Постанова № 10069475, 01.06.2010, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" червня 2010 р.Справа № 17/907/07-НР-НР(09)

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.

Суддів: Гладишевої Т.Я.

Лавренюк О.Т.

при секретарі судового засідання Кубік О.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 18.05.2010 р.

від позивача: Максименко С.А., довіреність від 28.04.2010р.;

від відповідача: Толстоухова Н.С., довіреність №21 від 26.01.2010р.;

за участю представників сторін в судовому засіданні від 01.06.2010 р.

від позивача: не з’явилися.;

від відповідача: не з’явилися;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Єрмак”

на рішення господарського суду Миколаївської області

від 25 березня 2010 року

по справі № 17/907/07-НР-НР(09)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „Єрмак”

до відповідача: Державного підприємства „Дельта-Лоцман”

про стягнення майнової шкоди в сумі 6968929 грн.

          Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального Кодексу.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні оголошувалася перерва до 01.06.2010р.

В судовому засіданні 01.06.2010р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В с т а н о в и в:

24.10.2007р. до Господарського суду Одеської області від ТОВ „Єрмак” надійшла позовна заява до ДП „Дельта-Лоцман” про стягнення 6968929 грн..

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.11.2007р. по справі №22/353-07-8244 справу надіслано до господарського суду Миколаївської області.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 26.11.2007р. порушено провадження у справі №17/907/07 за позовом ТОВ „Єрмак” до ДП „Дельта-Лоцман” про стягнення 6968929 грн..

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 28.01.2008р. в позові ТОВ „Єрмак” до ДП „Дельта-Лоцман” про стягнення 6968929 грн. відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 20.03.2008р. по справі №17/907/07 рішення господарського суду Миколаївської області від 28.01.2008р. залишено без змін, а апеляційну скаргу ТОВ „Єрмак” –без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 23.07.2008р. касаційну скаргу ТОВ „Єрмак” задоволено, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 20.03.2008р. та рішення господарського суду Миколаївської області від 28.01.2008р. скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області.

При новому розгляді ТОВ „Єрмак” надало уточнення та доповнення до позовної заяви від 07.10.2008р., за якими позивач просив стягнути з ДП „Дельта-Лоцман” 13849300,17 грн., з яких: 12046755,60 грн. –збитки, заподіяні в результаті виконання робіт з рекультивації земель ТОВ „Мейкер-М” на підставі договору підряду № 63П-05, на визначену суму позивачем видано підряднику вексель № 753283515957, 1603214,10 грн. –інфляції та 3% річних –199430,47 грн. за період з жовтня 2007 року по жовтень 2008 року.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 06.11.2008р. у справі №17/907/07-НР(08) у задоволенні позову ТОВ „Єрмак” до ДП „Дельта-Лоцман” про стягнення 6968929 грн. відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 26.02.2009р. по справі №17/907/07-НР(08) рішення господарського суду Миколаївської області від 06.11.2008р. залишено без змін, а апеляційну скаргу ТОВ „Єрмак” –без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 06.10.2009р. касаційну скаргу ТОВ „Єрмак” задоволено частково, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 26.02.2009р. та рішення господарського суду Миколаївської області від 06.11.2008р. скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області.

10.12.09р. ТОВ „Єрмак” надало до господарського суду Миколаївської області уточнення позовних вимог, в яких просило стягнути з відповідача 12119037,60 грн., з яких: 12046755,60 грн. –збитки, завдані видачею векселю в рахунок оплати робіт за договором підряду № 63П-05, 36141,00 грн. –збитки, пов’язані з опротестуванням векселя, 36141,00 грн. збитки пов’язані з вчиненням виконавчого напису.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 25.03.2010р. по справі №17/907/07-НР-НР(09) (суддя Т.М. Дубова) відмовлено у задоволенні позовної заяви ТОВ „Єрмак” до ДП „Дельта-Лоцман” про стягнення майнової шкоди в сумі 6968929 грн., з посиланням на те, що: 1) позов заявлено з тих підстав, що у 2005 році відповідачем були здійсненні днопоглиблювальні роботи на орендованому позивачем острові Єрмаків, у зв’язку з чим виникла необхідність в рекультивації земель на острові, вартість якої, згідно кошторисної документації складає 6968929,00 грн., проте, ніяких доказів в обґрунтування позову в частині виконання робіт відповідачем саме у 2005р., їх об’єму і т.і. позивачем не було надано; 2) в період з 06.08.2004р. по 01.09.2004р. - проведення робіт по днопоглиблюванню - ТОВ „Єрмак” взагалі не було землекористувачем вказаної земельної ділянки, до того ж роботи виконувались не у 2005р., а у 2004 році; посилання позивача на необхідність рекультивації загального об’єму намитого ґрунту –288000 м3 є безпідставною, оскільки об’єм намитого ґрунту та площа ґрунтового покрову, який підлягає рекультивації, не є тотожними поняттями, а виконанню робіт по рекультивації обов’язково повинно передувати виготовлення проекту з рекультивації порушених земель та підвищення родючості ґрунтів, про що і було визначено в акті № 37 від 22.12.2005р.; 3)на підтвердження збитків позивачем надано кошторисну документацію „Робочий проект. Устройство дамби обвалования на о. Ермаков”, як документ, на підставі якого розрахована сума 6968929,00 грн., при цьому в позові позивач зазначив, що ДП „Дельта-лоцман” необхідно оплатити рекультивацію земель місць складування ґрунту в сумі 6968929,00 грн. відповідно до кошторисної документації, проте, незасвідчена копія робочого проекту „Устройство дамби обвалования на о. Ермаков”, в якому не визначено замовника, не може бути визнана належним доказом рекультивації порушених земель відповідно до вимог ст.ст. 34, 42 ГПК України, до того ж, згідно з актом перевірки природоохоронного законодавства Придунайської регіональної інспекції Державного управління екології і ресурсів в Одеській області N 37 від 22.12.2005р. острів повністю обдамбований; 4) матеріали справи свідчать, що лише 16.08.2007р. сторони уклали договори № 14 та № 15 на рекультивацію місць складування ґрунту від днопоглиблювальних робіт на гідровідвалі № 15, на виконання яких позивачем були виконані певні обсяги робіт, а відповідачем оплачені вказані роботи у повному обсязі; 5)незасвідчена копія робочого проекту „Устройство дамби обвалования на о.Ермаков”, не може бути визнана належним доказом збитків, понесених в результаті рекультивації земель, не може бути таким доказом у розумінні ст.ст.41, 42 ГПК України висновок № 786 від 15.02.10 Одеського НДІСЕ , оскільки ця експертиза не призначалась судом, експерт не попереджався про кримінальну відповідальність та не знайомився з матеріалами справи, у зв’язку з відсутністю належних доказів, які підтверджують збитки, заподіяні внаслідок погіршення якості ґрунтового покриву та інших корисних властивостей сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників та приведення сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників у непридатний для використання стан, судом було запропоновано сторонам проведення відповідної експертизи, між тим позивач відмовився провести експертизу, обґрунтувавши недоцільність її проведення тим, що на даний час виконуються роботи по обводненню та промивці острова за угодою з Всесвітнім фондом, тому об’єм рекультивованих земель встановити неможливо; 6) надані позивачем договір з ТОВ „Мейкер-М” та інші документи свідчать про ухилення останнього від виконання податкових зобов’язань, тому з цього приводу суд вважає за необхідне надіслати окрему ухвалу.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернулося ТОВ „Єрмак” з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області по справі №17/907/07-НР-НР(09) від 25.03.2010р., прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ „Єрмак” задовольнити повністю та стягнути загальну суму завданих збитків у розмірі 12119037,60 грн., з яких 12046755,60 грн. вексельна сума, 36141 грн. –витрати, пов’язані з опротестуванням векселя, та 36141 грн. –витрати, пов’язані з вчиненням виконавчого напису, мотивуючи це тим, що: 1) неприйняття до розгляду господарським судом Миколаївської області заявлених ТОВ „Єрмак” позовних вимог про стягнення з ДП „Дельта-Лоцман” 12119037,60 грн. –завданих збитків, і розгляд справи про стягнення майнової шкоди в розмірі 6968929 грн., відбулося внаслідок неправильного застосування господарським судом першої інстанції ч. 2 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, що призвело до порушення процесуального законодавства, прийняття неправильного рішення та є підставою для його скасування; 2) висновок господарського суду Миколаївської області про те, що позивач не має права на захист цивільних прав по заявленому позову з тих підстав, що він не був землекористувачем на момент проведення днопоглиблювальних робіт, зроблено внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, а саме: ст. ст. 95, 166 Земельного кодексу України, ст. 40 Закону України „Про охорону навколишнього природного середовища”, ст. 226 Господарського кодексу України; 3)господарським судом належним чином не досліджено акт перевірки природоохоронного законодавства Придунайської регіональної інспекції Державного управління екології і ресурсів в Одеській області №37 від 22.12.2005р., оскільки у вказаному акті зазначено, що площа земельної ділянки, на якій розміщено відвал ґрунту становить 14,36 га, тобто рекультивації підлягала земельна ділянка такої ж площі, а не будь-якої іншої, про що зазначено в Анотованому звіті за результатами виконання Програми комплексного екологічного моніторингу навколишнього природного середовища, який увійшов до Матеріалів звіту України щодо виконання положень Конвенції ЕСПОО, датованого 2007 роком, вказаними документами спростовуються висновки господарського суду, викладені у рішенні, про те, що загальна площа земельної ділянки, яка підлягає рекультивації та об’єм необхідних робіт не визначено; 4) договір підряду №63П-05 від 05.09.2005р. та договори №14 та 15 від 16.08.2007р. укладено на різні об’єми робіт, що підтверджується матеріалами справи, а тому висновок суду про виконання робіт з рекультивації місць складування ґрунту саме в розмірі 648594 грн. в 2007 році, не відповідає обставинам справи; 5) господарським судом першої інстанції не прийнято до уваги висновку №786 від 15.02.2010р. Одеського НДІСЕ з тих підстав, що це не судова експертиза, між тим, проведення експертизи було доручено судовому експерту Рапачу К.В., що є працівником Одеської НДІСЕ Міністерства юстиції України, таким чином господарський суд порушив ст. 7, 12-14 закону України „Про судову експертизу” та ст. 34 Господарського процесуального кодексу України.

18.05.2010р. до Одеського апеляційного господарського суду від ДП „Дельта-Лоцман” надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ „Єрмак”, в якому відповідач просить рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін, оскільки воно прийнято з врахуванням вимог чинного законодавства та обставин справи, а апеляційну скаргу –без задоволення.

31.05.2010р. до Одеського апеляційного господарського суду від ТОВ „Єрмак” надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги з тих підстав, що представник позивача знаходиться у відрядженні.

Дослідивши заявлене клопотання, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання ТОВ „Єрмак” про відкладення розгляду справи, оскільки до клопотання не надано доказів, в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, знаходження представника ТОВ „Єрмак” у відрядженні, що сприймається колегією суддів як зловживання позивачем правами, наданими ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, та затягування розгляду справи.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ТОВ „Єрмак”, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення, з огляду на таке.

У апеляційній скарзі ТОВ „Єрмак” як на підставу скасування рішення господарського суду першої інстанції посилається на те, що господарським судом порушено норми процесуального законодавства: „неприйняття до розгляду господарським судом Миколаївської області заявлених ТОВ „Єрмак” позовних вимог про стягнення з ДП „Дельта-Лоцман” 12119037,60 грн. –завданих збитків, і розгляд справи про стягнення майнової шкоди в розмірі 6968929 грн., відбулося внаслідок неправильного застосування господарським судом першої інстанції ч. 4 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, що призвело до порушення процесуального законодавства, прийняття неправильного рішення”.

Частиною 4 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що позивач вправі до прийняття рішення по справі змінити підставу або предмет позову, збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених ст. 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог.

Так, предметом позову являється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, предмет позову кореспондує зі способами захисту права, які визначені, наприклад, у ст. 16 Цивільного кодексу України, підставою позову - є фактичні обставини, на яких ґрунтується вимога позивача.

Зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

Вищевказаною нормою Господарського процесуального кодексу України визначено, що одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

У п. 2 інформаційного листа від 02.06.2006р. № 01-8/1228 „Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році” Вищий господарський суд України на запитання, чи можлива з огляду на приписи частини четвертої ст. 22 Господарського процесуального кодексу України одночасна зміна підстав і предмета позову, відповів, що за змістом зазначеної норми Господарського процесуального кодексу України зміна позивачем підстав і предмета позову може мати місце лише альтернативно, тому одночасна їх зміна неможлива, отже, у разі подання позивачем клопотання (заяви), направленого на одночасну зміну предмета і підстави позову, господарський суд з урахуванням конкретних обставин повинен відмовити в задоволенні такого клопотання (заяви).

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила, що 24.10.2007р. ТОВ „Єрмак” звернулося до суду з позовом до ДП „Дельта-Лоцман” про стягнення майнової шкоди в сумі 6968929 грн., обґрунтовуючи свої вимоги тим, що на орендованому ним острові Єрмаків у 2005 році відповідачем були здійсненні днопоглиблювальні роботи, відповідно до попереднього договору відповідач зобов’язувався оплатити роботи щодо рекультивації місць складування ґрунту, оскільки згідно з кошторисною документацією 2004 року вартість рекультивації складала 6968929,00 грн. ТОВ „Єрмак” на підставі ст.ст. 386, 396, 1166 Цивільного кодексу України просило стягнути з ДП „Дельта-Лоцман” визначену суму.

При новому розгляді справи ТОВ „Єрмак” надало уточнення та доповнення до позовної заяви від 07.10.2008р. (арк.спр. 100-123 т. ІІ), за якими товариство просило стягнути з ДП „Дельта-Лоцман” 13849300,17 грн., з яких: 12046755,60 грн. –збитки, заподіяні в результаті виконання робіт з рекультивації земель ТОВ „Мейкер-М” на підставі договору підряду № 63П-05, оскільки на вказану суму ТОВ „Єрмак” видало ТОВ „Мейкер-М” вексель № 753283515957, 1603214,10 грн. –інфляційні втрати та 3% річних –199430,47 грн. за період з жовтня 2007 року по жовтень 2008 року.

В подальшому, 09.12.2009р., ТОВ „Єрмак” подало до господарського суду уточнення позовних вимог, в яких просило стягнути з відповідача суму 12119037,60 грн., з яких: 12046755,60 грн. –збитки, завдані видачею векселю в рахунок оплати робіт за договором підряду № 63П-05, 36141,00 грн. –збитки, пов’язані з опротестуванням векселя, 36141,00 грн. - збитки, пов’язані з вчиненням виконавчого напису.

З наведено вбачається, що ТОВ „Єрмак” під час розгляду справи уточнювало та змінювало уточненнями до позовної заяви від 07.10.2008р. та від 09.12.2009р. позовні вимоги, позивачем в порушення ч. 4 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України було змінено як предмет, так і підстави позову, заявивши, таким чином новий позов.

Таким чином, господарським судом першої інстанції цілком правомірно не було прийнято до розгляду уточнення позовних вимог від 0710.2008р. та 09.12.2009р., та було розглянуто позовні вимоги ТОВ „Єрмак” про стягнення з ДП „Дельта-Лоцман” майнової шкоди у розмірі 6968929 грн..

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.10.2003р. № 598-р „Про затвердження техніко-економічного обґрунтування будівництва глибоководного суднового ходу р. Дунай –Чорне море на українській ділянці дельти” затверджено техніко-економічне обґрунтування будівництва глибоководного суднового ходу р. Дунай –Чорне море на українській ділянці дельти, за варіантом „гирло Бистре”.

Відповідно до наказу Міністерства транспорту України від 10.07.2003р. № 514 „Про введення в дію рішення колегії від 07.07.2003р. №20 „Про план і порядок реалізації Указу Президента України від 10.06.2003р. №502/2003 „Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 06.06.2003р. „Про стан виконання Указу Президента України від 10.08.1998р. №861 „Про створення Дунайського біосферного заповідника” введено в дію рішення колегії від 07.07.2003р. за № 20 „Про план і порядок реалізації Указу Президента України від 10.06.2003р. № 502/2003 „Про рішення Ради національної безпеки і оборони України” від 06.06.2003р. „Про стан виконання Указу Президента України” від 10.08.1998р. за № 861 „Про створення Дунайського біосферного заповідника” та перспективи будівництва судноплавного шляху Дунай –Чорне море”.

Постановою Кабінету Міністрів України від 31.03.2004р. № 428 „Про затвердження програми комплексного розвитку Українського Придунав’я на 2004-2010рр.” обов’язок будівництва глибоководного суднового каналу р. Дунай –Чорне море покладено на Міністерство транспорту України, в свою чергу Міністерство транспорту України своїм рішенням визначило ДП „Дельта-Лоцман” основним замовником робіт по будівництву ГСХ р. Дунай –Чорне море.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 12.05.2004р. № 283-р затверджено поданий Міністерством транспорту України робочий проект „Створення глибоководного суднового ходу р. Дунай –Чорне море на українській ділянці дельти. І етап”.

13.08.2004р. Міністерством охорони навколишнього природного середовища України надано ДП „Дельта-Лоцман” дозвіл № 4151/03-06-12 на використання в експериментальному режимі під складування ґрунту земельних ділянок №№ 15,16, розташованих на острові Єрмаків (арк.спр. 73-75 т. І).

Кілійською районною державною адміністрацією Одеської області відведено ДП „Дельта-Лоцман” земельні ділянки для організації гідровідвалів, а Одеським обласним виробничим управлінням по водному господарству відповідачу надано дозвіл на право здійснення днопоглиблювальних робіт.

ДП „Дельта-Лоцман” з 06.08.2004р. по 01.09.2004р. проводило роботи по днопоглиблюванню в районі острова Єрмаків землесосом „М-30” німецької компанії „Jozef Mobeus” (протокол засідання оперативного штабу з будівництва каналу ГСХ „Дунай –Чорне море” від 14.09.2004р.), ґрунт від здійснених робіт складувався на острові Єрмаків (а.с.84-88 т. І).

В подальшому сталася поломка землесоса, в зв’язку з чим днопоглиблювальні роботи не здійснювались, про що свідчить акт Державної інспекції охорони Чорного моря від 14.10.2004р. № 63/04-09.

09.08.2004р. ТОВ „Єрмак” та ДП „Дельта-Лоцман” уклали попередній договір, за умовами якого сторони зобов'язалися до 10.09.2004р. укласти договір рекультивації місць складування ґрунту на острові Єрмаків на підставі узгодженого кошторису робіт (т.1, а.с.120).

На виконання попереднього договору ТОВ „Єрмак” станом 12.08.2004р. розробило проектно-кошторисну документацію та основний договір № 7/Є-ДЛ про рекультивацію місць складування ґрунту на острові Єрмаків, відповідно до якого ТОВ „Єрмак” мало взяти на себе зобов’язання виконати повну рекультивацію місць складування ґрунту, а ДП „Дельта-Лоцман” за виконання вказаних робіт повинно було розрахуватися згідно з проектно-кошторисною документацією.

ТОВ „Єрмак” посилалося на те, що 18.08.2004р. направило на адресу ДП „Дельта-лоцман” основний договір та проектно-кошторисну документацію, про що свідчить опис вкладення відправленої кореспонденції та поштова квитанція № 184 (а.с.122-123 т. ІІ).

22.10.2004р. між ТОВ „Єрмак” та Кілійською районною державною адміністрацією Одеської області було укладено договір оренди земельної ділянки (острів Єрмаків), загальною площею 2189,913 га (сіножаті 257,99 га та 1931,923 га болото), який був зареєстрований в Одеській філії ДП „Одеський регіональний центр державного земельного кадастру” 28.10.2004р. за № 04045220001, згідно з п. 2.1. якого земельна ділянка передана для сінокосіння та заготівлі кормів терміном на 49 років.

На думку позивача, ДП „Дельта-лоцман” не виконало умов попереднього договору, ухилилося від виконання свого зобов’язання щодо підписання основного договору та усунення наслідків днопоглиблювальних робіт, що порушило права землекористувача, яким є ТОВ „Єрмак” на підставі укладеного 22.10.2004р. між ТОВ „Єрмак” та Кілійською державною адміністрацією Одеської області договору оренди земельної ділянки, що позбавило ТОВ „Єрмак” можливості використовувати земельну ділянку за цільовим призначенням, порушило екологічну безпеку цієї земельної ділянки, в тому числі родючість ґрунтів.

ТОВ „Єрмак”, обґрунтовуючи наявність причинного зв’язку між порушенням зобов’язання і збитками, зазначає, що даний елемент складу правопорушення проявляється в безпосередній участі ДП „Дельта-Лоцман” в діяльності по створенню ґрунтовідвалищ на земельній ділянці, яка знаходиться в користування ТОВ „Єрмак” згідно з договором оренди.

У позовній заяві ТОВ „Єрмак” посилалося на порушення його прав як землекористувача та ст.1166 Цивільного кодексу України, у зв’язку з чим ДП „Дельта-Лоцман” завдав позивачеві майнову шкоду у розмірі 6968929 грн. –вартість рекультивації місць складування ґрунту згідно з кошторисною документацією 2004 року .

Перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального і матеріального права, повноту та об’єктивність дослідження ним обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Вказана стаття містить правило про загальний делікт, відповідно до якого будь-яка шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю майну фізичної або юридичної особи, повинна бути відшкодована особою, яка її задала, в повному обсязі , отже загальною підставою деліктної відповідальності є протиправне, шкідливе, винне діяння завдавача шкоди (цивільне правопорушення), який поділяється на такі складові елементи, як: 1) протиправна поведінка особи; 2) настання шкоди; 3) причинний зв’язок між двома першими елементами; 4) вина завдавача шкоди.

Відповідно до ст. 156 Земельного кодексу України власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні внаслідок погіршення якості ґрунтового покриву та інших корисних властивостей сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників та приведення сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників у непридатний для використання стан.

Вказані збитки підлягають відшкодуванню незалежно від того внаслідок правомірних чи неправомірних дій було погіршено якість ґрунтового покрову чи приведено його у непридатний для використання стан, що кореспондується з приписами ст. 40 Закону України „Про охорону навколишнього природного середовища” про обов’язок особи, яка правомірно здійснює господарську діяльність відновити попередній стан використаної ним земельної ділянки.

В даному випадку, на думку позивача, господарське правопорушення полягало у невиконанні договірних зобов’язань по укладенню договору щодо рекультивації місць складування ґрунту, які виникли за попередньою угодою від 09.08.2004р..

За умовами вказаної попередньої угоди сторони визнали необхідність встановити довгострокове та взаємовигідне співробітництво, про що має бути укладений договір, для прийняття остаточного рішення щодо можливості укладення договору повноважні представники сторін мали провести додаткові спільні консультації, при цьому сторони зобов’язалися до 10.09.2004р. укласти договір щодо рекультивації місць складування ґрунту, договір, який сторони мали намір укласти повинен був містити наступні умови: 1)сторона – 1 (ТОВ „Єрмак”) зобов’язувалася виконувати роботи щодо рекультивації місць складування ґрунту на острові Єрмак на підставі узгодженого кошторису робіт; 2) а сторона –2 (ДП „Дельта-Лоцман”) зобов’язалася прийняти та оплатити виконані роботи, складання проекту договору доручалося стороні –1 – ТОВ „Єрмак”, до того ж, ТОВ „Єрмак” зобов’язаний був представити на розгляд ДП „Дельта-Лоцман” не пізніше 15.08.2004р.. У випадку безпідставної відмови однієї із сторін від укладання вищезазначеного договору за п. 3 даної угоди або вчинення дій, у разі яких укладення вищезазначеного договору стає неможливим, винна сторона несе відповідальність у порядку та на умовах, передбачених чинним законодавством.

Згідно з ч.ч. 1, 3-5 ст. 182 Господарського кодексу України за попереднім договором суб’єкт господарювання зобов’язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором, у разі якщо сторона, яка уклала попередній договір, одержавши проект договору від іншої сторони, ухиляється від укладення основного договору, друга сторона має право вимагати укладення такого договору в судовому порядку; зобов’язання укласти основний договір, передбачене попереднім договором, припиняється, якщо до закінчення строку, в який сторони мають укласти основний договір, одна із сторін не надішле проект такого договору другій стороні, відносини щодо укладення попередніх договорів регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Проаналізувавши зміст ст. 182 Господарського кодексу України в аспекті спірних правовідносин, Одеський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що передбачене попереднім договором від 09.08.2004р. зобов’язання укласти основний договір до 10.09.2004р. припинено, оскільки будь-який з контрагентів не надіслав іншій стороні до закінчення строку, в який мав бути укладений основний договір, його проект, т.я. п. 4 попереднього договору передбачено обов’язок ТОВ „Єрмак” представити на розгляд ДП „Дельта-лоцман” проект договору до 15.08.2004р..

Не приймається до уваги апеляційного господарського суду посилання ТОВ „Єрмак” на опис вкладення та поштову квитанцію № 184 (арк. спр. 122-123 т. ІІ), які, на думку останнього свідчать про належне виконання товариством зобов’язань за попереднім договором від 09.08.2004р., з тих підстав, що в матеріалах справи відсутні договір №7/Є-ДЛ від 18.08.2004р. та додаток №1 до договору №7-Є-ДЛ (Проектно-кошторисна документація), а тому не зрозуміло, чи вказаний договір надісланий на виконання вимог попередньої угоди, до того ж, в матеріалах справи наявні ксерокопії зазначених документів, які належним чином не завірені і, відповідно, не можуть бути належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 34,36 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, господарський суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч.3 ст. 182 Господарського кодексу України, в разі ухилення відповідача від підписання основного договору, він міг бути укладений лише в судовому порядку, проте, не зважаючи на твердження про направлення ДП „Дельта-Лоцман” проекту основного договору, ТОВ „Єрмак” до господарського суду із позовом про укладання договору не звертався, оскільки такі докази в матеріалах справи відсутні.

До того ж, в матеріалах справи наявні договори №14 та №15 від 16.08.2007р., відповідно до яких замовник (ДП „Дельта-Лоцман”) доручив, а виконавець (ТОВ „Єрмак”) зобов’язався виконати земляні роботи по рекультивації місць складання ґрунту від днопоглиблювальних робіт на річній частині на гідровідвалі №15 при створенні глибоководного судового ходу р. Дунай –Чорне море на українській ділянці дельти, у обсягах, передбаченій кошторисною документацією (додаток №2), які є невід’ємними частинами даних договорів.

Загальна вартість робіт за цими договорами становила 648594 грн., які були оплачені ДП „Дельта-Лоцман”, що не заперечується ТОВ „Єрмак”.

Посилання ТОВ „Єрмак” на відсутність заперечень ДП „Дельта-Лоцман” щодо проведення робіт по рекультивації земель гідровідвалу № 15 на підставі договорів від 16.08.2007р. №№ 14,15 не можуть бути прийняті до уваги, оскільки в зазначених договорах ТОВ „Єрмак” виступає підрядником на виконання робіт, при цьому вказані договори не містять відомостей про їхнє укладення на виконання попереднього договору від 09.08.2004р. (а.с.8-11 т. І).

До того ж, Постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1993р. № 284 затверджено Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, яким передбачено необхідність створення спеціальної комісії для визначення розміру збитків, про що вірно зазначено в оскарженому рішенні, при цьому названий порядок обмежень щодо розповсюдження своєї дії лише на певний суб’єктний склад не містить, отже твердження ТОВ „Єрмак” в частині того, що вказаний порядок слід застосовувати тільки у разі заподіяння збитків внаслідок дій органів виконавчої влади або місцевого самоврядування, суперечать чинному нормативному акту.

Матеріалами справи підтверджується виконання ДП „Дельта-Лоцман” днопоглиблювальних робіт у відповідності із нормативно-правовими актами, зазначеними вище, за наявності проекту, погодженого в установленому порядку, та відповідних дозволів.

Вказані роботи не порушили права ТОВ „Єрмак” як орендаря, оскільки в період, коли відповідачем здійснювалось складування ґрунту (з 06.08.2004р. по 01.09.2004р.), ТОВ „Єрмак” не було користувачем земельної ділянки, оскільки договір оренди острову Єрмаків, підписаний 22.10.2004р., набув чинності з дня державної реєстрації, тобто 28.10.2004р..

Як зазначалось вище, позов заявлено з тих підстав, що у 2005 році відповідачем були здійсненні днопоглиблювальні роботи на орендованому позивачем острові Єрмаків, в зв’язку з чим виникла необхідність в рекультивації земель на острові, вартість якої , згідно кошторисної документації складає 6968929 грн..

Проте, ніяких доказів в обґрунтування позову в частині виконання робіт відповідачем саме у 2005р., їх об’єму тощо позивачем не було надано.

Між тим, в рамках реалізації проекту „Створення глибоководного судового ходу Дунай-Чорне море на українській ділянці дельти” роботи по днопоглиблюванню в районі о. Єрмаків проводились у період з 06.08.2004р. по 01.09.2004 р. німецькою компанією „Jozef Mobeus” землесосом „М-30”, що підтверджується протоколом засідання оперативного штабу з будівництва каналу ГСХ „Дунай-Чорне море” від 14.09.2004р., згідно до п. 1.3. якого запланований критичний обсяг перекату на 31 км вироблено земснарядом „М-30” на повну глибину; протоколом наради від 12.10.2004р., актом № 63/04-09 від 14.10.2004р. Державної інспекції охорони Чорного моря, згідно яких через поломку землесоса „М-30” продовжувати днопоглиблювальні роботи було неможливо (а.с.84-90 т. І).

Таким чином, як вбачається з вищевказаних документів, на період з 06.08.2004р. по 01.09.2004р. проведення роботи по днопоглиблюванню ТОВ „Єрмак” взагалі не було землекористувачем вказаної земельної ділянки, а роботи виконувались не у 2005р., а у 2004 році.

ТОВ „Єрмак” обґрунтовувало необхідність рекультивації ґрунту актом перевірки природоохоронного законодавства Придунайської регіональної інспекції Державного управління екології і ресурсів в Одеській області № 37 від 22.12.2005р. ( а.с.159- 160 том ІІ), згідно з яким: „відвал ґрунту розміщено в верхній частині о. Єрмаків з західної сторони. Його загальна площа 14,36 га, що складає 0,06% від загальної площі острова. Розміщення гідровідвалу проведено згідно з проектом будівництва судового ходу Дунай - Чорне море, акту вибору земельної ділянки, затвердженого Кілійською райдержадміністрацією від 20.04.2004р. №212 . Висота намитого ґрунту з урахуванням усадки 0,8 м., фактичний його об’єм 288000 м куб. при запланованому 598000 м куб..

Придунайською регіональною інспекцією Державного управління екології і ресурсів в Одеській області у зазначеному акті вказано на необхідність проведення рекультивації земельної ділянки, що була використана під гідровідвал згідно з проектом та винесено припис ДП „Дельта-Лоцман”, а не ТОВ „Єрмак” виконати роботи з рекультивації місць складування ґрунту після закінчення днопоглиблювальних робіт.

Натомість ТОВ „Єрмак” в п. 2 цього акту зобов’язано розробити заходи по раціональному обводненню та промивці острова, узгодивши з господарчою діяльністю на острові, на підставі наукового обґрунтування допустимого навантаження.

Таким чином, визначений акт не містить загальної площі земельної ділянки, яка підлягає рекультивації та об’єму необхідних робіт по рекультивації, оскільки вона повинна була виконана після закінчення днопоглиблювальних робіт (роботи до сього часу не виконані), а також на підставі відповідного проекту.

Згідно зі ст. 166 Земельного кодексу України рекультивація порушених земель - це комплекс організаційних, технічних і біотехнологічних заходів, спрямованих на відновлення ґрунтового покриву, поліпшення стану та продуктивності порушених земель.

За змістом ст. 52 Закону України „Про охорону земель” рекультивації підлягають землі, які зазнали змін у структурі рельєфу, екологічному стані ґрунтів і материнських порід та в гідрологічному режимі внаслідок проведення гірничодобувних, геологорозвідувальних, будівельних та інших робіт. При проведенні гірничодобувних, геологорозвідувальних, будівельних та інших робіт, пов’язаних з порушенням ґрунтового покриву, відокремлена ґрунтова маса підлягає зняттю, складуванню, збереженню та перенесенню на порушені або малопродуктивні земельні ділянки відповідно до робочих проектів з рекультивації порушених земель та підвищення родючості ґрунтів. При знятті ґрунтового покриву здійснюється пошарове зняття і роздільне складування верхнього, найбільш родючого шару ґрунту, та інших прошарків ґрунту відповідно до структури ґрунтового профілю, а також материнської породи. Об’єм ґрунтової маси, що підлягає зняттю і роздільному складуванню, визначається в проектах рекультивації порушених земель. Рекультивація земельних ділянок здійснюється шляхом пошарового нанесення на малопродуктивні земельні ділянки або ділянки без ґрунтового покриву знятої ґрунтової маси, а в разі потреби - і материнської породи в порядку, який забезпечує найбільшу продуктивність рекультивованих земель. Роботи із зняття, складування, збереження та нанесення ґрунтової маси на порушені земельні ділянки здійснюються за рахунок фізичних та юридичних осіб, з ініціативи або вини яких порушено ґрунтовий покрив, а роботи з нанесення знятої ґрунтової маси на малопродуктивні землі здійснюються за бажанням власників або землекористувачів, у тому числі орендарів, цих земельних ділянок за їх рахунок.

Таким чином, посилання позивача на необхідність рекультивації загального об’єму намитого ґрунту –288000 м куб. є безпідставною, оскільки об’єм намитого ґрунту та площа ґрунтового покрову, який підлягає рекультивації, не є тотожними поняттями, а виконанню робіт по рекультивації обов’язково повинно передувати виготовлення проекту з рекультивації порушених земель та підвищення родючості ґрунтів, про що і було визначено в акті № 37 від 22.12.2005р..

На підтвердження розміру шкоди ТОВ „Єрмак” надано кошторисну документацію „Робочий проект. Устройство дамби обвалования на о. Ермаков”, як документ, на підставі якого розрахована сума 6968929,00 грн., при цьому у позовній заяві позивач зазначив, що ДП „Дельта-Лоцман” необхідно оплатити рекультивацію земель місць складування ґрунту в сумі 6968929 грн. відповідно до кошторисної документації.

Проте, наявна у матеріалах справи незасвідчена копія робочого проекту „Устройство дамби обвалования на о. Ермаков”, який не було затверджено в установленому чинним законодавством порядку, в якому не визначено замовника на створення кошторисної документації, не може бути визнана належним доказом, розумінні ст.ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, яким підтверджується розмір шкоди, завданої навколишньому природному середовищу острова Єрмак, а отже й його орендарю.

До того ж, у акті перевірки природоохоронного законодавства Придунайської регіональної інспекції Державного управління екології і ресурсів в Одеській області № 37 від 22.12.2005р. (а.с.160 т. ІІ) вказано, що острів повністю одамбований.

          Не може бути доказом завдання шкоди та встановлення розміру шкоди, у розумінні ст.ст. 41, 42 Господарського процесуального кодексу України, висновок про проведення будівельно-технічного дослідження Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз № 786 від 15.02.2010р., оскільки вказаний висновок наданий на підставі заяви директора ТОВ „Єрмак” від 29.01.2010р., судова експертиза з цього приводу господарським судом першої інстанції не призначалася, експерт, який проводив вказане дослідження про кримінальну відповідальність не попереджався та не знайомився з матеріалами справи.

У постанові Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 11.03.2002р. у справі за позовом дочірнього підприємства „Чексіл-маркет” до ТОВ „Обнова” про стягнення 48904,66 грн. зазначалося, що особа набуває прав та несе обов’язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність, тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили, невиконання цих вимог унеможливлює використання висновку експерта як доказу у справі. У зв’язку з відсутністю належних доказів, які підтверджують збитки, заподіяні внаслідок погіршення якості ґрунтового покриву та інших корисних властивостей сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників та приведення сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників у непридатний для використання стан, під час розгляду справи в господарському суді першої інстанції судом було запропоновано сторонам проведення відповідної експертизи, між тим ТОВ „Єрмак” відмовився від проведення експертизу, обґрунтувавши недоцільність її проведення тим, що на даний час виконуються роботи по обводненню та промивці острова за угодою з Всесвітнім фондом, тому об’єм рекультивованих земель встановити неможливо.

          Роботи з днопоглиблення ДП „Дельта-Лоцман” виконувались безпосередньо на замовлення держави Україна і є необхідними для підтримки навігаційних глибин на ділянці VII міжнародного транспортного коридору на підставі Розпорядження Кабінету Міністрів України № 598-р від 13.10.2003р., постанови Кабінету Міністрів України від 31.03.2004р. № 428, наказу Міністерства транспорту України № 514 від 10.07.2003р. про введення в дію рішення колегії від 07.07.2003 р. № 20 „Про план і порядок реалізації Указу Президента України від 10.06.2003р. № 502/2003 „Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 06.06.2003р. „Про стан виконання Указу Президента України від 10.08.1998 р. № 861 „Про створення Дунайського біосферного заповідника” та перспективи будівництва судноплавного шляху Дунай - Чорне море”.

Крім того, ч. 3 п. 25 Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004р. № 7 „Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ” встановлено, що у справах про відшкодування збитків або шкоди необхідно витребувати: акт відповідної комісії, створеної Київською, Севастопольською міськими радами, районною державною адміністрацією чи виконавчим комітетом міської (міст обласного значення) ради для визначення розміру збитків, заподіяних власникам землі та землекористувачам, затверджений органом, що створив цю комісію; проект заходів для приведення у стан, придатний для використання за цільовим призначенням, земельних ділянок, наданих у тимчасове користування, та кошторис витрат на це; документи про вартість робіт з приведення у попередній стан зіпсованих або пошкоджених земель; довідку належної служби районної державної адміністрації про середню врожайність відповідних культур; довідку про ринкову ціну цих культур.

Таким чином, апеляційний господарський суд не приймає до уваги доводи, викладені в апеляційній скарзі ТОВ „Єрмак”, оскільки вони спростовуються зазначеними вище доказами, чинним законодавством і не можуть бути підставою для задоволення вимог щодо стягнення шкоди з ДП „Дельта-Лоцман”.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що рішення господарського суду першої інстанції цілком відповідає вимогам чинного законодавства та обставинам справи, а отже його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101 –103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, –

П о с т а н о в и в :

Рішення господарського суду Миколаївської області від 25.03.2010р. по справі №17/907/07-НР-НР(09) залишити без змін, апеляційну скаргу –без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                   Савицький Я.Ф.

Суддя                                         Гладишева Т.Я.

Суддя                                                                                 Лавренюк О.Т..