документальних перевірок - у приміщенні органу державної податкової служби, куди посадові особи суб'єкта господарювання письмово запрошуються для підписання акта до закінчення строку, передбаченого у п. 4.2 цього розділу;

п.п. 4.4. у разі незгоди посадових осіб із висновками перевірки чи фактами та даними, викладеними в акті перевірки, суб'єкт господарювання має право протягом трьох робочих днів з дня, наступного за днем отримання примірника акта перевірки подати до органу державної податкової служби заперечення до акта перевірки.

Апелянт вказував, що з аналізу вищезазначених статей вбачається, що акт перевірки складається у двох примірниках, один з яких надається платнику податків, а іншій залишається в ДПІ, копії акту чи їх фрагменти нікому не направляються та не розголошуються. Викладені у акті перевірки данні можуть бути надані лише при направлені запиту про проведення зустрічної перевірки.

Апелянт зазначав, що у разі незгоди з висновками мсту перевірки позивач мав право надати заперечення на акт перевірки, але цим правом не скористався. З наданих позивачем документів, які ніби підтверджують факт розповсюдження відповідачем недостовірних даних акту, не вбачається, що ці данні в них якимось чином відображенні.

Що до визнання у акті перевірки угод між позивачем та ТОВ ПБК «Вертикаль»та ТОВ «Євробуд +» нікчемними то ці виводи ґрунтуються на проведені зустрічних перевірок вказаних контрагентів.

З врахуванням норм п.19 ст. 2, ст. 9 Бюджетного кодексу України та пп. 3.2.1 п.3.2 ст. 3 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»апелянт стверджував, що несплачений позивачем податок на додану вартість внаслідок невірного формування валових доходів, валових витрат, податкового зобов'язання та податкового кредиту, є дохідною частиною державного бюджету, власністю держави. Отже, позивачем та його контрагентами перераховувались кошти без мети реального настання правових наслідків, з метою заниження об'єкту оподаткування, несплати податків, в зв'язку з чим дії підприємця призвели до втрат дохідної частини Державного бюджету України. Таким чином, позивачем та його контрагентами було порушено ст. 228 ЦК України щодо укладення правочину, який суперечить моральним засадам суспільства, а також порушує публічний прядок, спрямований на заволодіння майном держави, дохідної частини бюджету, а отже є нікчемним.

На думку апелянта відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. Нікчемний правочин є недійсним в силу закону, а тому також не створює інших наслідків, крім тих, що пов'язані із його недійсністю. В ході перевірки встановлено відсутність надання послуг, що свідчить про укладення угод без мети настання реальних наслідків. Отже, на підставі вищевикладеного у акті перевірки був зроблений висновок відповідачем, що до нікчемності угод позивача та його контрагентів , відповідно до п.п. 1, 2 ст. 215, п.п. 1, 5 ст. 203 ЦК України - нікчемними , і в силу ст. 216 ЦК України, що не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з їх недійсністю.

Також апелянт вказував, що ніяких посилань ні у акті перевірки ні під час судового засідання на ч.1 та ч. 2 ст. 234 ЦК України відповідачем та його представником не робилось і вказана стаття не застосовувалась під час складання акту перевірки .

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в яком вважав оскаржуване рішення господарського суду Харківської області від 21.04.2010р. по справі № 60/38-10 законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачав, в зв’язку з чим просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Позивач зазначав, що апелянт у скарзі вказував, що складання акту перевірки не є поширенням інформації, що не заперечується позивачем, але мова в позові та судовому рішенні першої інстанції йдеться про розповсюдження негативних відомостей про позивача, викладених в акті перевірки.

Позивач погоджуючись із посиланням апелянта, що під час виконання своїх адміністративних функції по перевірці позивача, ДПІ не розповсюджувала таким чином відомості про нього, але вказував, що це не спростовує предмету спору у даній справі, так як під час перевірки, відповідач лише склав акт, в якому виклав негативні недостовірні відомості про позивача.

Позивач стверджував, щодо посилань апелянта на те, що суд першої інстанції безпідставно прийняв у якості доказів листи контрагентів позивача, мотивуючи це тим, що в цих листах немає посилань на акт перевірки, але в цих листах однозначно зазначено про отримання від працівників СДПІ ВПП у м. Харкові негативних відомостей про позивача, які було викладено саме в акті перевірки. Враховуючи, що цей документ було створено у двох примірниках, та знаходився він виключно у двох осіб - у позивача та у відповідача, про що зазначив в апеляційній скарзі відповідач, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що розповсюдження негативних відомостей про позивача шляхом повідомлення хоча б одній особі було здійснено саме службовими особами відповідача. При цьому, факт можливого розповсюдження негативних відомостей про самого себе позивачем не знаходить свого підтвердження внаслідок двох суттєвих факторів, а саме: по-перше розповсюдження самим позивачем по волі самого позивача виключається, внаслідок того, що таке розповсюдження несе шкоду діловій репутації позивача; по-друге необережне розповсюдження негативних відомостей самим позивачем має бути доведено відповідачем в порядку ст. 33 ПІК України, з урахуванням доказів, поданих позивачем, у єдиний спосіб - зазначенням джерела повідомлення негативних відомостей про позивача службовим особам СДПІ ВПП у м. Харкові (які направили запити контрагентам позивача), яке не є ні органом Державної податкової служби, ні його службовою особою.

Позивач вважав, що суд першої інстанції правильно зазначив, що не встановлення способу, у який здійснено розповсюдження негативних відомостей про позивача, не має значення для правильного вирішення справи, а тому, не є важливим. Це обґрунтовується тим, що рух цих відомостей в системі Державної податкової служби не можна вважати розповсюдження до тих пір, доки ці відомості не стали відомі третій особі. (В даному випадку правильно вважати саму Державну податкову службу єдиним державним органом, без урахування юридичного статусу її територіальних підрозділів).

На думку позивача суд першої інстанції правомірно кваліфікував, зазначені відповідачем правочини, як оспорювані, внаслідок виникнення у відповідача припущення про їх фіктивність. Але, відповідно до ст. 234 ЦК України фіктивний правочин має бути визнаний недійсним виключно судом. Доказів визнання цих правочинів недійсними судом відповідач суду не надав. При сам відповідач зазначив, що він самостійно визнав ці правочини нікчемними, що знаходиться взагалі поза межами його законних прав. Так як, нікчемність правочину встановлена конкретною нормою закону, отже, не потребує визнання. Посилання ж відповідача на ст. 228 ЦК України є необґрунтованим, оскільки жоден з правочинів позивача не був спрямованим на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, не був спрямований на знищення чи пошкодження майна фізичної або юридичної особи, або Держави, або АРК, або будь - якої територіальної громади. Жоден з правочинів позивача не був спрямований на незаконне заволодіння майном цих осіб. Іншого відповідач не довів, так як, навіть, у своїй апеляційній скарзі він продовжує стверджувати, що укладені позивачем угоди, укладено без мети настання реальних наслідків, тобто, фіктивно.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування норм процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду погоджується з висновками господарського суду Харківської області по даній справі, виходячи з наступного.

Відповідачем в період з 31.03.2009р. по 24.04.2009р. було перевірено позивача про що було складено акт перевірки від 24.04.2009р. № 859/23-304/34014461 (т.1 а.с. 13). Вказаний акт головою правлінні - Ю.В. Криничанський та головним бухгалтером –Г.П. Криничанська позивача було підписано із запереченнями, а саме: «З висновками акту щодо недійсності (нікчемності) угод з ТОВ «ПБК «Вертикаль»та ТОВ «Євробуд +»не згодні. Матеріали та роботи, отримані від цих підприємств фактично використані у господарській діяльності ТОВ «Енергобуд».

На підставі акту перевірки від 24.04.2009р. № 859/23-304/34014461 відповідачем було винесено податкові повідомлення-рішення від 13.05.2009р. № 0000621720/0 та від 13.05.2009р. № 0000662330/0 (т.1 а.с. 60, 61). За результатами перевірки було нараховано 49750,61 грн. з податку на додану вартість, та 1828,80 грн. з податку на доходи фізичних осіб, які було перераховано в повному обсязі платіжним дорученням від 24.04.2009р. №167 з урахуванням переплати, зарахованої листом від 28.04.2009р. №84 (т.1 а.с. 62, 63).

З матеріалів справи вбачається, що позивач не згоден з окремими положеннями та висновками акту перевірки від 24.04.2009р. №859/23-304/3401446, а саме в тій частині де ревізори-інспектори зазначили, що позивач не є виконавцем електромонтажних робіт (арк. 4 акту), зокрема, які було виконано за договорами будівельного підряду укладеними з замовниками, перелік яких наведено в акті перевірки (арк. 5,11, 16, 20-21, 22 акту). З цього переліку, станом на день звернення до суду, до позивача звернулись 3 (три) контрагента: АТЗТ «Спецбудмонтаж», АК «Харківобленерго»та АТ «Житлобуд –2», до яких органи податкової служби направили запити щодо надання копій документів та пояснень про взаємовідносини з позивачем. Внаслідок чого з'ясувалось, що підставою для направлення цих запитів стало розповсюдження відповідачем інформації, зазначеної службовими особами відповідача у вищевказаному акт перевірки, а саме:

-          ТОВ «НВП «Енергобуд»не є виконавцем електромонтажних робіт (арк. 4, 9, 16, 20);

-          угоди, укладені та такі, що виконувались протягом перевіряємого періоду між ТОВ «Євробуд +»та ТОВ «НВП «Енергобуд»не спричиняють реального настання правових наслідків, атому є нікчемними (арк. 6, 11, 17, 22);

-          ТОВ «Енергобуд» не мало можливості отримувати електромонтажні та проектні роботи, які були надані ТОВ «ПБК «Вертикаль», а також матеріали, отримані від ТОВ «Євробуд +», код ЄДРПОУ 32867055 та реалізовувати їх в адресу замовників, що є порушенням п. 4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», зайво включено до валових доходів 6367803,80 грн. за період з 01.04.2008р. - 30.09.2008р. (арк. 7);

-          перевіркою повноти визначення скоригованих валових витрат за період з 01.04.2008 по 21.12.2008 року встановлено його завищення на суму 6 367 804 грн., у т.ч. за 2 кв. 2008р. - 4 204 843 грн., 3 кв. 2008р. - 2162961 грн. (в результаті визнання операцій нікчемними);

-          ТОВ «НВП «Енергобуд»в зв'язку з проведенням операцій з ТОВ «Проектно - будівельна компанія «Вертикаль», код ЄДРПОУ 32948799 та ТОВ «Євробуд +», код ЄДРПОУ 32867055, в порушення п. 5.1. ст.5 закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», зайво включено до валових витрат 6 367 803,80 грн. за період з 01.04.2008р. - 30.09.2008р. (арк. 11);

-          перевіркою повноти визначення податкових зобов'язань за період з 01.04.2008 по 31.12.2008 р. встановлено їх завищення на суму 1 277 370 грн. (в результаті визнання операцій нікчемними) (арк. 15);

-          ТОВ «НВП «Енергобуд»не мало можливості отримувати електромонтажні та проектні роботи, які подавались ТОВ «ПБК «Вертикаль», а також матеріали, отримані від ТОВ «Євробуд +», код ЄДРПОУ 32867055 та реалізовувати їх в адресу замовників, що є порушенням п.п. 7.3.1 п. 7.3. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість». У зв'язку з чим ТОВ НВП «Енергобуд»було зайво включено до складу податкового зобов'язання суму 1277370,05 грн. за період з 01.04.2008р. - 30.09.2008р. (арк. 18);

-          перевіркою повноти визначення податкового кредиту за період з 01.04.2008р. по 31.12.2008 р. встановлено завищення у сумі 1 277 370 грн. (в результаті визнання операцій нікчемними) (арк. 18);

- ТОВ «НВП «Енергобуд»в зв'язку з проведенням операцій з ТОВ «Проектно - будівельна компанія «Вертикаль», код ЄДРПОУ 32948799 та ТОВ «Євробуд +», код ЄДРПОУ 32867055, в порушення п.п. 7.4.1 п. 7.4. ст.7 закону України «Про податок на додану вартість». У зв'язку з чим ТОВ «НВП «Енергобуд»було зайво включено до податкового кредиту 1277370,05 грн. за період з 01.04.2008р. - 30.09.2008р. (арк. 23).

- перевіркою встановлено порушення ТОВ «НВП «Енергобуд»ч. 1 ст. 209, 215, п.1. ст. 216 ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними по правочинах, здійснених ТОВ «НВП «Енергобуд», п. 4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», п.п. 7.3.1 п. 7.3. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»в результаті чого завищено валові витрати та валові доходи на суму 6 367 803,80 грн., податковий кредит та податкові зобов'язання на суму 1 277 370,05 грн. (арк. 29, розділ акту 4 «Висновки»).

Таким чином, причиною виникнення даного спору стало намагання позивача спростувати відомості, які він вважає недостовірними. Також, метою звернення позивача до суду з позовом по даній справі є не лише захист його порушеного права на добре ім'я (ділова репутація), але й надання особливого виду охорони його охоронюваного законом інтересу, який полягає у збереженні доброго імені (ділової репутації) в майбутньому.

В ст. 299 ЦК України зазначено, що фізична особа має право на недоторканість своєї ділової репутації. Фізична особа може звернутися до суду з позовом про захист своєї ділової репутації.

Відповідно до ч.1 ст. 91 ЦК України юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов’язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати людині.

За приписами ч.1 ст. 277 ЦК України фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім’ї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації. За своєю правовою природою право на спростування недостовірної інформації, передбачене ст. 277 ЦК України, належить не лише фізичним, але й юридичним особам, оскільки це право може бути використано господарюючим суб’єктом (підприємцем) як спосіб судового захисту щодо поширення інформації, яка шкодить його діловій репутації.

Отже, за змістом наведених приписів чинного законодавства право на спростування має особа, про яку поширено недостовірну інформацію, навіть якщо таке поширення не завдало шкоди її діловій репутації. Крім того, відповідно до приписів ст. 47 Закону України «Про інформацію»порушення законодавства України про інформацію тягне за собою, зокрема, і цивільно-правову відповідальність згідно з законодавством України. Серед порушень цього законодавства у наведеній статті передбачено і поширення відомостей, що не відповідають дійсності.

Згідно зі ст. 26 Закону України «Про інформацію»джерелами інформації є передбачені або встановлені Законом носії інформації: документи та інші носії інформації, які являють собою матеріальні об'єкти, що зберігають інформацію, а також повідомлення засобів масової інформації, публічні виступи.

Відповідно до ст. 27 вказаного Закону документ - це передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носієві. Первинний документ - це документ, що містить в собі вихідну інформацію. Вторинний документ - це документ, що являє собою результат аналітико-синтетичної та іншої переробки одного або кількох документів.

Згідно з ч. 3 та ч. 4 ст. 277 ЦК України негативна інформація, поширена про особу, вважається недостовірною, якщо особа, яка її поширила, не доведе протилежного, а спростування недостовірної інформації здійснюється особою, яка поширила інформацію.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України 27.02.2009р. № 1 недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

За загальними правилами цивільно-правової відповідальності за поширення недостовірної інформації зобов’язаними суб’єктами названих правовідносин є особи, які (незалежно від наявності їхньої вини) поширили відомості, що не відповідають дійсності, або виклали їх неправдиво, і це порочить честь і гідність чи ділову репутацію або завдає шкоди інтересам громадян чи організацій.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що наведене інформація має негативний характер відносно оцінки господарської діяльності позивача.

Факт поширення вищенаведених відомостей, тобто, повідомлення їх одній, або більшому числу осіб, доводиться письмовими доказами - зверненнями до позивача його контрагентів АТЗТ «Спецбудмонтаж»від 12.06.2009р. №314, АК «Харківобленерго»від 12.06.2009р. №01-43/4738 та АТ «Житлобуд –2»від 05.06.2009р. №419 з проханням дати пояснення стосовно ситуації, що склалась навколо виконання позивачем підрядних робіт з улаштування електромереж. Зі змісту названих листів, суд вбачав, що мова йдеться про сумніви в діловій репутації позивача як ділового партнера цих підприємств.

Також, на підставі викладеного, суд першої інстанції вважав, що поширення негативної інформації про позивача мало місце, а оскільки в матеріалах справи відсутні будь - які посилання на можливі інші джерела розповсюдження цієї негативної інформації, що свідчить про те, що поширення цієї інформації здійснив саме відповідач.

Беручи до уваги, що у даному конкретному випадку поширена була інформація, викладена в документі якій було видано юридичною особою (в силу абз. 2 ч. 4 ст. 277 ЦК України), закон не містить імперативу норму стосовно обов'язкового визначення способу, в який відбулось поширення інформації, викладеної в документі. І способом охорони порушених немайнових прав особи в такому випадку є відкликання документа, що містить недостовірну інформацію (ч. 5 ст. 277 ЦК України).

Таким чином, недостовірність спірних відомостей випливає з нижченаведеного.

Службові особи відповідача дійшли висновку про не чинність правочинів здійснених між позивачем та ТОВ «ПБК «Вертикаль»і ТОВ «Євробуд +»внаслідок того, що, на їх думку, позивач не є виконавцем електромонтажних робіт, а субпідрядні роботи та матеріали від вищеназваних підприємств позивач отримати не мав можливості. При цьому, виходячи з логіки акту перевірки, електромонтажні роботи замовникам, перелік яких наведено в акті перевірки, не виконувались ніким, так як субпідрядники позивача не мали можливості здійснити будівельні (електромонтажні) роботи та поставити матеріали, посилаючись на акти перевірок вищеназваних підприємств. Суд вважає, що службові особи відповідача перевищили свої службові повноваження, коло яких встановлено ст.ст. 10, 11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», і необґрунтовано та незаконно дійшли висновків про те, що правочини позивача з ТОВ ПБК «Вертикаль»та ТОВ «Євробуд +»не спричиняють реального настання правових наслідків, а тому є нікчемним.

Згідно з ч.1 та ч. 2 ст. 234 ЦК України фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим право чином і фіктивний правочин визнається судом недійсним.

Відповідач відповідно до ст. 33 ГПК України не надав до суду першої інстанції доказів визнання цих правочинів недійсними, що свідчить про недоведеність відповідачем достовірності зазначених ним в акті перевірки від 24.04.2009р. №859/23-304/34014461 негативних відомостей про позивача.

Отже, самостійно визнання відповідачем правочинів, вчинених позивачем, не чинними свідчить про порушенням відповідачем вимог ч. 2 ст. 234 ЦК України, і свідчить про недостовірність висновків про не чинність цих правочинів, у зв’язку з чим також, є недостовірними висновки відповідача про заниження позивачем податкового кредиту та податкових зобов'язань, а також валових доходів та валових витрат.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно задоволення вимог позивача в частині визнання вищенаведених відомостей негативного характеру, що наведені в акті перевірки від 24.04.2009р. №859/23-304/34014461 недостовірними та надання захисту, в тому числі, і на майбутнє, у спосіб встановлений законом, а саме ч. 5 ст. 277 ЦК України.

Вимоги позивача про стягнення з відповідача на його користь 30 000,000 грн. у відшкодування моральної (немайнової) шкоди, колегія суддів вважає необґрунтованими та недоведеними і такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Харківської області від 21.04.2010р. по справі № 60/38-10, прийнято у відповідності до матеріалів справи та норм чинного законодавства і підстави для його скасування відсутні, у зв’язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін. Апеляційна скарга є необґрунтованою і не може бути підставою для скасування рішення господарського суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 75, 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду одноголосно, -

постановила:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 21.04.2010р. по справі № 60/38-10, залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її підписання і може бути оскаржена протягом місяця до касаційної інстанції Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя І.С. Карбань

суддя Т.В. Гончар

суддя І.А. Шутенко

Повний текст постанови підписано 10.06.2010р.